Cámara Provincial de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral, Minería y de
Familia,
con competencia en la II, III, IV y V Circunscripción Judicial
Cámara del Interior - Sede San Martín de los Andes
ACUERDO: En la Ciudad de San Martín de los Andes, Provincia del Neuquén, a los
9 días de Febrero del año 2023, la Sala 1 de la Cámara Provincial de
Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral, Minería y Familia, con competencia
en la II, III, IV y V Circunscripción Judicial, integrada con la Dra. Alejandra
Barroso y el Dr. Pablo G. Furlotti, con la intervención del Secretario de
Cámara, Dr. Juan Ignacio Daroca, dicta sentencia en estos autos caratulados:
"VALENZUELA MARIA ALEJANDRA C/ RINCON DE LOS ANDES S.A. S/ DESPIDO Y COBRO DE
HABERES" - (JJUCI1-EXP-70448/2020), del Registro de la Secretaría Única del
Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería
número uno de la ciudad de Junín de los Andes; y en trámite ante la Oficina de
Atención al Público y Gestión de San Martín de los Andes, dependiente de esta
Cámara.
CONSIDERANDO:
De acuerdo al orden de votos sorteado, la Dra. Alejandra Barroso dijo:
I.- A fs. 268/276 luce la sentencia definitiva de primera instancia de fecha 7
de septiembre del 2022 mediante la cual se rechaza la demanda interpuesta por
la actora Sra. María Alejandra Valenzuela contra la demandada Rincón de los
Andes SA, en concepto de haberes pendientes, indemnizaciones por despido, e
incrementos indemnizatorios de los arts. 80 de la LCT, 2 de la ley 25.323 y
dec. 34/19.
Impone las costas de la acción a la actora vencida y difiere la regulación de
honorarios.
Este pronunciamiento es recurrido por la parte actora quien expresa
agravios a fs. 278/290, los cuales merecen respuesta de la contraria a fs.
292/295, presentándose mediante gestor procesal, gestión que es ratificada
mediante escrito de fecha 4/10/22, el que fuera ingresado por error en la mesa
de entradas virtual del juzgado de origen, conforme certificación actuarial.
En consecuencia, he de tener por ratificada en tiempo y forma la gestión
oportunamente invocada (art. 9 de la ley 921), ello conforme criterio del TSJ
en autos caratulados “GIL, DEMETRIO c/ PRAXAIR ARGENTINA SRL Y OTRO s/ DESPIDO
DIRECTO POR CAUSALES GENÉRICAS”, Expediente JCUCI2 N° 66.994 – Año 2014 [véase
resolución N° 234, del 21 de octubre de 2020], y ratificado en autos “PRIETO,
HUGO N. c/ PETROBRAS ARGENTINA S.A. Y OTRO s/ EJECUCIÓN DE HONORARIOS E/A EXPTE
33671/2018” (Expediente JNQCI3 INC N° 33.847 – Año 2019) [véase resolución N°
238, del 26 de octubre de 2020]
II.- 1.- Agravios.
El recurrente sintetiza los hechos acontecidos desde su perspectiva.
a) En su primer agravio, arguye que el juez de grado realiza una interpretación
contraria a los principios laborales al considerar que la empleada actuó de
forma prematura al considerarse despedida y que no se configuró la injuria
laboral.
Destaca la importancia del intercambio telegráfico, estimando que la injuria
laboral denunciada surge clara del mismo, citando antecedente de esta Alzada.
Resumiendo el intercambio epistolar, afirma que el 19 de marzo del 2020, debido
a que le habían dicho informalmente que no vaya más a trabajar, la actora
intimó a la dación de trabajo, recordando que cada año la temporada terminaba
en el mes de abril; la demandada el mismo día notificó a la empleada que a
partir del día 20 de marzo del 2020 concluía la relación laboral y seria
convocada nuevamente en su momento; y contesta el 25 de marzo la intimación
formulada, manifestando que la finalización de temporada de hecho se ha dado
por el brote de Coronavirus y por las restricciones legales respecto del
funcionamiento de los Complejos Hoteleros, ha concluido habiéndose cumplido con
creces los plazos mínimos habituales.
