ACUERDO N° 38. En la ciudad de Neuquén, capital de la Provincia del mismo
nombre, a los veintinueve días del mes de marzo del año dos mil diecisiete, se
reúne en Acuerdo la Sala Procesal-Administrativa del Tribunal Superior de
Justicia, integrada por los Señores Vocales, Doctores RICARDO TOMÁS KOHON y
OSCAR E. MASSEI, con la intervención de la titular de la Secretaría de Demandas
Originarias, Doctora Luisa A. Bermúdez, para dictar sentencia definitiva en los
autos caratulados: “COLEGIO MÉDICO DE NEUQUÉN C/ INSTITUTO DE SEGURIDAD SOCIAL
DEL NEUQUÉN S/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA”, Expte. 3115/2010, en trámite
ante la mencionada Secretaría de dicho Tribunal y, conforme al orden de
votación oportunamente fijado, el Doctor RICARDO TOMÁS KOHON dijo: I.- Que, a
fs. 4/37, se presenta el Colegio Médico de Neuquén, por apoderado, e interpone
acción procesal administrativa contra el Instituto de Seguridad Social del
Neuquén (I.S.S.N.). Solicita que se declare la nulidad del Decreto 607/10 que
desestimó la reclamación administrativa deducida en las actuaciones
administrativas 4469-042050/06 del ISSN, Expte. 3100-025431/2007, alcances 0001
y 0002, de la ex Secretaría de Estado de la Gobernación y en el Expte.
3469-066987/2 y alcance 0001 del ISSN, en los cuales peticionó la declaración
de inconstitucionalidad de las Resoluciones ISSN 180/06 y 739/09.
Dice que reclamó ante el demandado la derogación de la Resolución
180/2006 que estableció un régimen de sanciones y el procedimiento sumarial
para afiliados prestadores, por entender que transgrede los derechos de
defensa (art. 18 CN), de propiedad (art. 17 CN), de trabajar y ejercer
industria lícita (art. 14 CN) y que invade el ámbito del Poder Legislativo.
Manifiesta que el ISSN, mediante Resolución 739/09, rechazó su reclamo por lo
que acudió ante el Sr. Gobernador, quién confirmó el rechazo a través del
Decreto 607/10.
A continuación, brinda los fundamentos jurídicos de su pretensión. Así, señala
que el ISSN invadió el ámbito del Poder Legislativo, porque carece de poder
para establecer “faltas administrativas” y para normar el procedimiento
administrativo. Agrega que tales cuestiones sonde competencia exclusiva y
excluyente de la Legislatura, de conformidad con lo establecido por los arts.
1, 12 y 189 (incs. 1, 16, 26, 37 y 49) de la Constitución Provincial.
Expresa que si el ISSN no puede dictar normas que establezcan faltas –y el
procedimiento para su aplicación- respecto de su personal, menos puede hacerlo
con relación a terceras personas vinculadas con dicho organismo a través de
contratos administrativos.
Sostiene que la Resolución 180/06 deroga las Leyes 1284 y 1305 y que vulnera la
Ley 611 y sus modificatorias.
Indica que las facultades del ISSN respecto de los prestadores de salud se
limitan a las que se establezcan en los contratos que suscriba con ellos.
Alega que la Resolución 180/06 avasalla la garantía constitucional del debido
proceso (art. 18 de la CN y 19 de la CP) porque, en su art. 8, al definir las
faltas que pueden ser cometidas por los prestadores, establece “hipótesis
fácticas abiertas a toda forma de interpretación y arbitrariedad por quienes
deben juzgar si las conductas se encuadran o no dentro de esas figuras”. Añade
que, de esa forma, se vulnera el principio de tipificación de conductas
punibles, sin el cual, no existe garantía de defensa.
Afirma que las referidas garantías también son conculcadas por el procedimiento
establecido, que está orientado a obstaculizar o impedir que un prestador
imputado pueda ejercer su defensa en debida forma.
En esa línea, señala que el art. 15 de la Resolución 180/06 reemplaza el
régimen de la Ley 1284 por un procedimiento que fija como regla la notificación
en el expediente de la mayoría de las actuaciones –excepto la apertura del
sumario, la citación a indagatoria y la formulación de cargos-, lo que implica
que el prestador sumariado o su abogado deban concurrir al ISSN todos los días
hábiles a tomar vista de lo actuado.
Cuestiona los plazos establecidos en el art. 27, los considera exiguos y de
imposible cumplimiento para el prestador ya que el rechazo de la prueba
ofrecida por éste sólo es recurrible ante la Jefatura del Departamento de
Sumario.
Dice que la resolución atacada afecta el derecho de propiedad y de trabajar
porque contempla penas pecuniarias o multas que no se sabe con qué criterio se
han definido, que son injustas porque sus montos son excesivos y
desproporcionados en relación con la falta.
Añade que, como las multas dependen del promedio de ingresos del prestador,
tienden a castigar al prestador que más y mejor trabaja. Indica que, debido a
ello, una misma falta, incluso respecto a los mismos hechos, puede tener penas
diferentes.
Apunta que todas las sanciones prevén la suspensión del prestador y la multa
como accesoria, pero que la suspensión implica una pérdida neta de ingresos
durante su vigencia, con lo cual dicha sanción también es pecuniaria.
Señala los errores que, a su modo de ver, contiene el sistema de penas
establecido en la Resolución 180/06.
Cuestiona la facultad conferida al Consejo de Administración para disponer la
suspensión preventiva que prevé el art. 9; así como la retención de facturas,
en caso de considerarlas sospechosas, por parte del Director de Prestaciones de
Salud.
Dice que el ISSN al sancionar la Resolución 180/06, abusó de las facultades que
le confiere el art. 6 inc. k) de la Ley 611, cuya constitucionalidad también
cuestiona, porque pretende convertirse en juez y parte de las relaciones
contractuales con sus prestadores.
Con cita de doctrina y jurisprudencia argumenta que el ISSN carece de
facultades para dictar una norma como la Resolución 180/06, con sustento en los
arts. 18, 109 y 116 de la C.N. y en los recaudos exigidos por la CSJN para el
reconocimiento de las llamadas “funciones judiciales de la Administración”.
