NEUQUEN, 25 de noviembre de 2010.
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “GARRIDO LUIS ALBERTO C/ MONTOYA JESSICA A.
Y OTRO S/ DESALOJO” (Expte. N° 335.298/06), venidos en apelación del Juzgado de
Primera Instancia en lo Civil Nº UNO, a esta Sala III, integrada por el Dr.
Marcelo Juan MEDORI y el Dr. Fernando Marcelo GHISINI en ejercicio de la
subrogancia, con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Audelina TORREZ, y
de acuerdo al orden de votación sorteado, el Dr. Ghisini dijo:
I.- A fs. 243/246 y vta., se dicta sentencia haciendo lugar a la demanda,
condenando a los accionados a desalojar el inmueble en el plazo de diez (10)
días bajo apercibimiento de desahucio, con imposición en costas.
Contra dicho fallo apelan los demandados a fs. 254, expresando agravios a fs.
264/266 y vta.
II.- En primer lugar, la parte recurrente adjunta documental de fecha 2 de
noviembre de 2009, para que se incorpore a los presentes autos en los términos
del inc. 3 del art. 260 del CPCyC.
Se agravia por el hecho que el a-quo no haya tenido por acreditado el animus
domini invocado en oportunidad de repeler la acción de desalojo intentada por
el actor. Efectúa consideraciones sobre la prueba testimonial rendida en autos.
Cita jurisprudencia.
En segundo lugar, enfoca sus agravios sobre el análisis que se efectúa en la
resolución sobre la forma de ocupación del lote y permiso para continuar con
la tenencia.
A tal fin, se remite a la documental adjuntada al presente recurso.
A fs. 268/269 y vta., el actor contesta el traslado de los agravios,
solicitando se rechace la incorporación de la documentación adjuntada por
improcedente.
En segundo lugar, pide que se rechacen los agravios con costas.
III.- Ingresando al tratamiento de la cuestión traída a estudio, en primer
lugar me expediré sobre la prueba documental que pretende incorporar la
accionada, adelantando desde ya su procedencia.
Ello así, toda vez que el inc. 3 del art. 260 del CPCyC, claramente establece:
“Dentro del quinto día de notificada la providencia a que se refiere el
articulo anterior y en un solo escrito, las partes deberán: ..3° Presentar los
documentos de que intenten valerse, de fecha posterior a la providencia de
autos para sentencia de primera instancia, o anteriores, si afirmasen no haber
tenido antes conocimiento de ellos...”
Confrontando la norma en estudio con los antecedentes de la causa, surge que
efectivamente la documentación adjuntada por el apelante es de fecha posterior
(02/11/09) al dictado del llamado de autos para sentencia (29/09/09), por lo
que siendo relevante su inclusión a los fines de la dilucidación de la presente
causa, corresponde se la incorpore a la misma, conforme los términos de la
norma citada precedentemente.
Sentado ello, no habiendo el actor cuestionado la autenticidad de la
documentación adjuntada, corresponde examinar la procedencia o improcedencia de
la acción de desalojo intentada.
De la documentación agregada, surge que mediante Ordenanza Municipal N° 5225,
de fecha 15 de septiembre de 2008, en función de la presentación efectuada por
el Sr. Néstor Gastón Urbina, el Consejo Deliberante de la Ciudad de Centenario,
luego de conferir la correspondiente vista del pedido al Sr. Luis Alberto
Garrido, decretó la caducidad de la tenencia precaria otorgada a éste último
sobre el Lote N° 1 “F”, de la Manzana N° 241, “A” de Centenario.
Asimismo, del Acta de Tenencia Precaria obrante a fs. 261, el 2 de noviembre de
2009, la Municipalidad de Centenario, otorga la tenencia precaria del inmueble
identificado como: Lote N° 1 “F”, de la Manzana N° 241, “A”, de la ciudad de
Centenario, Pcia de Neuquen, a favor de la Sra. Montoya Veloso Yesica Alejandra
y Sra. Néstor Gastón Urbina, demandados en autos.
En función de dichos antecedentes, juzgo improcedente el planteo efectuado por
el Sr. Garrido a fin de obtener mediante demanda de desalojo la recuperación
del bien objeto de litigio.