Dice que la trabajadora aguardó al comienzo de la temporada de invierno, pero
esto no significó renunciar a sus derechos laborales, ni conformidad con la
empleadora, como asegura el a quo, sino que fue una colaboración laboral ante
las particulares circunstancias que imperaban.
Señala que en fecha 1 de junio del año 2020, la accionante, como todos los
años, hizo reserva del puesto para la temporada de invierno 2020, año en el que
hubo temporada con restricciones, manifestando que es un hecho notorio que
todos los hoteles de San Martin de los Andes, recibieron muchos turistas.
Refiere que ante la falta de respuesta, el día 20 de julio del 2020, la
trabajadora se consideró despedida, contestando fuera de término la patronal
que no habría temporada de invierno por la crisis del Covid.
Reitera argumentos e imputa errónea apreciación de la prueba según lo previsto
en el art. 9 de la LCT.
b) Asegura que esta Alzada ha determinado que las temporadas no dependen de la
voluntad del empleador y mucho menos de la merma de turistas por causales
objetivas, transcribiendo la jurisprudencia citada.
Destaca que la patronal el día que decretaron la primera cuarentena dio por
concluida la temporada de verano, y luego decidió que tampoco habría temporada
de invierno 2020, abandonando a su suerte a la trabajadora, siendo que la
temporada invernal se llevó a cabo y no existía fundamento legal para
terminarla anticipadamente, no configurándose el supuesto de fuerza mayor.
Asevera que el A Quo argumentó que estaba justificado no llamar a la
trabajadora porque el empleador no abrió sus puertas, lo que excede toda lógica
de derecho laboral, más allá de que hubo temporada y el complejo siguió
trabajando.
c) Indica que el complejo hotelero no podía ampararse en la merma turística
para no convocar a la trabajadora, y el solo incumplimiento de llamarla,
configura la injuria en los términos del art. 98 de la LCT, remitiéndose
nuevamente a lo sostenido por este tribunal.
Refiere que el supuesto de suspensión por fuerza mayor no resultaba aplicable
con motivo del Coronavirus, debido a que el 31 de marzo del 2020 se dictó el
DNU Nº 329/2020, que prohibió las suspensiones por causales de fuerza mayor o
falta o disminución de trabajo por el plazo de 60 días.
Cita que el art. 4 del decreto mencionado dice: “Los despidos y las
suspensiones que se dispongan en violación de lo dispuesto en el artículo 2° y
primer párrafo del artículo 3º del presente decreto, no producirán efecto
alguno, manteniéndose vigentes las relaciones laborales existentes y sus
condiciones actuales…”.
Precisa que como se corrobora con el intercambio epistolar, el empleador jamás
realizó el alta y/o pagó los haberes correspondientes a la temporada de
invierno del año 2020, a pesar de que no solo la ley laboral (art. 98 LCT) le
otorgaba ese derecho a la trabajadora, sino que además el empleador usaba como
justificativo la pandemia y los decretos citados claramente especifican que se
prohibían las suspensiones laborales fundadas en causales de fuerza mayor, más
allá de que sendos decretos otorgaron ayuda económica a las empresas.
d) Imputa valoración en perjuicio de la trabajadora y dice que no entiende qué
intercambio epistolar leyó el juez.
Recuerda que la trabajadora no cobró el sueldo proporcional de marzo (la
empleadora terminó la temporada el día 20 de marzo de 2020) y luego le dijeron
que no le iban a dar trabajo en la temporada de invierno, reflexionando que en
plena pandemia era imposible buscar otro trabajo y/o esperar sin cobrar como
recomendó el A Quo, quien también aconsejó a la trabajadora que debió pedir ser
incluida en la nómina de trabajadores que debían percibir los distintos
refuerzos económicos brindados por el Estado.
e) Finalmente, se agravia en cuanto se rechaza el reclamo de los meses que
faltaban para concluir la temporada de verano (11 de días de marzo y el mes de
abril de 2020), con fundamento en que de la prueba informativa y contable
surgen los periodos denunciados en su demanda que no fueran desconocidos por la
contraria, y dan cuenta de que la trabajadora laboraba hasta abril.
