NEUQUEN, 21 de abril del año 2021.
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: "AMSLER GASTON IVAN C/ ASOCIART S.A.
ASEGURADORA DE RIESGOS DEL TRABAJO S/ ENFERMEDAD PROFESIONAL CON ART" (JNQLA4
Nº 512808/2018), venidos nuevamente a esta Sala II, integrada por los Dres.
Patricia CLERICI y José I. NOACCO, con la presencia de la Secretaria actuante,
Dra. Micaela ROSALES y, de acuerdo al orden de votación sorteado la Dra.
Patricia CLERICI dijo:
I.- Ambas partes interpusieron recursos de apelación contra la sentencia de fs.
430/450, dictada el día 23 de diciembre de 2020, que hace lugar a la demanda,
con costas al vencido.
a) En su memorial de fs. 459/484 vta. –presentación web de fecha 2 de febrero
de 2021-, la demandada se agravia por la conclusión a la que arriba el juez de
grado respecto de la existencia de incapacidad psicológica en el actor.
Dice que la sentencia recurrida omite ponderar que la pericia médica de fs.
376/379 determinó que el actor no presenta incapacidad que guarde relación o
nexo causal con la actividad laboral que desarrollaba.
Señala que la perito médica ha sido concluyente al indicar que el trabajador no
presenta incapacidad laboral relacionada con las tareas y/o actividad
desempeñada; de lo que se infiere que las afecciones del demandante son
inculpables, preexistentes y no relacionadas con las tareas cumplidas.
Entiende que no existiendo incapacidad física relacionada con el trabajo, surge
evidente la improcedencia de considerar que el demandante posee incapacidad de
tipo psiquiátrica relacionada con el trabajo, y muchos menos con los hechos
narrados por el propio actor, los cuales fueron negados expresamente por su
parte.
Destaca que no existen pruebas en autos que puedan corroborar los dichos del
actor, o que, por consecuencia de las tareas laborales o del ambiente laboral
en el que se desempeñaba, se le hubiera generado una incapacidad psiquiátrica.
Señala que de la prueba pericial en higiene y seguridad surge que el accionante
no ha estado expuesto a un nivel sonoro continuo, ni en yacimiento ni en base,
que le pudiera ocasionar la hipoacusia bilateral.
Agrega que la sentencia en crisis omite realizar un análisis de la impugnación
formulada por su parte respecto de la prueba pericial psicológica. Transcribe
la impugnación.
Sostiene que en la pericia psiquiátrica no se describen ninguna de las
características que contempla el decreto n° 659/1996; en tanto que el fallo
atacado no efectúa consideraciones respecto de la ausencia de argumentaciones
de suficiencia que avalen la conformación crónica del cuadro reactivo, y que no
exista incidencia de la personalidad de base. Agrega que tampoco el juez de
grado tuvo en cuenta que la pericia psiquiátrica no puede descartar causas
ajenas al siniestro; que los síntomas y signos no pudieron ser fechados, es
decir que no se pueden relacionar cronológicamente con el hecho de autos.
Afirma que todo el informe psiquiátrico encuentra apoyatura en los dichos y
aseveraciones del propio accionante, los que fueron negados expresamente, y
sobre los cuales no se ha diligenciado prueba.
Manifiesta que la pericia también omite tener en consideración el protocolo
establecido en la resolución n° 762/2013 de la SRT, el que detalla.
Cita jurisprudencia de esta Cámara de Apelaciones.
Apela, por altos, los honorarios regulados a las letradas de la actora y a los
peritos que han intervenido en autos, con cita de jurisprudencia.
En subsidio se queja de la determinación del IBM.
Dice que su parte impugnó expresamente el IBM denunciado en la demanda,
ofreciendo prueba pericial contable e informativa para desvirtuarlo.
Precisa que a fs. 237/242 obra el informe pericial contable, el cual establece
un IBM de $ 74.585,88, pero dicha pericia fue impugnada por su parte y en la
contestación a la impugnación el perito contador modifica el IBM, fijándolo en
la suma de $ 58.694,53, siendo éste el importe correcto y no el utilizado en la
sentencia de primera instancia.
Insiste en que la sentencia recurrida realiza una apreciación sesgada de la
pericia contable, sosteniendo que no cabe incluir para la determinación del IBM
importes percibidos por el trabajador pero liquidados como no remunerativos por
disposición de una ley o de un convenio colectivo de trabajo, refiriéndose a la
adecuación que debe de haber entre las primas y la cobertura asegurativa.
También cuestiona le existencia de una doble imposición de intereses.
Cuestiona la inaplicación del art. 277 de la LCT y del art. 730 del Código
Civil y Comercial.
Hace reserva del caso federal.
b) La parte actora expresa agravios a fs. 485/489 vta. –presentación web de
fecha 2 de febrero de 2021-.
Se queja de la valoración que del material probatorio ha hecho el juez de grado.
Dice que la pericia en higiene y seguridad da cuenta que el agente “ruido”
estaba presente en el desarrollo normal y habitual de las tareas del actor, a
la vez que la sentencia de primera instancia reconoce la minusvalía auditiva
del trabajador y la falta de actividad de la demandada en cuanto a la
protección de su salud, quién estaba en conocimiento de la disminución auditiva
del trabajador.
Recuerda que quién no actúa, pese a tener una obligación de hacerlo en virtud
de una norma legal, a sabiendas de las consecuencias de la inacción, es
considerado responsable de los daños que causa, máxime teniendo en
consideración la particular protección que la Constitución manda prestar al
trabajador.