La cuestión básicamente se debe encarrilar a través de los procedimientos y/ o
recursos administrativos existentes, máxime cuando en la actualidad los
fundamentos expuestos por el actor a fin de obtener una sentencia favorable de
desahucio a su favor han sido desvirtuados a través de la incorporación de la
documentación anexada a fs. 261/263, de la cual surge que la Municipalidad de
Centenario (Propietaria del lote en cuestión) decretó la caducidad de la
tenencia precaria otorgada al accionante y la otorgó a favor de los aquí
demandados.
En tal sentido, la Jurisprudencia se ha pronunciado diciendo que: “El proceso
de desalojo, de carácter especial, presupone la existencia de un acto
vinculante del que resulte la calidad de tenedor del demandado y su obligación
de restituir, la que, además, debe ser exigible; extremos respecto de los
cuales la carga probatoria gravita sobre el actor (art. 377 del Cód. Proc.). El
juicio de desalojo no es la vía procesal adecuada para que en él puedan
debatirse y dilucidarse cuestiones que desbordan su objeto, como son las
relativas al mejor derecho a la posesión o la posesión misma (PALACIO, pág. 279
letra e); otro tanto ocurre con la disputa acerca de cuál de los contendientes
pueda tener mejor derecho a acceder al dominio en función de los boletos que
cada uno presentó como apoyatura del supuesto derecho de propiedad alegado por
ambos y que ninguno ostenta (arts. 596, 594, 3269 y conc. del Cód. Civil),
todas cuestiones éstas propias de acciones posesorias, petitorias o
contractuales”. (L.D.T: Autos: GAZZOLI LUIS c/RIOS RAMONA MIRTA Y OTROS s/
DESALOJO - Nº Sent.:96390 Mayoria.- Magistrados: GRECO - Civil - Sala G -
Fecha: 12/09/1991).
Por los fundamentos expuestos, propondré a éste acuerdo se revoque el fallo
apelado, dejándose en consecuencia sin efecto la orden de desahucio allí
decretada, con costas de ambas instancias a cargo del actor atento a su
carácter de perdidoso, difiriéndose la regulación de honorarios para su
oportunidad.
Tal mi voto.
El Dr. Medori dijo:
I.-Que habré de disentir inicialmente con el vocal que me precedió en el voto
respecto cuando aborda la adjunción de nueva documental introducida por los
recurrentes consistente en un acta por el que en fecha 02 de noviembre de 2009
reciben de la Municipalidad de Centenario la tenencia precaria del inmueble
objeto del presente, la Ordenanza Nº 5.228 fechada el 15 de septiembre de 2008
y el Decreto Municipal de promulgación Nº918 del 28 del mismo mes; ello en los
términos del inc. 3º del art. 260 del CPCyC.
Introducen como argumento, que de la documental resulta que el ente municipal
dio de baja al Acta de Tenencia precaria otorgada al actor por incumplimiento
de lo establecido en la Ordenanza Nº 375/90, que le fuera comunicado en debida
forma sin que efectuar planteo alguno, solicitando se oficie para que informe
en caso de desconocimiento.
Que la norma del ritual al amparo de la que se formula la petición establece
que dentro del quinto día de notificado el auto que pone los autos a la oficina
para que las partes expresen sus agravios, se podrán “Presentar los documentos
de que intenten valerse, de fecha posterior a la providencia de autos para
sentencia de primera instancia, o anteriores, si afirmaren no haber tenido
antes conocimiento de ellos”.
Que siguiendo a los autores Santiago Fassi y Cesar Yánez que comentan este
precepto, considero que la procedencia de esta posibilidad es de
“interpretación restrictiva” y requiere que “la documentación debe resultar la
fecha posterior a la provenida de autos para sentencia de primera instancia, o
de lo contrario corresponde reiterar que de ellos no se tuvo antes
conocimiento”, motivo por el cual “corresponde desestimar la agregación de la
prueba documental en la alzada, si no sólo no se ha señalado la relación que el
documento puede tener con el litigio, sino que de su lectura no aparece la
pertinencia de tal probanza para ser acogida” (Código Procesal Civil y
Comercial , Tº 2, Edit. Astrea, Pag. 41).