Finalmente, reitera argumentos y resalta que la trabajadora no quería terminar
la relación laboral, pero si no se le daba de alta, no cobraba sus salarios,
invocando los principios laborales imputa falta de sana critica.
Reserva el caso federal y solicita se revoque el fallo recurrido, acogiendo la
demanda en todas sus partes.
2.- Contestación de agravios.
La demandada en su contestación solicita se rechace el recurso interpuesto
conforme los argumentos que expone a los cuales me remito en honor a la
brevedad, con expresa imposición en costas.
III.- Análisis de los agravios.
1.- Adelanto que considero que las quejas traídas cumplen con la exigencia
legal del art. 265 del CPCC, con las salvedades que se expresarán oportunamente.
He realizado la ponderación con un criterio favorable a la apertura del
recurso, en miras de armonizar adecuadamente las prescripciones legales, la
garantía de la defensa en juicio y el derecho al doble conforme (art. 8 ap. 2
inc. h) del Pacto de San José de Costa Rica), a la luz del principio de
congruencia.
En este aspecto, entiendo que el derecho al recurso integra las garantías del
debido proceso, conforme se establecen en el art. 8 de la CADH, las cuales son
aplicables en todos los procesos sin importar la materia de que se trate,
conforme jurisprudencia de la Corte IDH (OC N°18/03 del 17/9/2003, "Condición
Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados", párr. 123-124, entre
otros).
Estas garantías procesales deben servir como pautas interpretativas de lo
dispuesto en los códigos de procedimiento, entre ellos los arts. 265 y 266, en
tanto estas normativas cumplen la función de reglamentación de esas garantías
constitucionales.
En ese orden de ideas es que considero debe tenerse en cuenta esta dimensión
constitucional del procedimiento civil con fundamento en las garantías del
debido proceso (arts. 18 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional; y arts. 27 y
58 de la Constitución de la Provincia de Neuquén).
También, puntualizo que procederé a analizar la totalidad de los agravios
vertidos sin seguir al apelante en todas y cada una de las argumentaciones y
razonamientos que expone sino sólo tomando en consideración aquellos que
resulten dirimentes o decisivos en orden a las cuestiones que se plantean.
2.- Establecido lo anterior y atento los agravios traídos por el recurrente
cabe tener presente que el sentenciante describe detalladamente el intercambio
telegráfico producido entre las partes, y conforme lo prescripto por el art.
243 de la LCT, da cuenta de que la actora se considera despedida por la
respuesta dada por la empleadora a la misiva cursada en marzo 2020, en la que
se pusiera en conocimiento la culminación de la temporada de verano con motivo
de las restricciones impuestas por la pandemia del Covid 19.
Individualiza que conforme la intimación previa referida, la trabajadora
reclamaba aclaración laboral y garantía de ocupación efectiva, lo que fue
contestado tras lo cual la accionante guardó silencio hasta el 1 de junio en
que reserva el puesto para la temporada invernal y ante la contestación del
empleador decide apresuradamente concluir el vínculo existente.
Recalca que la actora manifestó su intención de seguir trabajando luego de su
intimación previa, con lo cual, el distracto no guarda contemporaneidad con el
requerimiento referido, resultando injustificado.
En punto a los salarios de marzo y abril 2020, establece su improcedencia dado
que la actora laboró esa temporada un periodo similar a los anteriores ciclos,
cumpliéndose con lo determinado en el art. 7.4 del CCT 389/04.
Desestima el incremento indemnizatorio del art. 80 de la LCT ante la falta de
intimación formal en los términos del art. 3 del dec. 146/01.