En tal sentido refiere que, más allá de que no debería admitirse que la
Administración pueda ejercer funciones jurisdiccionales, ya que es
inconstitucional, la competencia para poder ejercerlas debió haberse
establecido por ley. Asimismo, entiende que esa decisión debió estar
razonablemente justificada, que se debe garantizar la independencia e
imparcialidad de los miembros del órgano administrativo y que es necesario
contar con un control judicial suficiente.
Trae a colación la ampliación de los derechos reconocidos en la CN a raíz de la
incorporación de los Tratados Internacionales. Repara en el art. 8 de la CADH y
el art. 2.3 del PIDCyP para enfatizar la plena vigencia de la garantía del
debido proceso y de la tutela judicial efectiva, tanto en el ámbito judicial
como en el administrativo, ya sea que se ejerza actividad administrativa o
jurisdiccional (cita el fallo “Baena” de la CIDH y jurisprudencia de la CSJN y
transcribe el art. 52 de la CP, para reforzar la aplicación de la tutela
judicial efectiva en sede administrativa).
Indica que la Resolución 180/06 no fue aprobada por ley, que no hay
justificación para el otorgamiento de tales funciones, ni garantía de
imparcialidad e independencia por parte del ISSN; que no se prevé control
judicial por lo que no existiría la garantía de doble instancia que requiere el
debido proceso. Niega que ello se supla con la acción procesal posterior,
porque no se cumpliría el requisito de doble instancia en materia
sancionatoria. Refiere al fallo “Angel Estrada” de la CSJN.
A fs. 57 se presenta nuevamente y amplía la demanda. Solicita que se declare la
nulidad del Decreto 1076/10 en virtud de que rechaza el reclamo interpuesto en
el que también se cuestionó la constitucionalidad de la Resolución 180/06.
II.- A fs. 75, mediante R.I. 194/11, se declaró la admisión de la acción.
III.- Ejercida la opción procesal por el procedimiento sumario, se corrió
traslado de la demanda.
IV.- A fs. 89/91, contestó la demanda el Sr. Fiscal de Estado. Solicita el
rechazo de la misma, con costas.
Realiza las negativas formales.
Sostiene que la Resolución 180/06 no viola derechos legales y/o
constitucionales. Transcribe considerandos del Decreto 222/08, que entiende no
han sido desvirtuados por la actora.
Señala la inexistencia de prueba y cita antecedentes de este Tribunal.
V.- A fs. 93/103, efectuó su responde el I.S.S.N.
Luego de las negativas de rigor, refiere a la vinculación jurídica con el
Colegio Médico de Neuquén a través de un contrato administrativo al que le son
aplicables las Leyes 611, 1284 y 1305, y para cuyo cumplimiento el Legislador
dotó a uno de sus órganos de poder disciplinario y cautelar en los arts. 6
incs. a), b), e), i), k) y art. 8 incs. b), c), e), i) de la Ley 611, el
Decreto Reglamentario 1762/92, la Resolución 1162/95 y sus modificatorias,
entre las que se encuentra la Resolución 180/06, que aprobó el procedimiento
sumarial para prestadores.
Dice que, conforme a lo previsto en el contrato, los prestadores, a través de
las asociaciones que los representan, se comprometen a la prestación de los
servicios sanitarios a todos los beneficiarios del ISSN en condiciones de
utilizarlos. Añade que en el contrato declaran conocer y aceptar sus términos,
así como lo establecido en la Ley 611, las normas legales pertinentes, los
demás actos emanados del ISSN y las normas vinculadas con la prestación de
servicios que disponga el contrato.
Destaca que en el convenio se establece que los profesionales podrán renunciar
sin causa y en cualquier momento (comunicándolo a través de la Asociación
respectiva) y que, a su vez, el ISSN puede dar de baja o aplicar otro tipo de
sanción a los profesionales, por transgresiones que cometan, comunicándoselo al
prestador y a la Asociación, quienes podrán tomar vista de las actuaciones
administrativas correspondientes.
Refiere a las prerrogativas exorbitantes del derecho privado típica de las
relaciones con la Administración Pública.
Sostiene que la competencia del Consejo de Administración para sancionar,
previo sumario, las faltas contractuales que cometa el prestador es
incuestionable, conforme lo previsto en el art. 6 inc. k) de la Ley 611, cuya
constitucionalidad no fue cuestionada en la demanda.
Defiende la facultad del organismo, en aras de cumplir con el fin para el que
fue creado, para imponer, de manera razonable, sanciones no previstas en el
contrato o sustituirlas por otras más acordes a las faltas cometidas por el
prestador.
Señala que su deber prioritario es la tutela de la vida y la salud de sus
afiliados, para la preservación del interés público asistencial.
Refiere a la potestad rescisoria de la Administración, como una medida
tendiente a desalentar el incumplimiento del cocontratante particular, que se
enmarca dentro de las prerrogativas de control y dirección durante la ejecución
del contrato.
Cita doctrina referida a que la imposición de sanciones es un acto
administrativo típico, que puede ser atacado por los mismos medios que se
establecen para la impugnación de actos administrativos.
Resalta que, en el caso que los profesionales cometieran algún tipo de
negligencia en el ejercicio de la profesión, resulta responsable; por lo tanto,
debe bregar por una prestación idónea de los servicios.
A continuación, opone excepción de falta de legitimación activa. En tal
sentido, afirma que el Colegio accionante no está legitimado para peticionar
judicialmente la inconstitucionalidad del procedimiento sumarial ni de la
Resolución 180/06.
Añade que carece de representación legal y/o convencional para actuar por un
derecho que no le es propio, en los términos de los arts. 117 y 118 de la Ley
1284.
Señala que la resolución cuestionada sólo afecta la esfera jurídica del
sumariado, en forma particular y directa; por tal motivo, los únicos
legitimados para obrar son el profesional sumariado y/o sus herederos.
Indica que en la investigación sumarial sólo se acuerda participación a los
entes colegiados a efectos de supervisar la producción de prueba y alegar sobre
la misma, pero no se los legitima para reclamar por un derecho subjetivo que no
sea el propio.
Invoca la presunción de legitimidad y constitucionalidad de los actos de los
poderes del Estado y el inveterado criterio jurisprudencial restringido en
torno al control de constitucionalidad.