Que a tenor de los antecedentes fácticos y jurídicos expuestos, resulta
suficiente argumento para desechar la incorporación pretendida la circunstancia
que los demandados hayan intervenido en el acta del 02 de noviembre de 2009,
cuando ello acaeció en fecha anterior al dictado de la sentencia de primera
instancia, otorgada el 18 de noviembre de 2009 (fs. 243/246), sin
anoticiamiento alguno de ello al presente.
Que sin perjuicio de lo expuesto, abundando acerca de resultar inconducente la
documental aportada y lo invocado respecto del actor, resalto que los
demandados para repeler esta acción de desalojo articularon su defensa en su
mejor derecho derivado de la posesión a la que habían accedido en el año 2005,
y de ello que lo instrumentado no se vincule con la pretensión invocada y
objeto del análisis en la sentencia dictada.
Que en orden a los postulados que fueron puestos a consideración del a quo,
resulta relevante que todos los informes emitidos por la Dirección General de
Tierras de la Municipalidad de Centenario, y advierto incluso el relacionado al
pago de los tributos locales dado por la Dirección General de Recaudaciones,
que reconocen como tenedor y sujeto imponible al actor (ver fs. 192/201), no
comprobándose hasta que fueron otorgados aquellos en el mes de julio de 2008,
que en sentido contrario pudieron ser alcanzados a la valoración jurisdiccional
por los demandados.
Que así, el avocamiento que se pretende sobre cuestiones que exceden las
condiciones de oportunidad indicadas por las normas adjetivas que regulan el
contenido de la sentencia, implicaría en el caso afectar sustancialmente la
igualdad de las partes, y la relación de equilibrio que imperativamente debe
preservarse (arg. Art. 163 inc. 6º y 164 del CPCyC).
Que finalmente, y abonando lo sostenido respecto a la improcedencia de plantear
y considerar en el estado del trámite de este proceso las circunstancias que
resultan de la documental acompañada, en relación al objeto del proceso y la
calidad invocada por los demandados para acceder al bien y los actos allí
cumplidos, en tanto de resultar cierto que admiten ser tenedores precarios ante
la Municipalidad, se exteriorizarían una injustificable duplicidad luego de
haber articulado como defensa su carácter de poseedores animus domini.
Al respecto se ha dicho: “No puede la codemandada jurídicamente ser a la vez la
tenedora precaria y poseedora animus domini del mismo inmueble y al mismo
tiempo. Ello implica negar el principio lógico de no contradicción, el que por
su evidencia, se impone sin miramientos. Se reconoce al menos tener a nombre de
otro, ello está implicando que no se tiene el animus domini, o dicho de otro
modo, el animus possidendi, caracterizante de la posesión (art.2351 CC). De
allí se infiere la inadmisibilidad de invocar o atribuir dos animus distintos y
contrapuestos en el sujeto que tiene inmueble bajo su poder, máxime que en un
caso -posesión animus domini-, se tiene la cosa con intención de someterla al
ejercicio de un derecho de propiedad y, en el otro, simple tenencia, la
intención es de someterla al ejercicio de un derecho personal.” (DRES.: PONSATI
- BRITO – DATO- ALZOGARAY DE MATTIUZZI ELSA MARIA C/COSTILLA DE VEGA MARIA
LUISA Y OTROS s/DESALOJO (CASACION), 06/03/96, Sentencia Nº: 119, CORTE SUPREMA
DE JUSTICI-LDT).
II.- Abordando entonces la materia traída a resolución diré inicialmente que
es pacífica la doctrina y jurisprudencia respecto a la aptitud procesal que
ostentan el propietario, locador, locatario principal, usufructuario, usuario,
poseedor, comodante, administrador de la sucesión, para promover la acción de
desalojo. La enumeración precedente es meramente enunciativa y puede decirse a
modo de conclusión, que en general pueden promover proceso de desalojo todos
aquellos que tengan un derecho a recuperar total o parcialmente la detentación
de un bien inmueble. (Fenochietto-Arazi- Código Procesal Civil y Comercial de
la Nación- Tº 3, arts. 559 a 784, Págs. 360/361).