3.- He de ingresar al tratamiento de los cuatro primeros agravios en forma
conjunta, para finalmente analizar el último agravio traído que refiere a la
falta de los meses de marzo y abril de la temporada de verano 2020 que también
reclamara la actora.
a) De las constancias de autos surge que la actora resuelve el contrato de
trabajo mediante el telegrama de fecha 20/07/2020 (fs. 22 y 142) con el
siguiente texto: “Atento a su carta documento CD928409656, de fecha 25 de Marzo
del año 2020, en respuesta de Telegrama Ley N° 23.789 CD040875342 de fecha 19
de Marzo del año 2020 me considero despedida por su única culpa y exclusiva
responsabilidad. Y lo íntimo al pago de indemnización Art. 245 de Ley 20.744,
daños y perjuicios (Art. 97 1° Párr. y 95 1◦ Párr. de Ley 20.744),
indemnización de preaviso, y demás indemnizaciones del C.C.T. N° 389/04,
Decreto de Necesidad y Urgencia 329/2020 y multa Art. 2 de DNU 34/2019.
Asimismo, intimo fehacientemente para que en el plazo de 48 hs. de recepcionada
la presente entregue certificado de aportes y contribuciones a los organismos
de la seguridad social, bajo apercibimiento de accionar judicialmente su
entrega y multa prevista en el Art. 80 de Ley 20.744. Reservo derechos. Sin
otro particular aprovecho para saludarle atte”.
Conforme lo aludido en la misiva de distracto, resulta que la demandante
mediante TCL del 19/03/2020 (fs. 19 y 141), intimó: “Atento desde mi ingreso
para ustedes hace más de seis años, me he desempeñado como empleada de
temporadas, tanto de invierno como de verano, habiendo finalizado las
temporadas estivales a fines del mes de abril de cada año, siendo que conforme
lo normado por el art. 96 LCT, el contrato que nos une está destinado a
repetirse en cada ciclo y en los términos del ciclo anterior (art. 97 LCT),
dado que la persona que se encuentra actualmente a cargo de RRHH me informó que
hoy era mi último día de la temporada, impidiéndome finalizar mi ciclo, el que
siempre ha finalizado a fines del mes de abril de cada año, INTIMO plazo 48
horas aclaren situación laboral y garanticen ocupación efectiva, bajo
apercibimiento de considerarme despedida y accionar judicialmente en vuestra
contra”.
Por medio de CD del mismo día (fs. 23 y 133), la empleadora comunica a la
trabajadora que en su carácter de empleada temporaria, a partir del día
20/03/2020 concluye la temporada y que será convocada nuevamente en su momento.
Asimismo, a la interpelación, el 25/03/2020 (fs. 24 y 137) rechaza la misiva
por improcedente, explicando que la finalización de la temporada se ha dado por
el brote de Coronavirus y por las restricciones legales Nacionales,
Provinciales y Municipales, también que la temporada ha cumplido con creces los
plazos mínimos, y que la finalización de la misma excede al empleador,
tratándose de cuestiones de fuerza mayor.
Transcurridos más de dos meses, el 1/06/2020 (fs. 20 y 140) la actora mediante
telegrama realizó reserva de plaza para la temporada de invierno del año 2020.
El día 20/07/2020, mediante cartadocumento (fs. 25 y 135), la accionada
comunica a la accionante que por razones que son de público conocimiento y en
virtud de las restricciones impuestas por las autoridades le hace saber que no
habrá apertura de temporada invernal en general en la localidad y en particular
en el complejo de la demandada. Asimismo, le hace saber que lo notificado no
altera ni modifica la relación laboral ni sus efectos para futuras temporadas,
en caso de que se dé por concluida la situación excepcional de pandemia.
El día 27/07/2020 (fs. 26 y 139) la demandada contesta el telegrama de despido
indirecto del 20/07/20, transcripto supra, rechazando la injuria invocada y
expresando que la conducta disruptiva resulta extemporánea, descontextualizada,
intempestiva y contradictoria, narrando que la temporada de verano se vio
interrumpida por las restricciones impuestas por las autoridades, más allá de
que se cumplió el plazo mínimo, que su parte contestó su requerimiento y
transcurridos varios meses, la dependiente reservó su puesto de trabajo para la
temporada invernal mediante telegrama de fecha 02/06/2020. Asimismo, rechaza
que le asista derecho a percibir los rubros reclamados y pone a disposición
liquidación final y certificados de ley.