Sigue diciendo que su parte solicitó la nulidad de la pericia médica, haciendo
hincapié en que la perito obró de manera irregular, en tanto se apartó de las
guías técnicas especiales para casos de pérdida de la audición laboral,
arrogándose facultades judiciales para dictaminar respecto del carácter laboral
del padecimiento.
Insiste en que lo dictaminado por la perito médica contradice la propia
definición de la enfermedad, ya que el Comité de Ruido y Conservación de
Audición del American College of Occupational Medicine estableció que la
hipoacusia perceptiva auditiva inducida por el ruido es una pérdida auditiva
generalmente bilateral, permanente, de instalación lenta y progresiva a lo
largo de muchos años, como resultado de exposición a ruido intenso, continuo.
Destaca que se aclara “generalmente”, porque hay situaciones en las cuales la
enfermedad no es bilateral pero si profesional.
Manifiesta que la perito optó por tomar el camino más corto, y excluir la
enfermedad del trabajador del ámbito laboral, sin analizar las particularidades
de su caso.
Se queja también de que la pericia médica manifiesta que la exposición al ruido
debiera ser continua, cuando está establecido que ello es así para personas que
realizan una jornada laboral de ocho horas diarias, en tanto que el actor
cumplía una jornada mucho más extensa. Agrega que la perito nada dice respecto
de la preexistencia, ya que el trabajador tenía una minusvalía registrada por
el empleador, con lo cual la vulnerabilidad a la exposición del ruido es
distinta que si se tratase de una persona totalmente sana.
Destaca que la experta ha reconocido una agudización de la patología, pero ha
optado por considerar que la misma no es profesional.
Afirma que el juez de primera instancia en ningún momento se refiere a la
prueba testimonial, cuando los testigos afirman que al lado de los generadores
no se puede ni hablar, y el testigo Giaquinta declara que en el sector donde se
desempeñaba el actor el ruido es molesto, alto y que al lado del demandante se
armaban las cañerías a golpes. Cita al testigo Soto, el que da cuenta que debía
operar la hidrogrúa por fuera de la unidad de la misma y en comunicación con
sus compañeros, lo que quiere decir que debía hablar con ellos, para lo cual
resulta necesario quitarse los protectores.
Insiste en que todos los testigos fueron coincidentes en los altos niveles de
ruido a los que estaba expuesto el actor.
Entiende que otro factor relevante que denota el padecimiento del actor es la
pericia psiquiátrica, en la que el experto concluye en la existencia de un
trastorno depresivo mayor moderado, compatible con RVAN grado II.
Sostiene que el actor, ante la falta de respuesta de la demandada y la ausencia
de recalificación, a efectos de no agravar más su cuadro, decidió renunciar a
su empleo.
Cita jurisprudencia de esta Cámara de Apelaciones.
c) La parte actora contesta el traslado del memorial de su contraria a fs.
491/497 vta. -presentación web de fecha 18 de febrero de 2021-, y lo mismo hace
la demandada a fs. 498/501 –presentación web de fecha 22 de febrero de 2021-.
II.- Ingresando en el tratamiento de los recursos de autos, comienzo el
análisis, por razones lógicas, por el agravio de la parte actora referido a la
relación de causalidad entre el daño que presenta el trabajador y el ambiente
de trabajo.
En relación a esta cuestión llega firme a la Alzada que al actor, al ingresar a
laborar para la empresa Servicios Petroleros Uribe S.A., le fue detectado en el
examen preocupacional una disminución de su capacidad auditiva: “caída a 50 dB
en ambos oídos en la frecuencia 4000 Hz” (fs. 17), siendo calificado como “apto
con preexistencia”.
En el año 2017 se le realiza al actor un estudio audiométrico, el que da cuenta
de un acrecentamiento en la disminución auditiva de su oído derecho en 20
decibeles, el que es coincidente con el estudio realizado como parte de la
pericia médica, el que también da cuenta de un hipoacusia neurosensorial
bilateral agudizada en 20 db en oído derecho en relación con el examen
preocupacional (ver informe pericial médico, a fs. 378).
Es importante destacar la diferencia existente entre agravamiento de la
enfermedad o dolencia y reagravamiento de la misma, ya que se trata de
situaciones diferentes, con tratamiento diferente. Además, tal diferenciación
deviene necesaria en tanto la parte actora cita jurisprudencia referida a
supuestos de reagravamiento de la dolencia, que no es el caso de autos, y, por
ende, no es de aplicación en el sub lite.
El Tribunal Superior de Justicia ha dicho que “A través de la acción de
reagravación, el trabajador accidentado podrá demandar nuevamente un reajuste
indemnizatorio, siempre que demuestre la existencia de consecuencias mediatas
relacionadas con el accidente, que no hubieran sido tenidas en cuenta en el
juicio o reclamo administrativo anterior -ya sea por no existentes o por
desconocidas al tiempo de evaluarse su incapacidad-, que provocan una mayor
ineptitud para el trabajo.
“La agravación o agravamiento se corresponde con el incremento del grado de
incapacidad producido por el trabajo sobre una enfermedad preexistente. El
agravamiento opera como un nuevo accidente que genera una nueva incapacidad,
mientras la reagravación es una secuela de un hecho que ocurrió con
anterioridad, que provoca una mayor minusvalía.
“Por último, respecto de los accidentes sucesivos, son aquellos hechos
autónomos que originan obligaciones independientes, y es factible que ello se
reitere en el decurso del contrato de trabajo” (cfr. autos “Marchesini c/ Serv.
Especiales San Antonio S.A.”, expte. n° 407/2003 del registro de la Secretaría
Civil, Acuerdo n° 25 del 2/6/2006).
En autos estamos ante un supuesto de agravamiento o agravación de la enfermedad
preexistente, como consecuencia, conforme la pretensión de la parte actora, de
la exposición del trabajador, en su ambiente de trabajo, a un nivel sonoro
superior al normal o permitido.