Luego, en forma supletoria, contesta la demanda y sostiene que el
cuestionamiento de la Resolución 180/06 no tiene sustento jurídico, que su
aplicación no vulnera derechos constitucionales. Añade que dicha norma prevé la
intervención del prestador y permite el ejercicio adecuado de su derecho de
defensa.
Recalca su facultad, previo sumario, de aplicar sanciones a los prestadores a
la que califica como una actividad discrecional dirigida a procurar el bien
común, que encuentra límite en la investigación realizada en el sumario
administrativo, en la que se respetan el debido proceso, el derecho de defensa
y el principio de inocencia del sumariado, lo que evita una resolución
arbitraria por parte de la Administración.
Señala que la ponderación de la noción de interés público es una potestad
discrecional de la Administración, sujeta a control judicial de razonabilidad.
Argumenta que la potestad que se reconoce a los organismos descentralizados
para el dictado de actos administrativos y para regular el procedimiento
sumarial es un poder normal, únicamente limitado por los Principios Generales
del Derecho y los preceptos de la Constitución.
Indica que la Resolución 180/06 perfeccionó la Resolución 1162/95, la que nunca
fue cuestionada por la actora, y cuya validez fue declarada por este Tribunal
en varios precedentes –que cita-.
Insiste en la legitimidad de la Resolución 180/06, con fundamento en que el
Consejo de Administración aprobó un procedimiento sumarial y un régimen de
sanciones para los prestadores que les resulta aplicable de conformidad a los
convenios suscriptos.
Añade que el procedimiento establecido respeta las garantías constitucionales
del debido proceso y de defensa de los sumariados, a la vez que permite a los
colegios supervisar el trámite y alegar sobre la prueba.
Señala que la resolución también pone límite a las facultades discrecionales
porque tipifica las conductas que se consideran faltas y fija los mínimos y
máximos para la sanción aplicable.
Niega que las faltas tipificadas sean del tipo “abierto” y diferencia entre los
principios que rigen el Derecho Administrativo Disciplinario y el Derecho Penal.
Por último, observa que la actora optó por el proceso sumario lo que redundó en
la falta de pruebas.
Hace reserva del caso federal, ofrece prueba y solicita el rechazo de la
demanda, con costas.
VI.- A fs. 135/142, se expidió el Sr. Fiscal General, quien propicia el rechazo
de la demanda.
VII.- A fs. 146 se dicta la providencia de autos la que, firme y consentida,
coloca a las presentes actuaciones en condiciones de dictar sentencia.
VIII.- Así las cosas, en primer lugar, conforme a que la demandada ha
controvertido la legitimación de la parte actora para accionar, cabe resolver
dicho tópico.
Sabido es que “La legitimación constituye uno de los requisitos para ejercer la
acción. Es el derecho que tiene quien se presenta a la jurisdicción de obtener
una decisión sobre el mérito, es decir un pronunciamiento sobre el derecho
sustancial invocado por las partes, sea tal decisión favorable o desfavorable.
La legitimación activa supone la identidad entre la persona a quien la ley le
concede el derecho de acción y quien asume en el proceso el carácter de
actor” (Arazi, Roland, “La legitimación como elemento de la acción” en Morello,
Augusto M. (coordinador), La legitimación, homenaje al Profesor Lino Enrique
Palacio, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1996).
En cuanto concierne a la legitimación activa en el proceso administrativo
provincial, el art. 9 de la Ley 1305 fija como pauta para la determinación de
las personas investidas con tal cualidad respecto de las pretensiones allí
previstas, la titularidad de derechos subjetivos públicos conforme el art. 114
de la Ley 1284, norma que lo define como la facultad de exigir, para resguardo
propio o de la legalidad misma, prestaciones o abstenciones administrativas
debidas a los administrados en situación de exclusividad, concurrencia o
generalidad.
Tal previsión denota una conceptualización amplia de este tipo de legitimación;
en palabras del codificador local se protegen los “intereses personales y
directos"; es decir, los individuales, sin marginar los intereses colectivos;
se legitima el “interés competitivo", el “profesional”, “por razón de vecindad”
y el “interés colectivo”; se protege no sólo al individuo sino también al
grupo, a la colectividad, al núcleo social (cfr. Exposición de Motivos de la
Ley 1284).
Desde dichas premisas, debe asumirse que la parte actora, en este caso, el
Colegio Médico en defensa de los intereses de sus asociados (a los que les
resulta de aplicación el régimen de faltas y el procedimiento aprobado por la
resolución atacada que, además, contempla la participación del Colegio Médico
en defensa de sus asociados) posee legitimación activa para accionar en el
contexto del régimen de la Ley 1305.
Sin perjuicio, claro está, que será en mérito a la intensidad de protección que
merezca la situación subjetiva planteada, que corresponderá determinar si la
pretensión merece ser acogida, de conformidad al tipo de tutela jurídica que
haya sido invocada y probada (cfr. Exposición de Motivos, Ley 1305).
Consecuentemente con lo expuesto, el rechazo del planteo defensivo se impone.
IX.- Despejado lo anterior, cabe advertir que el objeto de la acción promovida
es impugnar el Decreto 607/10 (ampliado al Decreto 1076/10) que desestimó la
reclamación administrativa por medio de la cual se postuló la
inconstitucionalidad de las Resoluciones 180/6 y 739/09 por ser violatorias –a
su entender- del derecho de defensa, de propiedad y de trabajar y ejercer toda
industria lícita.
Indica que su parte reclamó en sede administrativa la derogación de la
Resolución 180 que establece un régimen de sanciones y el procedimiento
sumarial para afiliados prestadores, lo que fue desestimado por el ISSN y
también por el Poder Ejecutivo.
Particularmente, la Resolución 739/09 dictada por el ISSN resolvió la
reclamación interpuesta por el Colegio contra la Resolución 180/6 en la que se
peticionó su derogación y que se mantenga como único régimen sancionatorio el
pactado en el contrato que unía a las partes y el procedimiento normado por la
Ley 1284; por los Decretos mencionados, el Poder Ejecutivo rechazó tal
postulación.