Al demandar, la actora describe el intercambio telegráfico y expresa: “Como se
corrobora con el intercambio epistolar, el empleador jamás realizó el alta y/o
pagó los haberes correspondientes a la temporada que en la práctica comenzaba
el mes de Junio de cada año. Lo antes dicho representa una injuria a la
trabajadora, manifestándole que tiene su reserva de plaza, pero que no
trabajará este año….” (fs. 36).
En el responde, la demandada advierte concretamente que se transgrede lo
dispuesto en el art. 243 de la LCT, dado que en el telegrama de despido
indirecto denuncia como injuria la misiva de marzo 2020, relacionada con el
cese de la temporada de verano, y ahora en la demanda modifica la causal,
aludiendo a las circunstancias relacionadas con la temporada de invierno y lo
que dictan los decretos posteriores (fs. 51), alegando también que no se
especifica suficientemente la injuria laboral, y la conducta resulta
contradictoria con sus propios actos.
b) El artículo 243 de la Ley de Contrato de Trabajo establece expresamente:
“Comunicación. Invariabilidad de la causa de despido. El despido por justa
causa dispuesto por el empleador como la denuncia del contrato de trabajo
fundada en justa causa que hiciera el trabajador, deberán comunicarse por
escrito con expresión suficientemente clara de los motivos en que se funda la
ruptura del contrato. Ante la demanda que promoviere la parte interesada, no se
admitirá la modificación de la causal de despido consignada en las
comunicaciones antes referidas.” (cfme. arts. 14 bis y 18 de la Const. Nac.; 38
inc. j y 58 de la Const. Prov.; 10, 57, 63, 242 y 246 de la L.C.T.; y 377 y 386
del CPCC).
El artículo citado establece dos requisitos formales a que debe sujetarse la
denuncia del contrato de trabajo, con invocación de justa causa: que la
comunicación se curse por escrito, y que en el instrumento se consigne la
“expresión suficientemente clara de los motivos en que se funda la ruptura del
contrato”. Las reglas son válidas para ambas partes del contrato que efectuaran
la denuncia motivada, tanto para el empleador (despido directo) como para el
trabajador (despido indirecto). La forma exigida por el artículo es una forma
ad solemnitatem y no solamente ad probationem. Una vez invocada la causa de
rescisión contractual no se la podrá modificar ni ampliar por declaración
unilateral ni en el juicio posterior, por ninguna de las partes. Es lo que dice
la última parte del artículo: “Ante la demanda que promoviere la parte
interesada, no se admitirá la modificación de la causal de despido consignada
en las comunicaciones antes referidas”. La ley impone una suerte de fijeza
prejudicial al acto de invocación de justa causa de rescisión. “No es
jurídicamente válido alterar la causal del despido dada (o invocada) en el
proceso judicial posterior.” (CNAT, sala VII, 6/6/95, DT 1995-B-1811). (Carlos
Alberto Etala, Contrato de trabajo, Ed. Astrea, t. 2, p. 257).
El despido indirecto es el decidido por el trabajador ante un incumplimiento
del empleador de suficiente gravedad que constituya una injuria que impida la
continuación del contrato; debe ser notificado por escrito, previa intimación
al empleador para que revea su actitud, expresando en forma suficientemente
clara los motivos que justifican su decisión. Con la finalidad de salvaguardar
el derecho de defensa en juicio de la contraparte, el legislador dispone que en
el despido con justa causa –directo (decidido por el empleador) o indirecto
(decidido por el trabajador)- se deben comunicar por escrito y en forma
suficientemente clara los motivos en que se funda la ruptura del contrato. La
comunicación del despido en forma escrita es indispensable para poder consignar
fehacientemente la causa invocada. En caso de demanda judicial, no se admite la
modificación de la causal de despido consignada en la comunicación respectiva
(invariabilidad de la causa). Esto significa que en el proceso judicial
sobreviniente solo se pueda invocar y tratar de probar la causal esgrimida en
la comunicación del despido, así como también que la nueva causal puesta de
manifiesto en la demanda o contestación –según el caso-, pero que no hubiere
sido invocada en aquella comunicación, no puede ser considerada como justa
causa disolutoria, ni aun en caso de ser probada y demostrada su gravedad
(Julio Armando Grisolia, Derecho del trabajo y de la seguridad social, Ed.