Que el actor acreditó que detentaba la tenencia del bien individualizado como
Lote Nº 1-F, de la Manzana 241-A de la localidad de Colonia Centenario (Arts.
2461, 2462 y 2465 del C.Civil), ello conforme acta de fecha 04 de agosto de
1997 por el que la Municipalidad de dicha ciudad le hace entrega del inmueble
(fs. 22), situación que fue suficientemente certificado a fs. 3 e informado
por el citado ente comunal a fs. 194/201 –esto último mediante informe fechado
el 21 de julio de 2008- calidad a su vez no desconocida por los demandados que
lo ocuparon a partir del año 2005, coincidiendo ello con la denuncia que
radicara el Sr. Garrido el 18 de octubre de ese año según fs. 5/24.
En lo que se refiere a la tenencia que detentaba el accionante en fecha
anterior al ingreso que hacen al mismo los demandados, en coincidencia con la
entrega que recibe del organismo comunal, se ha acreditado mediante la
declaración de los testigos, refiriendo que “El vivía allí, en una casilla de
madera, él se quedaba por las noches, para cuidar el terreno, hasta que se la
quemaron.” “Le habían quemado la casilla, de ahí en más Garrido, sólo iba a
visitar el terreno para cuidar que nade se metiera, porque en Centenario es
común que esto suceda -2da. Luffi – fs. 114), que “el día que se le metieron,
le pregunté si era de él. A lo que me respondió que tenía los papeles, que iba
a hacer la denuncia (5ta. Luffi Fs. 115) y que “recuerdo que lo que tenía era
arena y ripio. Tenía como un cúpula vieja de camioneta, que no se si era de él,
no recuerdo si tenía mas materiales, si tenía arena y ripio, el alambre que
tenía era solo con el que cerraba el terreno” (8va. Luffi fs. 115) y “él me
dijo que la señora que entró al terreno era como parienta, como prima, y tal
vez, por eso ella aprovechó” (9na. Luffi fs. 115), coincidiendo con tal
situación anterior al ingreso al bien de los accionados Velásquez (1ra. fs.
131) Vallejos (6ts. Fs. 135).
Que de las notas aportadas por los propios demandados fechadas en el mes de
octubre del año 2005 resulta que conocían que el actor detentaba la tenencia
del bien antes de la ocupación que comienzan en dicha fecha cuando aluden que
en el interior del bien “hay medio viaje de arena y revuelto, lo cual se
encontraba tapado de yuyos y que el poseedor de la tenencia precaria está
vendiendo. … me encontraba sin un lugar donde vivir, es por eso que decidí
ocupar este terno. Además dicho adjudicatario del terreno ya posee vivienda en
e l Bº Traun –Hue” (fs. 35), aspecto que tampoco desconocen al contestar esta
acción, cuando aluden que su mejor derecho consiste en la posesión que
comenzaron a detentar en tal ocasión.
Así, y como lo señalara en el punto anterior, los accionados no han desconocido
la calidad invocada por el actor, y a su tiempo no acreditaron mediante título
suficiente y anterior, el derecho a poseer que invocan o la existencia de
autorización u otra prerrogativa que pudieran gozar, o que se trate de un
inmueble diferente, tal como se les imponía en orden a la previsión del art.
377 del CPCyC; asimismo la circunstancia de las construcciones realizadas en el
bien, no les otorga un derecho mejor sobre él, ni modifica la calidad que
detentan desde el inicio de la ocupación, como intrusos, debiéndose reconocer
al reclamante la tutela contemplada en el art. 2469 del C.Civil.
La jurisprudencia ha sostenido invariablemente en este sentido y en forma
pacífica que:
“El carácter de ocupante importa un simple estar material sobre un inmueble,
sin otra pretensión que seguir estando en él mientras se pueda. La posesión
importa un estar con la convicción de hacerlo sobre algo que se considera
propio, siendo jurídicamente tan relevante esta última cualidad, que se puede
seguir poseyendo sin la materialidad del estar sobre lo poseído. La tenencia
legítima, también reclama un estar sobre la cosa, pero en virtud de un derecho
adquirido a su uso y goce a la par que admitiendo en otro la calidad de
poseedor (arts. 2351, 2352, 2445, 2460, 2461 y concts. Cód. Civ.). (CC0002 SM
49730 RSD-255-1 S 17-7-1, Juez MARES (SD)-Compañía Inmobiliaria Libertad S.A.
c/ Gatella, Alberto y otros s/ Desalojo-MAG. VOTANTES: Mares-Occhiuzzi-Cabanas).