En rigor, como puede repararse, el cuestionamiento sustancial reside en la
Resolución 180/6, puesto que incluso la misma demanda desplaza directamente el
eje de la cuestión hacia esa resolución, reeditando las tachas que, en sede
administrativa, fundaron los reclamos tendientes a obtener su derogación (sobre
los cuales se han expedido sobradamente las instancias administrativas en forma
previa a la interposición de la acción que ocupa este examen).
En efecto, los cuestionamientos del accionante conciernen a aspectos de forma y
de fondo. Por un lado, alega la falta de competencia del ISSN para establecer
un régimen de sanciones y un procedimiento sumarial (facultad que -afirma- le
corresponde al Poder Legislativo, de conformidad a lo establecido por los arts.
1, 12 y 189 incs. 1, 16, y 49 de la Constitución Provincial). Por otro lado,
entiende que las disposiciones que contiene el referido Procedimiento Sumarial,
vulneran las garantías constitucionales del debido proceso, derecho de defensa,
derecho de propiedad, de trabajar y de ejercer industria lícita, contempladas
en los arts. 14, 14 bis, 17 y 18 de la Constitución Nacional y arts. 19, 37 y
58 de la Constitución Provincial.
IX.1.- En este punto vale señalar que la Resolución 180/6 participa de los
caracteres de un “reglamento administrativo” que, como tal, es fuente de
competencia, jerárquicamente subordinado a la Constitución, a los tratados y a
la ley y con supraordinación respecto a los actos administrativos (art. 88 de
la Ley 1284).
Asimismo, establece el art. 105 de la Ley 1284 que los “reglamentos” emitidos o
ejecutados en el procedimiento para la formación y ejecución de los contratos
administrativos están sujetos a las disposiciones de esta Ley.
Esto último viene a colación puesto que permite ir respondiendo algunos
planteos: si el conflicto traído se enmarca en el contexto de una “contratación
administrativa”, si la normativa procedimental faculta a la Administración para
dictar “reglamentos” tanto en el procedimiento de formación como en la
ejecución de los contratos, no se advierte que las facultades del ISSN se
limiten a lo que se derive de los “acuerdos respectivos” –tal como postula la
parte actora- (más allá que, como después se explicará, tampoco se advierte que
el Reglamento se desajuste de los términos del contrato).
En todo caso, dado que resulta aplicable a los reglamentos el régimen jurídico
establecido para el acto administrativo en lo que resulte compatible con su
naturaleza (art. 87 Ley 1284), lo que cabe analizar es si la Resolución 180/06
ha sido dictada reuniendo los requisitos relativos al objeto, competencia,
voluntad y forma establecidos en el Capítulo I de la Ley de Procedimientos
Administrativos.
X.- De cara a lo anterior, cabe señalar que el motivo sustancial de la
impugnación reside en un vicio de “incompetencia” en tanto la parte actora
afirma que el ISSN “ha invadido el ámbito del Poder Legislativo”; que carece de
facultades para definir “faltas administrativas” y para normar un procedimiento
a tal fin.
De modo que el vicio que se le está imputando debe ser analizado desde las
prescripciones contenidas en el art. 42 y 66 inc. d) de la Ley 1284, en cuanto
prevé que existe un vicio muy grave cuando “adolezca de incompetencia en razón
de la materia, por haberse ejercido atribuciones judiciales o legislativas”.
Ahora bien, como se dijo anteriormente, la cuestión se ubica en la órbita
“contractual”; la relación que vincula al Colegio Médico de Neuquén –y a los
profesionales asociados- con el ISSN tiene dicho carácter.
En efecto, conforme surge de la copia obrante en las actuaciones
administrativas 3469-066987/2 2006, las partes suscribieron un contrato en el
que el Colegio, a través de sus asociados, se compromete a la prestación de
servicios médicos a los beneficiarios-afiliados del ISSN.
En dicho contrato (al menos no obra uno distinto) se declara aplicable la Ley
611, los demás actos administrativos emanados del Instituto o declarados
aplicables por él y las normas legales pertinentes cuyo contenido tuviese
vinculación con la prestación de servicios. Asimismo, el contratado manifiesta
conocer y aceptar dichas normas y se obliga a su cumplimiento (claúsula décimo
tercera).
Por su parte, la Ley 611, en su artículo 1, crea al ISSN estableciendo que sus
funciones estarán destinadas a realizar, en todo el territorio de la Provincia,
los fines del Estado en materia de Seguridad Social. El artículo 4 describe
funciones y atribuciones y, en su artículo 6, se establece que corresponde al
Consejo de Administración del ISSN, aplicar las disposiciones de la presente
ley (inc. a)); aprobar la celebración de contratos de locación de servicios y
de todos aquellos que sean necesarios para el cumplimiento de los fines del
Instituto (inc. g)); dictar el reglamento interno y demás resoluciones
generales (inc. i)); sancionar, previo sumario, a los afiliados, profesionales
y servicios adheridos cuando se cometieren hechos reñidos con la moral o que
atentaren contra los intereses económicos del Instituto (inc. k)).
Y recuérdese que, como se enunció anteriormente, conforme a lo establecido en
el art. 105 de la Ley 1284, la Administración puede emitir “reglamentos” en el
procedimiento de formación y ejecución de los contratos administrativos.
Debe tenerse presente que los contratos administrativos se caracterizan por la
necesaria presencia de la Administración Pública y el reconocimiento de un
régimen jurídico exorbitante del derecho común. Este último elemento determina
que la Administración titularice una serie de potestades o prerrogativas frente
a los administrados. En esta misma línea, el interés público, incorporado a un
contrato administrativo, juega un papel esencial y autónomo como criterio
sustantivo de interpretación (cfr. Cassagne, Juan Carlos “El contrato
Administrativo", pág. 95).
Esto es así porque, más allá de la existencia de cláusulas exorbitantes
expresas en el contrato, la Administración se encuentra situada –en orden al
fin público que como cometido estatal persigue- en una situación de
preeminencia que la dota de prerrogativas o potestades propias e
irrenunciables, las cuales son inherentes, como ya dijera, a todo contrato
administrativo, estén o no previstas en el mismo.