Es por ello que la procedencia de la acción de autos requiere de la
acreditación de un mayor daño –circunstancia que surge de la pericia médica- y
de la relación causal entre ese mayor daño y la actividad del trabajador (cfr.
CSJN, “Báez c/ Darlene SAIC”, 9/4/2019, Fallos 342:609).
El informe pericial médico dictaminó que el agravamiento de la dolencia del
trabajador no es consecuencia del ambiente de trabajo en el cual desarrollaba
tareas, ya que la mayor disminución de la capacidad auditiva afecta solamente
un oído, y no ambos, entendiendo la experta que para que exista relación causal
con el trabajo aquella agravación debió producirse en los dos oídos.
Ahora bien, de acuerdo con el decreto n° 658/1996 la hipoacusia perceptiva es
una enfermedad profesional causada por al agente “ruido”; en tanto que el
laudo n° 405/1996 del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nación que
aprueba el Manual de Procedimientos para el Diagnóstico de las Enfermedades
Profesionales, en el apartado “Hipoacusia perceptiva inducida por el
ruido” (H83.3) dice: “…La Hipoacusia perceptiva auditiva inducida por el ruido
es una pérdida auditiva generalmente bilateral, permanente, de instalación
lenta y progresiva a lo largo de muchos años, como resultado de la exposición a
ruido intenso, continuo o intermitente…Para que ocurra la enfermedad, o la
pérdida auditiva, serán necesarias determinadas características de intensidad y
frecuencia del agente, que actúen sobre el oído susceptible, durante un tiempo
prolongado.
“Criterios diagnósticos
“…es siempre una hipoacusia neurosensorial que afecta las células del órgano de
Corti;
“es casi siempre bilateral con patrones audiométricos similares para ambos
oídos…”
Teniendo en cuenta que las normas legales se refieren a que casi siempre la
enfermedad profesional hipoacusia es bilateral, o que generalmente es
bilateral, nos está indicando que podría haber una excepción a la regla general
y encontrar hipoacusias vinculadas con el trabajo que afecten solamente o con
mayor intensidad a un solo oído.
Por otra parte, la pericia en higiene y seguridad da cuenta que el actor laboró
en un ambiente con un ruido superior al normal. Del informe de fs. 214/216
surge que el ruido en las locaciones petroleras –no así en la base de la
empresa- supera el valor de referencia de 85 dBa, como así también que la
empresa proveía protectores auditivos de tipo endoaural y que efectuó
capacitaciones en “El ruido, riesgos y acciones de control de epp, modo de uso
y mantenimiento”, entre otros temas.
Lo dicho determina que el ambiente ruidoso en que desempeñó su actividad el
trabajador se encuentra acreditado, no solamente por las mediciones técnicas,
sino también porque la misma empleadora lo está reconociendo al entregar a sus
empleados protectores auditivos y realizar capacitaciones sobre este agente
dañoso.
Encontrándose probada la existencia del mayor daño en el actor y su desempeño
en un ambiente ruidoso, entiendo que negar la existencia de la relación causal
entre el agravamiento de la enfermedad preexistente y el trabajo por el solo
hecho que el mayor daño afecta solamente a un oído no puede justificarse
jurídicamente.
En efecto, es cierto que la afectación de un solo oído es excepcional (la
generalidad es que el ambiente ruidoso enferme ambos oídos), pero en autos se
dan circunstancias especiales que tornan procedente la condena a la demandada a
la reparación de la incapacidad física del accionante.
Y esas circunstancias especiales se vinculan con el examen de salud
preocupacional.
Carlos Alberto Livellara señala que el examen preocupacional o de ingreso de
acuerdo con la resolución 37/2010 (art. 2° ap. 1) tiene la finalidad de
determinar la aptitud del postulante conforme sus condiciones psicofísicas para
el desempeño de las actividades que se le requerirán. Agrega el autor citado,
“Además sirve para detectar las patologías preexistentes y, en su caso, para
evaluar la adecuación del postulante –en función de sus características y
antecedentes individuales- para aquellos trabajos en los que estuvieren
eventualmente presentes los agentes de riesgo determinados por el decreto 658
de fecha 24 de junio de 1996.
“El contenido del artículo se ajusta a los dos aspectos que generalmente se
señalan como propios del examen de ingreso: la profilaxis, que permite explorar
las afecciones capaces de perjudicar a la comunidad (enfermedades contagiosas)
o al propio individuo (por su incompatibilidad física o psíquica con el
trabajo), y la orientación, que aconseja sobre la clase de trabajo que el
examinado está en condiciones de realizar de acuerdo con su estado psicofísico”
(cfr. aut. cit., “Los exámenes médicos de salud del trabajador y sus
repercusiones tanto respecto a sus derechos fundamentales, como con relación a
la responsabilidad civil de la ART por los daños sufridos por aquél. Resolución
37/2010 de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo” en Revista de Derecho
Laboral, Ed. Rubinzal-Culzoni, T. 2010-1, pág. 272/273).
En el concreto caso de autos, el examen preocupacional realizado al actor
informó sobre la existencia de una disminución auditiva de 50 dB en ambos
oídos, lo que indicaba la existencia de una hipoacusia moderada (entre 40 dB y
60 dB). No obstante ello, se destinó al trabajador a ambientes laborales
ruidosos, y persistió en ese ambiente laboral a pesar de que el examen
periódico indicaba un agravamiento de la enfermedad en uno de sus oídos.