Abeledo Perrot, t. 2, p. 1010 y ss.).
En este sentido, esta Cámara Provincial de Apelaciones ha expresado, conforme
también lo pone de resalto el recurrente en su escrito recursivo y que aquí
reitero: “… Sabido es que las bases de la confrontación laboral se erigen sobre
la plataforma fáctica que los protagonistas forjan en el intercambio postal
previo.
El cruce epistolar entre el dependiente y el patrón excede y supera una mera
circunstancia fáctica narrada en el “relato de los hechos” de la demanda (o
contestación), y que quien la invoque oportunamente tenga la carga de
acreditar. Sus secuelas son mucho más significativas, pues poseen un efecto
“cerrojo” sobre la discusión, anticipan la forma en que debe quedar trabada la
litis y, por ende, fijan el marco dentro del cual podrán maniobrar las partes.
Tal es así que, inclusive, doctrinariamente se ha llegado a afirmar que “el
litigio empieza antes del sorteo de la causa; es decir, con el primer texto que
se redacta en el primer telegrama que se envía”. [Véase Mansilla, Alberto: “El
juicio laboral comienza con el intercambio telegráfico”; Artículo publicado en:
LLBA2009 (diciembre), 1176; Cita Online: AR/DOC/3772/2009]….” (voto de la Dra.
María Julia Barrese al que adhiriera el Dr. Furlotti en autos “JEREZ URIBE
BEATRIZ ANGELICA C/ HOSTERIA LAS BALSAS S.A. S/DESPIDO POR CAUSALES GENERICAS”,
Expte. Nro.: 3663, Año: 2012, Acuerdo de fecha 3 de julio de 2015, Sala II,
OAPyG de San Martín de los Andes).
c) Atento las premisas fácticas y jurídicas reseñadas, no queda más que
confirmar la decisión del juez de primera instancia, en cuanto ciertamente en
el escrito de demanda y en los presentes agravios se pretende modificar la
causal de despido esgrimida en el intercambio telegráfico producido entre las
partes, transgrediendo lo prescripto en el art. 243 de la LCT.
Como se puede observar de las misivas detalladas precedentemente, la actora el
20/7/2020 alega como injuria laboral la respuesta a su intimación formalizada
en el mes de marzo del 2020, abstrayéndose del tiempo transcurrido y de su
posterior reserva del puesto de trabajo para la temporada invernal.
Ahora, en el proceso judicial manifiesta que la injuria laboral estaba
constituida por la falta de convocatoria a la temporada de invierno, soslayando
el texto expreso de la misiva de distracto.
Tal lo refiere la doctrina citada, con el intercambio telegráfico queda fijada
la situación jurídica del conflicto de las partes y ello no puede ser alterado
con posterioridad, de otro modo se verían afectados los derechos elementales de
defensa de la contraria, de garantía constitucional, y también se violarían los
principios de congruencia y buena fe.
En el caso concreto, tampoco se vislumbra uno de los recaudos esenciales del
despido con justa causa, cual es la contemporaneidad entre la decisión
resolutoria y la injuria alegada, dado que en el mes de julio invoca una
intimación del mes de marzo, resultando sorpresiva e intempestiva la resolución
contractual ante la falta de una intimación previa inmediata.
Asimismo, la conducta de la actora se contradice con sus propios actos
anteriores, teniendo en cuenta que tras la contestación a su intimación, no
formuló objeción alguna y luego se puso a disposición para la temporada
siguiente, transcurriendo más de cuatro meses.
Por otro lado, el recurrente no se hace cargo de estos fundamentos elaborados
por el magistrado de grado, omitiendo confrontar los mismos en forma concreta y
razonada, conforme obligación estipulada en el art. 265 del CPCC.
Se limita a formular imputaciones que no encuentran sustento en los hechos
acreditados, que fundamentalmente se resumen en el intercambio telegráfico
reconocido y traído por ambas partes, y llama la atención la insistencia en
ignorar el texto del telegrama de despido.