Siguiendo dichas premisas, el ISSN, en cumplimiento de las funciones que le
atribuye la Ley 611 y en virtud del régimen exorbitante propio de los contratos
administrativos, fundado en razones de interés público, reglamentó aspectos
atinentes a la ejecución del contrato estableciendo un régimen de faltas y de
procedimiento a tal fin, como lo hizo, primero, a través de la Resolución
1162/95, y ahora, su modificación a través de la Resolución 180/06.
Ello, bajo el espectro autorizante de la disposición contenida en la Ley 611,
art. 6 inc. k), por medio de la cual la Legislatura Provincial confirió al
Instituto la facultad de sancionar, previo sumario, “cuando se cometieren
hechos reñidos con la moral o que atentaren contra los intereses económicos del
Instituto”.
Dicho de otro modo, el ISSN, para poder hacer efectivos sus fines públicos y
efectuar el control de las prestaciones que le encomienda la ley de creación,
expidió a través del órgano facultado para dictar los reglamentos generales,
sucesivos regímenes en los que se tipificaron las faltas y las sanciones para
afiliados y prestadores, lo que se encuadra en la cláusula décimo tercera del
convenio suscripto (“demás actos administrativos emanados del Instituto o
declarados aplicables por él y las demás normas legales cuyo contenido tuviese
vinculación con la prestación de servicios de que trata este convenio”) a las
cuales el Colegio pactó someterse.
De modo que, en mérito alas facultades conferidas por la ley al ISSN y a lo
establecido en el artículo 105 de la Ley 1284, no se advierte que el
Organismono posea competencia paradictar el reglamento impugnado para ser
aplicado en el contexto de la contratación administrativa habida entre las
partes.
No debe perderse de vista que, en el ámbito administrativo, la sanción es un
instrumento adicional con el que se cuenta para la consecución de las
competencias asignadas.
Para el caso, tal como emerge de los considerandos, el dictado de la Resolución
180/6 se justifica en la necesidad de reformar la Resolución 1162/95 (anterior
régimen-no cuestionado), siendo su finalidad agilizar el procedimiento, dar
participación al imputado, prever la publicidad de las actuaciones, acortar
plazos totales de instrucción, ampliar plazos para la vista, presentación del
descargo y del alegato; dar mayor claridad al procedimiento, conferir
participación a los colegios y entidades que nuclean a los prestadoras en
defensa de sus asociados, tipificar sanciones.
En relación con el embate dirigido a la “tipificación” de sanciones que realiza
el reglamento, no puede dejar de señalarse que la dificultad de orden general
en cuanto a la exigencia de que una Ley “previa” efectúe necesariamente una
exhaustiva descripción “típica” de todas y cada una de las distintas
situaciones que pueden dar lugar a una sanción administrativa se ve acentuada
en los contratos administrativos; ello, porque el legislador no puede
determinar a priori y con exhaustivo detalle, todas las tareas y diligencias
que debe llevar a cabo el contratante para cumplir eficazmente sus
obligaciones, cuyo incumplimiento dará lugar a una sanción; máxime cuando está
sujeto al poder de dirección de la Administración, lo que permite que los
deberes a cumplir puedan surgir incluso de las instrucciones posteriores a la
celebración de la contratación que se le vayan impartiendo, las que aceptó
recibir al suscribir el contrato (de allí la razón del art. 105 de la Ley
1284).
Por ello, debe admitirse la colaboración reglamentaria en la tipificación de
las faltas administrativas, plano en el que aplica lo expresado por la CSJN al
entender que “no vulnera el principio de legalidad previsto en el art. 18 de la
Constitución Nacional la circunstancia de que, por vía reglamentaria, se
complete la descripción del tipo legal cuando la ley lo ha autorizado
expresamente, siempre que el destinatario de la norma pueda conocer
anticipadamente la conducta punible” (cfr. Ricardo H Francavilla, “El alcance
de la potestad sancionadora del Estado”, Cuestiones de contratos
Administrativos. Ediciones RAP, mayo 2007, pág. 215).
Entonces, lo dicho hasta aquí es suficiente para descartar el vicio de
“incompetencia” en razón de la materia que, la parte actora, le atribuye a la
Resolución 180/6.
XI.- Superado lo anterior, corresponde analizar el planteo en torno a la
“violación de la garantía del derecho de defensa”.
Ello, dado que como ya fuera expuesto, la Resolución 180/06, en tanto
reglamento administrativo dictado en ejercicio de la función administrativa, se
encuentra jerárquicamente subordinado a la Constitución, a los Tratados y a la
Ley (art. 88 de la Ley 1284), con lo cual, de incumplir deberes impuestos por
normas constitucionales o legales, el vicio que acarreará será el de nulidad
(art. 67 inc. b) de la Ley 1284).
Vale recordar que “las garantías que la Constitución Nacional, los tratados
internacionales de derechos humanos con rango constitucional, y las propias
leyes administrativas (respeto al derecho de defensa, debido proceso adjetivo,
razonabilidad, juridicidad, amplia revisión judicial ulterior, etc.) aplican en
todos los ámbitos del quehacer administrativo y, con mayor rigor, en el ámbito
del procedimiento sancionador ya que las sanciones administrativas son, como
las penales, una expresión del poder punitivo del Estado y tienen, en
ocasiones, naturaleza similar a la de éstas. Unas y otras implican menoscabo,
privación o alteración de los derechos de las personas, como consecuencia de
una conducta ilícita” (Corte IDH, Baena y Otros, cit., párrafo 106).
Desde esa perspectiva, así como no puede cuestionarse la potestad o, mejor, el
deber de la autoridad de ejercer sus facultades disciplinarias, tampoco admite
discusión el derecho del imputado a que se apliquen correctamente las normas, a
que se cumpla con un adecuado proceso, a que la conducta que se le impute se
funde en pruebas suficientes y a que las medidas que se dispongan, se
encuentren debidamente motivadas.
En ese escenario, la actora alega que el reglamento viola garantías vinculadas
con el derecho de defensa porque en el art. 8 define como “faltas” hipótesis
fácticas “abiertas” a toda forma de interpretación, violentando principios
fundamentales del procedimiento sancionatorio como es la “tipificación” de las
conductas punibles.