En esos términos, teniendo en cuenta que no se ha indagado sobre la existencia
de una causa extra laboral como determinante del agravamiento de la enfermedad
preexistente, que la demandada tuvo conocimiento de esta enfermedad
preexistente y no se adoptaron los recaudos necesarios para evitar el
perjuicio, y que el ambiente laboral en el cual se desempeñó el trabajador era
ruidoso, entiendo que existe relación causal adecuada entre el trabajo y el
mayor daño físico que presenta el actor.
Claro está que la responsabilidad de la demandada no se extiende a la totalidad
de la enfermedad del actor, sino solamente al porcentaje correspondiente al
agravamiento sufrido por éste (art. 6, apartado 3, inc. b ley 24.557).
Dado que la pericia médica informa que el actor presenta un agravamiento de 20
decibeles en su oído derecho, respecto de la enfermedad detectada en el examen
preocupacional (caída de 50 decibeles en ambos oídos), y toda vez que no se ha
establecido incapacidad derivada de la enfermedad preexistente, de la
incapacidad total que presente el trabajador en la actualidad –la que debe ser
fijada por la perito médica designada en autos en la etapa de ejecución de
sentencia-, la demandada responde por el 25%.
III.- Sentada la existencia de relación causal entre la incapacidad física del
trabajador y el trabajo, caen los argumentos de la demandada referidos a la
inexistencia de relación causal entre la afectación psicológica y el trabajo.
El dictamen del perito psiquiatra, obrante a fs. 359/360 vta., da cuenta que el
trastorno depresivo mayor moderado que presenta el demandante es consecuencia
de la enfermedad que padece y de su trabajo, en tanto el trabajador adjudica el
origen de su mal a la actividad laboral.
Los cuestionamientos que la parte demandada ha hecho al informe pericial
psiquiátrico no resultan procedentes, en tanto el perito ha aplicado tests
diagnósticos para arribar a sus conclusiones, habiendo dejado sentado que la
personalidad de base del demandante es neurótica, de características normales y
sin antecedentes de salud mental (fs. 366), siendo razonable, además, que la
pérdida de la capacidad auditiva en una persona joven tenga un impacto sobre su
psiquis.
Por ende la demandada debe responder por la incapacidad psicológica que
presenta el trabajador pero en la medida determinada para la incapacidad
física: 25%.
Si bien el perito psiquiatra ha fijado una incapacidad en su especialidad del
10%, la determinación del porcentaje definitivo por el cual progresa la demanda
queda supeditada al establecimiento del porcentaje de incapacidad física, a la
sumatoria de la minusvalía física y la psíquica por aplicación del método de la
capacidad restante y a la adición de los factores de ponderación.
IV.- El agravio de la demandada referido a la determinación del IBM no ha de
tener favorable acogida, ya que es criterio reiterado de esta Cámara de
Apelaciones la inclusión de los denominados “rubros no remunerativos” en la
base de cálculo del ingreso base mensual.
De acuerdo con el art. 12 de la LRT, en la redacción dada por la ley 27.348, a
los fines del cálculo del valor del ingreso base se considerará el promedio
mensual de todos los salarios devengados, de conformidad con lo establecido por
el art. 1° del Convenio n° 95 de la OIT, por el trabajador durante el año
anterior a la primera manifestación invalidante, o en el tiempo de prestación
de servicios si fuera menor.
El art. 1° del Convenio n° 95 de la OIT determina que el término salario, a los
efectos del convenio, significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su
denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo,
fijada por acuerdo o por la legislación nacional y debida por un empleador a un
trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el
trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya
prestado o deba prestar.
No paso por alto que los arts. 11 y 24 de la resolución n° 298/2017 de la SRT
establecen que la liquidación de la indemnización debe hacerse tomando en
cuenta los salarios declarados por el empleador al Sistema Unico de Seguridad
Social, sin embargo dichos preceptos refieren a la liquidación que deba
realizarse en el ámbito administrativo, ante el Servicio de Homologaciones, no
siendo, entonces, de aplicación en la provincia del Neuquén en atención a los
términos de la adhesión formulada por la Legislatura provincial al Título I la
ley 27.348 (art. 8°, ley 3.141), dado que, por el momento, dicha adhesión no es
operativa.
De todos modos, la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la
materia es clara sobre el tema.
Conforme lo explica Silvia Pinto Varela, “La Corte Suprema de Justicia de la
Nación, a partir del año 2009, dictó una serie de pronunciamientos en los que
delineó con claridad y precisión el concepto de salario, destacando la
relevancia que tiene el instituto en la persona del trabajador. La primera
sentencia dictada al respecto fue en la causa “Pérez, Aníbal c/ Disco S.A.”, en
la que con minuciosidad hizo referencia al rol del trabajador en la
Constitución Nacional, a las normas de Derecho Internacional ratificadas por
nuestro país referidas a la remuneración y da pautas precisas acerca de cómo
debe ser examinada cualquier disposición referida al instituto en examen.
“Tres han sido los aspectos que dieron origen a la intervención del alto
tribunal: vales alimentarios consagrados en el artículo 103 bis de la LCT;
sumas no remunerativas previstas en decretos del PEN; sumas no remunerativas
acordadas entre las partes en un convenio colectivo de trabajo”.