La jurisprudencia tiene dicho uniformemente que: “El principio de buena fe
consagrado por la normativa legal de aplicación (art. 63 LCT) obliga al
accionante a intimar al empleador en forma previa a la interposición de la
demanda consignando los deberes que reputa incumplidos y apercibiendo de las
consecuencias jurídicas que se generarían en el caso de persistir en su actitud
(conf. CNAT, sala VIII, 30/11/1993, Iametti Marcos c. Conindar San Luis SA s.
despido, SD 19418). No constituye exceso de rigor formal que se consigne el
apercibimiento adecuado en la intimación pues la base de tal demanda se
encuentra en su derecho constitucional. El conflicto comienza a autocomponerse
con el intercambio epistolar en el que el acreedor intima el cumplimiento de
determinadas conductas, cargas y obligaciones apercibiendo sobre cuál será su
proceder en caso de silencio o no cumplimiento y el deudor tiene el legítimo
derecho de defensa así como conocer cuáles serán las consecuencias de su obrar
o su silencio”. (CNAT, sala I, 9/5/2002, González Margarita c. Du Pino Néstor y
otros s. despido, LCT Anotada con jurisprudencia, Mariano Mark, Ed. Hammurabi,
p. 321).
“Quien deja transcurrir un lapso prolongado sin denunciar la relación está
demostrando implícitamente la inexistencia de un motivo suficientemente serio
para él, susceptible de hacer subjetivamente imposible -y objetivamente
exigible- la continuación de la relación” (CNAT, sala VIII, 3/7/1998, González
Valentín c. Club Italiano Asociación Civil y otro, DT 1998-B-2447, p. 673,
ídem).
“Si la denuncia del contrato de trabajo se produjo casi tres meses después del
último requerimiento efectuado, no se habría cumplido el requisito de
contemporaneidad exigible entre la existencia de un supuesto acto injurioso y
la denuncia vincular que en este estaría basada” (CNAT, sala V, 25/6/03,
Echeverría Norberto E. c. Fundación Universidad de Morón, p. 802, ídem).
Ya nos hemos expedido también con el mismo criterio en un caso de despido
indirecto en el que no se respetó la consigna del art. 243 de la LCT en autos
“ALVARADO MAXIMILIANO ENRIQUE C/ PETER PAUL S.R.L. S/ DESPIDO INDIRECTO POR
FALTA DE REGISTRACION O CONSIGNACION ERRONEA DE DATOS EN RECIBO DE HABERES”,
Expte. Nro.: 35768, Año: 2013, Acuerdo de fecha 11/4/2016, OAPyG de Cutral Co
de esta Cámara Unica Provincial de Apelaciones, Sala I).
Igualmente, el Tribunal Superior Provincial ha sostenido que: “Por lo cual se
concluye en que los sentenciantes cambiaron la causal de despido exteriorizada
por el empleador e incurrieron en el vicio alegado por el recurrente (arts. 34,
inc. 4º, y 163, incs. 3º, 4º, 5º y 6º, del C.P.C. y C.). Lo que autoriza a
descalificar la decisión como acto jurisdiccional válido… “El magistrado debe
centrar su atención en la causal del distracto laboral invocada por el
empleador y comunicada mediante carta documento, la que configura ‘la fijeza
prejudicial de la causal de despido’, a los efectos de determinar si existió la
injuria alegada y la proporcionalidad de la sanción, ya que no se admite la
modificación de la causal de despido consignada en las comunicaciones que se
hubieren hecho del mismo” (Conf. LDTextos Referencia Normativa: L.C.T. Art. 243
In Fine St 21939 Sentencia de Fecha: 02/03/2006. Juez: Juarez Carol (sd)
Caratula: Diaz Marcelo J. C/ Hipermercado Libertad S.A. Y/O Responsable S/falta
De Preaviso, Etc. S/ Casacion Laboral Mag. Votantes: Juárez Carol-Rimini
Olmedo-Suarez). Este Tribunal ha expuesto: “El principio de congruencia impone
al sentenciante ajustar su juzgamiento a los hechos articulados por las partes.