Ahora, el art. 8 establece las siguientes faltas: a) no solicitar la exhibición
de documento nacional de identidad u otro documento que la acredite, previo a
la prestación y su cotejo con la tarjeta Confiable Salud; b) incumplimiento de
las normas y procedimientos fijados por el ISSN en materia de facturación y
prestación del servicio; c) omisión del deber de comunicar toda inconducta de
afiliados de que tuviere conocimiento; d) no presentar los informes o
documentación que requiera el ISSN dentro del plazo fijado o hacerlo en forma
incompleta; e) facturar servicios no prestados en forma total o parcial o
mediante códigos o ítems distintos de los que corresponden o prestados por
otro; f) solicitar a afiliados sumas o abono de servicios que no corresponden
en las prestaciones cubiertas por el ISSN o sumas excesivas conforme los
valores de mercado en concepto de material descartable u otro, no cubierto; g)
facturar al ISSN servicios o prestaciones ya abonados por éste u otro; h) hacer
suscribir al afiliado su conformidad por adelantado con prestaciones aún no
realizadas o con códigos o ítems distintos de los que corresponden; i) falta de
respeto o maltrato a afiliados o al personal o autoridades del ISSN; j) negar a
afiliados sin motivo grave su atención o limitarla de cualquier manera; k) todo
hecho, acto u omisión que importe irregularidad del servicio, falta de ética
profesional, incumplimiento del deber de buena fe para con la Obra Social o que
apareje a ésta o a sus afiliados un perjuicio real o potencial.
Luego, más allá de no vislumbrar que se trate de supuestos de “hipótesis
abiertas” o en el que el prestador no esté en condiciones de conocer qué
conducta figura una falta administrativa en relación con el Instituto, lo más
relevante es que el análisis en abstracto que aquí se propone impide poder
advertir que, efectivamente, frente al catálogo del art. 8, se encuentra
comprometida la garantía de defensa de los eventuales imputados.
Repárese incluso que, para tratar de concretar de alguna manera de qué forma se
podría llegar a poner en crisis la garantía de defensa de los eventuales
imputados, la actora cita una serie de hipótesis que podrían llegar a
configurarse en relación con las faltas descriptas y ello, más allá que no
alcanza a traducir argumentos serios en pos de la invalidación que persigue, lo
cierto es que no sería sino en un “caso concreto” (en el que, efectivamente, el
ISSN haya adoptado alguna de las conductas señaladas en las hipótesis
descriptas) que podría activarse el examen que se pretende.
No puede dejar de hacerse notar que todas esas hipótesis, en definitiva,
remiten a un análisis de razonabilidad y ponderación de los hechos, su
subsunción en las faltas, y el modo en que ello se hizo, examen que no puede
ser llevado a cabo en forma independizada de las circunstancias del caso, ni
posibilita, en esas condiciones, asumir que exista compromiso de la garantía de
defensa.
Pero, además, tampoco se advierte que el catálogo que se describe en el art. 8
de la Resolución 180/6 se encuentre desajustado de aquello que, de acuerdo a
las cláusulas que fueron convenidas en el contrato que une a las partes,
también determinaban “faltas”. Menos, en lo que concierne al procedimiento,
toda vez que, podría colegirse, ha recibido una adecuación en términos de
garantías que hacen al debido proceso.
En este sentido, vale traer a colación que en el contrato suscripto entre las
partes, se convino que “los médicos que prestan servicios asistenciales a los
afiliados deberán llevar una ficha clínica en la que conste a) los datos de
identidad del paciente; b) información diagnóstica y tratamiento; c) demás
datos que solicite el Instituto… los médicos deberán requerir en todos los
casos de asistencia médica, la presentación previa, por parte del afiliado
titular o de su familiar a cargo, de la credencial que lo acredite como tal con
su cupón mensual actualizado… Los médicos, por intermedio del Colegio, deberán
comunicar en forma inmediata al Instituto, cualquier acto incorrecto que
pudiese cometer el afiliado asistido (cláusula segunda).
También que “los médicos del colegio solo podrán recibir por la atención del
afiliado la orden de consulta o en su caso orden valorizada…el coseguro a cargo
del afiliado será pagado en el Instituto por él, quedando absolutamente
prohibido sin excepción, el cobro de suma de dinero alguna por el médico al
paciente afiliado del Instituto, aparte de la respectiva orden de consulta o
valorizada, ya sea en concepto de arancel diferenciado, plus, o como se lo
denomine; la violación de esta cláusula por el médico, hará que se lo elimine
de la lista de prestadores de la Obra Social” (cláusula sexta).
Las siguientes cláusulas definen aranceles, cómo debe presentarse la
facturación, la facultad de auditoría y control del ISSN sobre la facturación.
La cláusula décima determina, tanto la posibilidad de que los médicos nucleados
en el Colegio renuncien a continuar atendiendo afiliados, como la del Instituto
de dar de baja y prescindir de los servicios de los médicos del Colegio en
cualquier momento, por “transgresiones” cometidas por ellos (que no son
definidas tampoco en el contrato) y brinda el procedimiento a seguir: a la
primera falta detectada por el Instituto, llamado de atención; a la segunda
falta suspensión entre 30 y 180 días corridos; a la tercera, se lo excluirá de
la lista de prestadores. El ISSN informará al Colegio y al médico la razón de
la medida, con una antelación no menor a los diez días corridos, quienes podrán
tomar vista de las actuaciones administrativas vinculadas con la medida. Ni el
ISSN, ni el Colegio, ni los médicos nucleados en él (quienes han aceptado los
términos del convenio) podrán reclamarse nada recíprocamente.
La cláusula décimo cuarta establece que los médicos del Colegio se obligan a
recetar a los afiliados al ISSN única y exclusivamente los medicamentos
contenidos en el formulario terapéutico del ISSN que se les entrega; el
incumplimiento por parte de algún médico a lo dispuesto puede dar lugar a que
se haga aplicación de la cláusula décima primera.
Es decir, no se advierte que la Resolución 180/06 haya contemplado conductas
extrañas a las consideradas en el contrato suscripto –como merecedoras de
reproche- y, por lo demás, en dicho instrumento, los términos empleados
traducen figuras más abiertas a interpretación de las que emergen de la
Resolución impugnada; desde dicho vértice, podría estimarse que, ahora, el
prestador está en mejores condiciones para conocer fehacientemente qué
conductas encuadran en “faltas”.