En lo que refiere a este último rubro (sumas no remunerativas introducidas por
el convenio colectivo de trabajo, que es el caso de autos), la autora citada
dice: “La Corte Suprema, con fecha 4 de junio de 2013, en autos “Díaz, Paulo
Vicente c/ Cervecería y Maltería Quilmes S.A.”, además de declarar la invalidez
constitucional del artículo 103 bis, inciso c, LCT, con sustento en la doctrina
de “Pérez, Aníbal c/ Disco S.A.”, también considera inconstitucional la
cláusula convencional en cuanto desconoce la naturaleza salarial del concepto
“anticipo acta acuerdo nov. 2005”…uno de los aspectos más relevantes de los
precedentes citados es el referido al concepto de salario. En efecto, de los
fallos resulta que el concepto de salario no puede quedar supeditado a la
voluntad del empleador ni del Estado sino que, a fin de determinar si una suma
percibida por el trabajador reviste o no naturaleza remunerativa, cabe examinar
los elementos que la componen con independencia del nombre que se le
atribuya” (cfr. aut. cit., “Salario” en “Jurisprudencia Laboral de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación”, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2019, T. I, pág.
398/412).
A ello agrego que, conforme lo sostuve en la causa “Olguín Vilches c/ Experta
ART S.A.” (expte. n° 505.444/2015, 12/2/2019), entre otras, “La realidad nos
muestra que contemplar solamente el salario previsional a efectos de liquidar
la indemnización por daños provocados por accidentes de trabajo deja fuera una
parte sustancial de la remuneración, dada la proliferación de aumentos
salariales otorgados a través de rubros no remunerativos, destinados a evitar
que el empleador vea incrementada su carga contributiva al sistema de seguridad
social. Claro que tal proceder ignora los derechos del trabajador, y la
especial tutela que la Constitución Nacional manda brindarle (art. 14 bis) ya
que desfinancia las instituciones de la seguridad social, a la vez que influye
negativamente sobre las indemnizaciones de toda naturaleza debidas a las
personas que trabajan en relación de dependencia.
“Y esta detracción del salario del trabajador se advierte más injusta en tanto
en el sub lite se trata de reparar los daños ocasionados por un accidente de
trabajo.
“Juan J. Formaro señala, con relación al art. 12 de la LRT en la redacción
anterior a la reforma de la ley 27.348, que: “La irrazonabilidad del precepto
se evidencia al tamizar el texto de la ley de accidentes por el principio del
art. 208 de la LCT que enuncia la garantía del nivel salarial…Es por ello que
al quedar desvirtuada la referencia de una prestación resarcitoria por ausencia
de relación adecuada de los haberes del trabajador activo con los ingresos
considerados a los fines del cómputo indemnizatorio, la jurisprudencia ha
declarado la inconstitucionalidad del art. 12 de la ley 24.557. Se ha dicho al
efecto que la norma importa una frontal colisión con los principios contenidos
en los arts. 19 y 21, inc. 2° de la Const. Nacional, así como con los
principios de integralidad y progresividad, y lo previsto en los arts. 26 y 29
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 9° del Protocolo Adicional
a la Convención Americana, Protocolo de San Salvador.
“En cuanto a la existencia de las llamadas sumas no remunerativas, corresponde
además meritar su inconstitucionalidad por contrariar el Convenio n° 95 de la
OIT al quitar o desconocer la naturaleza remuneratoria. Tendrán incidencia, por
tanto, los conceptos otorgados que aparenten militar entre los llamados
beneficios no remunerativos, de acuerdo a la doctrina de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación en las causas “Pérez c. Disco S.A.” y “González c.
Polimat S.A. y otro” –cfr. aut. cit., “Riesgos del Trabajo”, Ed. Hammurabi,
2013, pág. 161/162-.
“La injusticia antedicha fue reconocida por el mismo legislador, en tanto la
ley 27.348 reforma la redacción del art. 12 de la LRT, y consagra como base de
la liquidación del IBM al salario laboral, en los términos del art. 1 de la
Convenio n° 95 de la OIT.
“A los fundamentos expuestos para la invalidación de la norma del art. 12 de la
LRT, en cuanto excluye los denominados rubros no remunerativos de la base de
cálculo del IBM, agrego que en autos “Ascua s/ SOMISA” (sentencia del
10/8/2010, Fallos 333:1.361), la Corte Suprema de Justicia de la Nación señaló
que la modalidad indemnizatoria que escoja el legislador para cumplir con la
protección constitucional del empleado frente a los daños derivados de
accidentes o enfermedades laborales bajo un régimen tarifado, no puede
válidamente dejar de satisfacer, al menos, la pérdida de ingresos o de
capacidad de ganancia de la víctima. Y esta capacidad de ganancia o pérdida de
ingresos de la víctima se relaciona con la totalidad del salario que percibía
como trabajador en actividad, y no con una parte menguada de él”.
Teniendo en cuenta que la actual redacción del art. 12 de la LRT ha optado por
abandonar el salario previsional, para tomar como base de la liquidación de la
indemnización por incapacidad derivada de accidente de trabajo o enfermedad
profesional el salario contemplado en el Convenio n° 95 de la OIT, y dada la
claridad de la jurisprudencia de la Corte sobre la materia –conforme se
explicó-, mal puede pretenderse la exclusión de los adicionales no
remunerativos indicados por la recurrente de la base para el cálculo del IBM
del actor.
Consecuentemente se confirma el resolutorio de grado en cuanto al IBM utilizado.
V.- La parte demandada también se agravia por los intereses determinados por el
juez a quo, en el entendimiento que existe una doble imposición de ellos.
El juez de grado ha realizado la liquidación de la indemnización a la fecha de
la sentencia de primera instancia (en realidad, a noviembre de 2020), aplicando
los intereses sobre el IBM hasta dicha fecha, conforme tasa activa del Banco
Nación, y luego manda liquidar intereses moratorios, también conforme la tasa
activa del Banco Nación, desde el 18 de enero de 2018 y hasta el efectivo pago.