“1.- Conforme a la regla establecida en el art. 2353 del C.Civil, nadie puede
cambiar por si mismo ni por el transcurso del tiempo la causa de su posesión.
Para que el origen de ésta pueda modificarse resulta menester, que exista no
sólo el "animo domini", sino que se lo ejerza contra aquél de quien se tiene la
cosa, ya sea negándole la propiedad y atribuyéndosela a sí mismo, ya rechazando
a su mandatario y/o su sucesor.2.- Las mejoras introducidas en el inmueble por
los ocupantes, en nada modifican el origen, el motivo o las causas de la
ocupación, dado que aunque hayan sido realizadas de "motu propio", sin
autorización de nadie, no constituyen hechos que por sí solo autoricen a
entender que desbordan la actitud de un mero tenedor. Tampoco importan actos de
intervención del título, la negativa del tenedor de entregar las llaves al
anterior propietario, puesto que si se aceptara ese criterio, sería muy
sencillo a cualquier locatario u ocupante enervar la acción de desalojo con
sólo negarse a restituir la cosa.” (Id. del fallo: 98160547 - Fecha: 23/08/1999
- Tribunal: CAMARA APEL CIV. Y COM 6A - Fuero: CIVIL Y COMERCIAL - Tipo de
proceso: Sentencia - Carátula: Torri Pedro Luis C/Ramón Antonio Tupamar y Otros
S/Desalojo - Firmantes: AVALOS MUJICA - DE LA PEÑA - LAVAYEN – LDT).
“Corresponde ineluctablemente el desalojo de quien resulta calificado como
intruso. Intruso es quien se introdujo en el inmueble sin derecho, tenedor
precario el que obtuvo por préstamo revocable a voluntad del que lo hizo, el
inmueble cuya restitución se le exige. Intruso es aquel que no puede alegar a
su favor una posesión, aunque viciosa, y cuando en su intromisión en el
inmueble no medió conformidad del propietario o poseedor”.-(CC0000 TL 8147 S
9-10-86, Juez SUARES (SD)-Alcorta o Alcorta y Suquía, José Oscar y otro c/
Rodríguez, Simón y/u ocupantes s/ Desalojo-MAG. VOTANTES: Suares - Casarini –
Macaya-LDT).
III.- Que en orden a las consideraciones expuestas habré de propiciar al
Acuerdo se rechace el planteo de los demandados fundado en las previsiones del
art. 260 inc. 3º del CPCyC y la apelación interpuesta por aquellos,
confirmándose el pronunciamiento de grado, con costas en la Alzada a la dicha
parte, en su calidad de vencidos (art. 68 del CPCyC).
Tal mi voto.
Existiendo disidencia en los votos emitidos precedentemente se integra Sala con
el Dr. Lorenzo W. GARCIA quien manifiesta:
Por compartir los fundamentos expuestos por el Dr. Ghisini adhiero a su voto
pronunciándome en idéntico sentido.
Por lo expuesto POR MAYORIA:
SE RESUELVE:
1.- Revocar la sentencia de fecha 18 de Noviembre de 2009 (fs. 243/246 y vta.),
conforme lo expuesto en los considerandos que forman parte integral de este
pronunciamiento.
2.- Costas de ambas instancias a cargo del actor. (art. 68 C.P.C. y C.).
3.- Diferir la regulación de honorarios hasta contar con pautas suficientes.
4.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de
origen.

Dr. Fernando Marcelo Ghisini - Dr. Marcelo Juan Medori - Dr. Lorenzo Waldemar
GARCIA
Dra. Audelina Torrez - SECRETARIA
REGISTRADO AL Nº 280 - Tº VII - Fº 1358/1364
Protocolo de SENTENCIAS -S A L A III- Año 2010