XII.- En este orden de ideas, como se adelantó, tampoco se observa que el
procedimiento regulado por la Resolución 180/6 esté desajustado de las
cláusulas del contrato ni que impidan al prestador imputado defenderse
adecuadamente, tal como la actora afirma en el apartado “IVb. BIS” del escrito
postulatorio.
En efecto, la Resolución impugnada –en lo que aquí importa destacar- determina
la posibilidad de iniciarse una “investigación preliminar” a fin de corroborar
la veracidad de la denuncia, la necesidad de iniciar el sumario y precisar el
objeto de la investigación (art. 3); el art. 4 se ocupa de la “denuncia”, a
partir del artículo 11 se determina el “procedimiento”. Así, es el Consejo de
Administración el que ordena la sustanciación del sumario, cuyo acto de inicio
debe ser notificado al imputado y, en caso que se encuentre colegiado, también
a la entidad que lo nuclea. Se establece que el imputado puede participar de
todo el procedimiento, que será público, controlando la producción de la prueba
y ofreciendo aquella que estime pertinente y haga a su derecho (art. 13); se
le concede a los colegios la facultad de controlar la producción de prueba y
formular el alegato si se formularan cargos a su asociado (art. 14). El
instructor debe investigar los hechos, reunir las pruebas y dictar resolución
de formulación de cargos o el sobreseimiento definitivo (art. 15); el
instructor tendrá amplias facultades para realizar la investigación, debiéndose
respetar las garantías constitucionales al sumariado (art. 17).
El art. 18 define las formalidades de la declaración a indagatoria, el plazo
para la citación (no menor a dos días), su notificación y el carácter de la
audiencia, a la que podrá asistir con abogado defensor (art. 19 y 20); no se le
requerirá juramento o promesa de decir verdad y podrá abstenerse de declarar
(art. 21); el art. 22 determina las formalidades previas, el art. 24 la forma
de la indagatoria; el art. 25 la representación; el art. 27 se ocupa de los
“términos”, el art. 28 del cómputo; el plazo de instrucción se fija de 15 a 45
días como periodo total (art. 30, pudiendo evaluarse una prórroga por los
mismos términos y por una vez); las notificaciones se harán de acuerdo a la Ley
1284 (art. 31); el art. 33 y 34 de la formulación de cargos y su notificación
al imputado que podrá tomar vista de lo actuado; el art. 35 el procedimiento
para la formulación de descargo y el ofrecimiento de nueva prueba por parte del
imputado; el art. 40 los “alegatos”; se establece la prescripción de la acción
(5 años de ocurridos los hechos); el art. 43 “de las resoluciones”.
Luego, confrontando dicho procedimiento con los argumentos que sostienen la
impugnación, se observa que la actora no ha logrado concretar agravios de
relevancia susceptibles de ocasionar la pretendida invalidez del reglamento.
Nuevamente, recurre a describir hipotéticas situaciones en torno a las
notificaciones o los plazos (llevándolas incluso a circunstancias extremas para
tratar de patentizar supuestos de “indefensión”) pero, desde la abstracción del
planteo, no es posible reconocer que, efectivamente, el procedimiento así
delineado acarree las vulneraciones constitucionales que han sido señaladas.
La misma deficiencia se presenta al analizar la cuestión bajo el vértice de la
“violación del derecho de propiedad y a ejercer todo trabajo o industria
licita” vinculado con el esquema de penas pecuniarias o multas, puesto que los
“criterios, montos excesivos, desproporción a las faltas”, etc. -argumentos que
respaldan la impugnación-, sólo podrían ser analizados –para tener por
configurada la lesión constitucional- a la luz de las particularidades que
puedan presentarse en un caso concreto.
Para reafirmar esta conclusión, cabe hacer notar que la actora trae a colación
comparaciones entre distintos prestadores (de elevados promedios y de bajos
promedios) para tratar de acreditar el agravio, lo que en modo alguno permite
examinar la cuestión de un modo abstracto.
Y, en definitiva, esa misma falla se traslada a la totalidad de las tachas que
le formula a la Resolución 180/06 (cfr. el punto IV.d “Otras objeciones” del
escrito de demanda).
XIII.- Desde otro lado, la actora sostiene que es inconstitucional la
Resolución 180/06, toda vez que el ISSN ha “abusado” de las facultades
acordadas por el art. 6 inc. k) de la Ley 611, al “pretender erigirse en juez y
parte de las relaciones contractuales con sus prestadores”.
En ese ámbito, bajo el título “las mal llamadas funciones jurisdiccionales de
la Administración”, dedica varias páginas a citar profusa doctrina y
jurisprudencia relacionada con la temática, para luego, afirmar que la
Resolución 180/06 “no cumple ninguno de los requisitos referenciados”: no hay ley formal que la apruebe, sólo una resolución del propio organismo;
no existe justificación razonable alguna; no existe garantía de independencia e
imparcialidad del Organismo ya que es el co-contratante; no encuentra reglado
control judicial alguno, ni dictamen legal obligatorio previo a la resolución;
no existe la garantía de la doble instancia. Y, por todo ello, considera que la
citada Resolución resulta nula.
No obstante, además de los aspectos que han sido analizados y descartados,
tampoco en este último punto ha podido acreditarse el supuesto traído toda vez
que no logra advertirse la conexión entre el tópico referido a las “facultades
jurisdiccionales de la Administración” con lo que ha sido reglamentado a través
de la resolución atacada. Y, va de suyo, que las herramientas que brinda el
ordenamiento procesal para provocar el control judicial suficiente es materia
ajena a la resolución 180/06.
XIV.- Para finalizar, vale realizar una última observación en punto a la
constitucionalidad de la Resolución 180/6 que la actora ha puesto en crisis.
Sabido es que toda declaración de inconstitucionalidad representa un acto de
suma gravedad institucional; por lo tanto, sólo puede decidirse cuando el
esfuerzo interpretativo no logre coordinar la norma aparente o presuntamente
opuesta a la Constitución con su articulado.
Luego, en este caso, el análisis de las cuestiones que, a criterio de la
actora, son susceptibles de poner en crisis las garantías vinculadas con el
debido proceso, en la forma que han sido propuestas, es decir, con total
abstracción de las circunstancias de un caso concreto en que la lesión pueda
ser advertida, conllevan a desestimar la tacha de inconstitucionalidad
denunciada.