Al fallar la causa “Díaz c/ Experta ART. S.A.” (expte. n° 512.611/2018,
3/9/2019)esta Sala sostuvo: “…dado lo dispuesto en el art. 12 apartado 3 de la
ley 24.557 (conforme reforma introducida por la ley 27.348) y teniendo en
cuenta también la manda del art. 768 del Código Civil y Comercial, y su
prelación a efectos de determinar los intereses moratorios: 1) pacto de partes;
2) tasa fijada por leyes especiales y 3) reglamentación del Banco Central,
entiendo que debe hacerse una nueva lectura del fallo “Mansur c/ Consolidar ART
S.A.” del Tribunal Superior de Justicia (Acuerdo n° 20/2013 del registro de la
Secretaría Civil), y de la norma en que se funda dicha doctrina, cuál es el
art. 2 de la ley 26.773, en cuanto dispone que el derecho a la reparación
dineraria se computará, más allá del momento en que se determine su procedencia
y alcance, desde que acaeció el evento dañoso o se determinó la relación causal
adecuada a la enfermedad profesional.
“Ello así porque el apartado 3 del art. 12 de la LRT, en su nueva redacción,
introduce una tasa legal en el régimen de riesgos del trabajo, de aplicación
obligatoria para la magistratura de conformidad con el art. 768 del Código
Civil y Comercial, por el período comprendido entre la mora y la efectiva
cancelación de la prestación dineraria (cfr. Arese, César, “Nueva determinación
de capital, ajuste e intereses de las prestaciones dinerarias de la Ley sobre
Riesgos del Trabajo” en Revista de Derecho Laboral, Ed. Rubinzal-Culzoni, T.
2017 – Número extraordinario, pág. 371).
“Con anterioridad al precedente “Mansur” del Tribunal Superior de Justicia,
resolví que la mora de la aseguradora de riesgos del trabajo no se producía en
oportunidad del acaecimiento del hecho dañoso o de la primera manifestación
invalidante de la enfermedad, sino con posterioridad. Así, en la causa “Avila
c/ Prevención ART S.A.” (expte. n° 353.113/2007, sentencia del 16/6/2011) dije:
“Respecto de la fecha a partir de la cual corresponde el cómputo de los
intereses es jurisprudencia reiterada de la Suprema Corte de Justicia de la
Provincia de Buenos Aires que la fecha de toma de conocimiento de la
incapacidad marca la exigibilidad del crédito, el curso de los intereses y el
inicio del cómputo de la prescripción (diario LL del 10/3/1989; DT 1994-B, pág.
2245). En igual sentido se ha pronunciado la Sala I de esta Cámara de
Apelaciones (autos “Billinger c/ B.J. Services”, Expte. 146-CA-99).
“Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Mendoza coloca
el momento de inicio del cómputo de los intereses, en principio, en la fecha
del dictamen de la Comisión Médica y, ante la ausencia de ella, habrá que
determinar en cada caso en que fecha la aseguradora entró en mora y se le hizo
exigible la obligación (Sala 2°, autos “Ponce c/ Asociart ART”, 29/8/2005,
Lexis n° 16/16450).
“Esta Sala II, en anterior integración, fijó el inicio del cómputo de los
intereses en la fecha del hecho, por tratarse de un supuesto de mora ex – re
(autos “Ulloa c/ Costra Brava S.A.”, Expte. 421-CA-1998). Igual postura
explicita el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Chubut, ya que
tratándose de obligaciones de fuente delictual o cuasi-delictual, los intereses
corren desde que se produjo el daño (autos “Flores c/ Provincia de Chubut”,
19/2/2002, Lexis n° 15/12200).
“Tratándose la presente de una acción enmarcada en la Ley 24.557, entiendo que
los intereses moratorios deben computarse a partir de la mora de la
aseguradora, y no desde el hecho lesivo. Ello así porque a partir del hecho
dañoso la ART tiene distintas obligaciones en especie y dinerarias, pero no la
de abonar la prestación por incapacidad permanente definitiva toda vez que
ésta, en principio, no se encuentra consolidada.
“De acuerdo con la legislación de la materia tal mora surge a partir del
conocimiento de aquella incapacidad (arts. 9° y 14°, apartado 2, LRT), lo que
en general se produce con la intervención de la Comisión Médica, toda vez que
en tal oportunidad, y más allá que se determine o no porcentaje de incapacidad,
queda claramente establecido el carácter de la causa de la lesión, así como su
etiología y diagnóstico (cfr. CSJ Mendoza, Sala 1, “Romero c/ La Caja ART”,
10/5/2006, AR/JUR/2331/2006)”.
“Posteriormente, y habiéndose expedido el Tribunal Superior de Justicia en el
precedente ya señalado, me atuve a dicha doctrina, colocando la fecha a partir
de la cual se devengan los intereses en la de acaecimiento del hecho dañoso o
de la primera manifestación invalidante de la enfermedad.
“Pero la reforma de la ley 27.348 nos coloca nuevamente ante la necesidad de
volver sobre el tema, con el objeto de precisar la aplicación de la tasa legal,
y conocer cuáles son los intereses que se han de capitalizar, en función de la
obligada interpretación armónica con la manda del art. 2 de la ley 26.773
(doctrina de la causa “Mansur”).
“En un fallo de la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo se
sostuvo que: “…tal como lo tiene dicho esta Sala en casos que guardan
sustancial analogía con el presente, no hay motivos que justifiquen, en estos
casos, un apartamiento del principio general de las obligaciones civiles, en el
sentido que el cómputo de los intereses debe hacerse desde el momento del
evento dañoso, hecho que da nacimiento a la obligación de indemnizar (arts.
1.748 del Cód. Civil y Comercial de la Nación, antes arts. 1.083 y concs. del
Cód. Civil; art. 2 de la ley 26.773 y SD nro. 63.474 del 21/11/2011, del
registro de esta Sala, “Araujo Narciso Miguel c. La Palmina S.A. y otro s/
Accidente – Acción Civil”).
“Por otro lado, al fundar como lo hace, confunde la naturaleza de los intereses
al otorgarle el carácter de “moratorios”. En efecto, la indemnización generó
intereses “compensatorios” durante el lapso que transcurriera entre la fecha
del accidente, y el momento en que debió ponerse a disposición del trabajador
el importe correspondiente (doct. Expediente Nro.: CNT 58347/2013 art. 767 del
Cód. Civ. y Com. de la Nación). De lo contrario, se beneficiaría a la deudora
que ha conservado el capital y ha hecho uso de él durante este tiempo a costa
del acreedor, quién debió acudir a instancia judicial para que se reconociera
su derecho” (autos “Alvarez c/ ART Liderar S.A. s/ accidente – ley especial”,
21/2/2017, LL AR/JUR/5747/2017).
“Entiendo que esta diferenciación entre intereses compensatorios y moratorios
permite una adecuada interpretación de las normas de los arts. 2 de la ley
26.773 y del apartado 3 del art. 12 de la LRT.
“Que en el régimen de riesgos del trabajo el dies a quo de los intereses está
dado por la manda del art. 2 de la ley 26.773 prácticamente no se discute en
jurisprudencia (cfr. Doña, Adriana – Elmelaj, María Laura, “Actualidad
Laboral”, LL AR/DOC/1758/2017), y en la Provincia del Neuquén es de aplicación
indiscutida por todos los tribunales inferiores en virtud de la doctrina
“Mansur” del Tribunal Superior de Justicia.
“Ahora bien, de acuerdo con el apartado 3 del art. 12 de la LRT, “A partir de
la mora en el pago de la indemnización será de aplicación lo establecido por el
artículo 770 del Código Civil y Comercial acumulándose los intereses al
capital, y el producido devengará un interés equivalente al promedio de la tasa
activa cartera general nominal anual vencida treinta (30) días del Banco de la
Nación Argentina, hasta la efectiva cancelación”.
“Si se entendiera que los intereses que corren a partir de la fecha del
accidente de trabajo o de la primera manifestación invalidante de la enfermedad
tienen carácter de moratorios, y la mora de la aseguradora es coincidente,
entonces, con aquellos eventos, tendríamos que retrotraer la capitalización de
los intereses a esa época y a partir de allí aplicar sobre este capital el
interés legal de la manda del art. 12 de la LRT, lo que claramente importa,
conforme lo destaca Ackerman (cfr. op. cit., pág. 366/367) una doble
potenciación de la deuda, contraria a jurisprudencia constante de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación.
“A ello agrego, que si esta hubiera sido la intención del legislador, bastaría
con haberse remitido a la disposición del art. 2 de la ley 26.773, y no hablar
expresamente de mora; como así también que la misma ley 26.773 otorga plazos a
la aseguradora de riesgos del trabajo para la liquidación de las prestaciones
dinerarias por muerte o incapacidad definitiva –parcial o total- (art. 4), que
son incompatibles con fijar su mora en la fecha de producción del hecho dañoso
o de la primera manifestación invalidante.
“Lo adecuado, entonces, es considerar, conforme lo postula la jurisprudencia de
la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, que los intereses que se
devengan en virtud de lo dispuesto por el art. 2 de la ley 26.773 son
compensatorios, y se capitalizan a partir de la mora del deudor, y a partir de
allí generan intereses moratorios, los que se han de liquidar de acuerdo con la
tasa legal.
“Asimismo, y por ser intereses compensatorios, en virtud de la manda del art.
767 del Código Civil y Comercial, su tasa puede ser fijada por los jueces…
Consecuentemente, y a efectos de resolver la apelación en los términos
planteados por la recurrente, debe entenderse que los intereses que el a quo
manda liquidar entre la fecha del accidente (28/2/2018) y el vencimiento del
plazo para el pago otorgado por el art. 51 de la ley 921 (determinación de la
mora en los términos del apartado 3 del art. 12 de la LRT que no ha sido motivo
de agravio), son compensatorios y pueden ser fijados, como se hizo, por el
juzgador (art. 767, Código Civil y Comercial), y que los intereses que se
devenguen a partir de la eventual mora de la demandada (vencido el plazo para
el pago, dice la sentencia cuestionada), se han de liquidar, previa
capitalización de los intereses compensatorios, de acuerdo con la tasa legal
que establece el apartado 3 del art. 12 de la ley 24.557”.
Aplicando estos conceptos al caso de autos, tenemos que no se encuentra
controvertido el momento en el cual el juez de grado realiza la liquidación de
la indemnización (fecha de la sentencia de primera instancia, con valores de
noviembre de 2020). Es por ello que se ha de respetar esta fecha de
liquidación, sin perjuicio de la opinión de la Sala.
Luego, si el juez de primera instancia fijo el VIB computando intereses hasta
el momento de la liquidación, corresponde liquidar intereses desde el 18 de
enero de 2018 –fecha no cuestionada en la Alzada- y hasta el 30 de noviembre de
2020 en carácter de compensatorios y a una tasa del 12% anual, y a partir del 1
de diciembre de 2020 –previa capitalización de estos intereses- y hasta el
efectivo pago del capital de condena, se han de devengar intereses moratorios,
los que se liquidarán de acuerdo con la tasa activa del Banco de la Nación
Argentina.
VI.- La parte demandada ha formulado apelación arancelaria respecto de los
honorarios fijados a las letradas de la parte actora y a los peritos de autos.