En este orden de ideas, corresponde señalar que, en el contexto del caso a
resolver, la declaración de inconstitucionalidad se presentaría como del tipo
“preventivo” (es decir, aquellos casos en que la declaración tiene por objeto
evitar los perjuicios futuros que se producirían cuando se tenga que aplicar el
reglamento reputado inconstitucional), lo cual es propio de la acción
originaria de inconstitucionalidad (control abstracto) y que no puede ser
confundido con el control difuso que todos y cada uno de los jueces está
llamado a efectuar en los casos que resuelve.
En el control difuso, la delimitación del caso concreto exige que se analice,
con mayor rigor, la existencia de la lesión constitucional, pues los jueces no
se encuentran habilitados a declarar la inconstitucionalidad en cualquier
supuesto, sino en situaciones muy precisas; sólo cuando sea necesario; cuando
“esa declaración sea el presupuesto para el progreso de otra
pretensión…" ("Mill de Pereyra" cit., considerando 10).
Consecuentemente, lo que no puede hacerse en el marco del control difuso y
concreto (tal el de la acción procesal administrativa) es declarar la
inconstitucionalidad de una norma sin que exista lesión constitucional actual;
esto es, sobre hipótesis abstractas sin demostración de agravios concretos a
las garantías que se afirman vulneradas o cuando no sea el presupuesto para el
progreso de la pretensión (cfr. Fallos 256:602; 307:1656, entre tantos otros).
Ello no significa afirmar que la cuestión quede exenta de control judicial.
Por el contrario, si la aplicación de la Resolución 180/6 a un caso determinado
pudiera dar como resultado algunas de las hipótesis referidas por la parte
actora (acreditando que existe un compromiso de garantías constitucionales), la
eventual inconstitucionalidad que en tal caso pudiera concretarse, determinaría
la invalidación del precepto en esa específica situación pues, ello supondría
el presupuesto para el progreso de la acción.
En este punto vale señalar que, aún cuando la cuestión hubiera sido planteada a
través del carril de la acción autónoma de inconstitucionalidad –Ley 2130- (tal
como se expresó en el Decreto 1076/10), la conclusión que aquí se impone no
variaría. Es que, dado que la declaración de inconstitucionalidad es la “última
ratio”, ante la posibilidad de que un mismo precepto dé lugar a la adopción en
concreto de soluciones antagónicas, ello es determinante de que, en abstracto,
el intérprete deba inclinarse por su validez constitucional (cfr. “Castillo
Luis Helvecio, Ac. 913/03).
No puede perderse de vista que la cuestión relativa a la interpretación de las
cláusulas constitucionales, trae instalado el debate sobre el alcance de la
tarea interpretativa del juez con jurisdicción constitucional, cuando se
enfrenta a la faena de desbrozar y definir el significado de alguna cláusula o
previsión de la ley fundamental.
Para abordar tal cometido, necesariamente debe recurrirse a una interpretación
constitucional valorativa que implica un proceso de conocimiento y de decisión
que, en palabras de Bidart Campos, nos posibilita “distinguir la distancia que
hay entre una norma general que no es inconstitucional, y la
inconstitucionalidad que aparece en su aplicación, tanto cuando valoramos que
el caso concreto no brinda circunstancias propicias para esa aplicación, como
cuando la interpretación que se ha hecho de la norma aplicada es una
interpretación inconstitucional” (cfr. Bidart Campos Germán, ”LA INTERPRETACIÓN
Y EL CONTROL CONSTITUCIONALES EN LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL”, ED. Ediar,
pág. 117, citado en Acuerdo 1635/09 del Registro de la Secretaría actuante).
Con lo anterior se quiere significar que, si bien en función de cómo ha sido
postulada la cuestión constitucional, la demanda no tendrá acogida (pues no se
ha logrado acreditar que el Reglamento –en forma abstracta- vulnere las
garantías constitucionales que han fundado la impugnación), en el supuesto que
su aplicación, en un caso concreto, pudiera dar como resultado una lesión de
esa naturaleza, distinto deberá ser el recorrido de análisis y la solución que
la cuestión imponga.
Pero, en esta oportunidad, y por las consideraciones vertidas a lo largo de
este voto, no cabe más que rechazar la acción procesal administrativa promovida
tendiente a obtener la declaración de nulidad o inconstitucionalidad de la
Resolución 180/06.
XV.- Con relación a las costas, no existen motivos para apartarse del principio
rector, por lo que se imponen a cargo de la actora vencida (artículo 68 del
CPCyC, de aplicación supletoria). ASI VOTO.
El señor Vocal Doctor OSCAR E. MASSEI dijo: comparto la línea argumental
desarrollada por el Vocal que abre el Acuerdo, como así también sus
conclusiones, por lo que emito mi voto del mismo modo. MI VOTO.
De lo que surge del presente Acuerdo, habiéndose dado intervención al Sr.
Fiscal General, por unanimidad, SE RESUELVE: 1º) RECHAZAR la demanda
interpuesta por el Colegio Médico de Neuquén contra el I.S.S.N.; 2°) Imponer
las costas a cargo del actor; 3°) Regular los honorarios profesionales al Dr.
..., en el doble carácter por el I.S.S.N., en $11.550; al Dr. ..., en el doble
carácter por la Fiscalía de Estado, en $7.425 y al Dr. ..., patrocinante, en
$4.125; a la Dra. ..., en el doble carácter por la actora, en $8.085 (arts. 6,
9, 10, 39 y cctes. de la Ley 1594); 4°) Regular los honorarios diferidos en la
R.I. 414/13, a Dra. ..., en el doble carácter por la actora, en $5.800 (arts.
6, 9, 10, 39 y cctes. de la Ley 1594). 5°) Regístrese, notifíquese y
oportunamente archívese.
Con lo que se dio por finalizado el acto que, previa lectura y ratificación
firman los Magistrados presentes por ante la Actuaria, que certifica.
Dr. RICARDO TOMAS KOHON - Dr. OSCAR E. MASSEI
Dra. LUISA A. BERMÚDEZ - Secretaria