La sentencia de primera instancia ha regulados dichos honorarios en el 18% para
a Dra....., 10% para la Dra. ....., y 6% para cada uno de los cuatro peritos
actuantes en autos, todo sobre la base regulatoria conformada por capital de
condena e intereses.
Si bien los porcentajes fijados por el juez de grado, comparados con los
parámetros que habitualmente utiliza esta Cámara de Apelaciones para casos de
similar complejidad que el presente, son elevados; aún llevando las
regulaciones a dichos parámetros, el total de los honorarios a cargo de la
condenada en costas supera el límite del 33% del capital de condena con más sus
intereses, establecido por el Tribunal Superior de Justicia como valla a la
confiscatoriedad (autos “Ippi c/ Sánchez”, expte. n° 133/2011, Acuerdo n° 5 de
fecha 20/2/2014).
Es por ello que deben readecuarse las regulaciones de honorarios antedichas,
limitándolas, en su totalidad, al 33% del monto de condena con más sus
intereses.
Consecuentemente, se fijan los honorarios de la Dra..... en el 13,5% de la base
regulatoria; los de la Dra....., en el 7,5% de la base regulatoria; y los de
los peritos .....,......, ...... y ....., en el 3% de la base regulatoria para
cada uno de ellos.
VII.- El último agravio de la parte demandada refiere al límite del 25% que en
materia de responsabilidad por costas regla el art. 277 de la LCT y el art. 730
del Código Civil y Comercial.
Sobre esta cuestión, el Tribunal Superior de Justicia se ha expedido
recientemente, confirmando el criterio, sostenido por esta Cámara de
Apelaciones, respecto de la inaplicabilidad de sendas normas en el ámbito
provincial, por cuanto ellas invaden materias no delegadas por las provincias
al gobierno nacional (Acuerdo n° 1, de fecha 5/2/2021, dictado en autos “Yañez,
Sergio Alberto c/ Prevención ART S.A. s/ Accidente de trabajo con art”, expte.
n° 508.843/2016).
Lo dicho determina el rechazo de la queja bajo análisis.
VIII.- Por lo hasta aquí dicho, propongo al Acuerdo hacer lugar al recurso de
apelación de la parte actora, y parcialmente al de la parte demandada.
Por ende, se modifica parcialmente el resolutorio recurrido: 1) dejando sin
efecto el capital de condena, disponiendo que el nuevo monto por el que
progresa la demanda sea determinado en la etapa de ejecución de sentencia, una
vez que la perito médica designada en autos fije el porcentaje de incapacidad
del actor y de acuerdo con las pautas dadas en los Considerandos; 2)
disponiendo que el nuevo capital de condena devengue intereses compensatorios
desde el día 18 de enero de 2018 y hasta el 30 de noviembre de 2020 a una tasa
del 12% anual, y a partir del 1 de diciembre de 2020 –previa capitalización de
estos intereses- y hasta el efectivo pago del capital de condena, se han de
devengar intereses moratorios, los que se liquidarán de acuerdo con la tasa
activa del Banco de la Nación Argentina; 3) reducir los honorarios regulados a
las letradas de la parte actora y a los peritos de autos, los que se fijan,
para la Dra...... en el 13,5% de la base regulatoria; para la Dra......, en el
7,5% de la base regulatoria; y para los peritos ....., ....., ...... y .....,
en el 3% de la base regulatoria para cada uno de ellos; confirmándolo en lo
demás que ha sido motivo de agravio.
Las costas por la actuación en la presente instancia, teniendo en cuenta el
éxito obtenido, se distribuyen en el orden causado (art. 71, CPCyC).
Regulo los honorarios profesionales por la labor ante la Alzada en el 6,3% de
la base regulatoria para la Dra. ..... y 5,88% de la base regulatoria para el
Dr........, todo de conformidad con lo normado por el art. 15 de la ley 1.594.
El Dr. José I. NOACCO dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al
mismo.
Por ello esta Sala II
RESUELVE:
I.- Modificar la sentencia dictada en fecha 23 de diciembre de 2020 (fs.
430/450) de la siguiente manera: 1) dejar sin efecto el capital de condena,
disponiendo que el nuevo monto por el que progresa la demanda sea determinado
en la etapa de ejecución de sentencia, una vez que la perito médica designada
en autos fije el porcentaje de incapacidad del actor y de acuerdo con las
pautas dadas en los Considerandos; 2) disponer que el nuevo capital de condena
devengue intereses compensatorios desde el día 18 de enero de 2018 y hasta el
30 de noviembre de 2020 a una tasa del 12% anual, y a partir del 1 de diciembre
de 2020 –previa capitalización de estos intereses- y hasta el efectivo pago del
capital de condena, se han de devengar intereses moratorios, los que se
liquidarán de acuerdo con la tasa activa del Banco de la Nación Argentina; 3)
fijar los honorarios regulados a las letradas de la parte actora y a los
peritos de autos, para la Dra...... en el 13,5% de la base regulatoria; para la
Dra....., en el 7,5% de la base regulatoria; y para los peritos ...., ......,
..... y ......, en el 3% de la base regulatoria para cada uno de ellos;
confirmándola en lo demás que ha sido motivo de agravio.
II.- Imponer las costas generadas en esta instancia, en el orden causado
(artículo 71, del C.P.C. y C.).
III.- Regular los honorarios profesionales por la labor ante la Alzada en el
6,3% de la base regulatoria para la Dra...... y 5,88% de la base regulatoria
para el Dr...... (art. 15 de la ley 1.594).
IV.- Regístrese, notifíquese electrónicamente y, en su oportunidad, vuelvan los
autos a origen.

Dra. PATRICIA CLERICI - Dr. JOSÉ I. NOACCO

Dra. MICAELA ROSALES - Secretaria