Y ello se tiene que observar, con mayor estrictez, cuando se analizan las
causales de despido, cuidando de no introducir cuestiones que impliquen cambiar
los motivos invocados por las partes en sus escritos postulatorios. Puesto que
el art. 243 de la L.C.T. establece que las partes no pueden alterar la causal
de despido alegada oportunamente para la desvinculación, con más razón, dicha
prohibición se extiende al juzgador” (Conf. Acuerdos nros. 67/06 y 91/06, del
Registro de la Secretaría Civil).” (“BUSTOS CAMPOS GONZALO ALONSO C/ BURGOS
EDUARDO S/ COBRO DE HABERES”, Expte. nro. 96 - año 2006, Ac. 1 del 3/2/2009,
Sala Civil).
d) A esta altura, debo señalar especialmente que en su escrito recursivo el
apelante argumenta sobre la violación del art. 98 de la LCT, y expresa que la
circunstancia de no convocar a la trabajadora para la temporada de invierno en
este caso, configura la injuria prevista en la citada normativa (que en
realidad determina que existiría una rescisión unilateral del contrato de
trabajo en tal supuesto).
Sin embargo, el recurrente evidentemente no se hace cargo que esas no fueron
eventualmente las circunstancias invocadas oportunamente en el intercambio
telegráfico y que fundamentaron la injuria laboral (art. 243 de la LCT que he
desarrollado precedentemente).
Claramente en su telegrama de despido la actora se considera injuriada y
despedida por la respuesta dada por la empleadora en la CD del 25 de marzo de
2020 por la cual le manifestó que la temporada de verano había cesado de hecho
y que además, se habían cumplido los plazos mínimos habituales.
No se invocó por la trabajadora lo dispuesto por el art. 98 de la LCT, ni
siquiera se lo mencionó en la misiva (fs. 3 y 4).
Puedo advertir también que, claramente, al iniciar la demanda, modifica la
causal invocada y sostiene que la trabajadora remitió telegrama considerándose
despedida “ante la falta de cumplimiento de lo establecido por el art. 98 de la
LCT” (fs. 10vta.) y afirma también “se encuentra despedida por incumplimiento
del art. 98 de la ley 20744” (fs. 11vta.), lo que no se condice con las
constancias de autos.
Incluso se puede observar que en la liquidación realizada en la demanda reclama
los meses de marzo y abril de 2020 como integración del mes de despido (fs. 12).
En estos términos, los argumentos expuestos por esta Alzada en el precedente
“JEREZ” que cita el apelante, no resultan trasladables al presente en estos
aspectos.
Por estos motivos, entiendo que las quejas referidas a las circunstancias del
despido no pueden tener favorable acogida.
4.- En su último agravio, el quejoso cuestiona la falta de reconocimiento de
los haberes de parte de marzo y abril 2020, insistiendo que generalmente la
actora trabajaba hasta tal mes.
El juez desestima los salarios reclamados teniendo en cuenta que la última
temporada se trabajó un periodo similar a las anteriores, 3 o 4 meses,
cumpliendo con la consigna del art. 7.4 de la CCT 389/04.
En principio, se observa que en el escrito de demanda la actora reclama los
salarios mencionados como integración del mes de despido, art. 233 de la LCT
(fs. 37); eso contesta la demandada (fs. 160); así es liquidado inclusive por
el perito contador a su solicitud (fs. 201 vta.).
a)Adelanto que entiendo le asiste razón al recurrente en este agravio.
En primer lugar, valorando la prueba informativa remitida por la AFIP que obra
a fs. 215/218 y la pericia contable (fs. 200/202vta.) tengo que la actora
trabajó los siguientes periodos: del 1/10/16 al 29/12/16, es decir 3 meses; del
9/1/17 al 24/4/17, es decir 3 meses y 17 días, y en esta temporada se incluye
el mes de abril; del 8/7/17 al 31/12/17, es decir 6 meses; del 1/1/18 al
30/4/18, esto es 4 meses e incluye el mes de abril; del 7/7/18 al 3/10/18, es
decir 3 meses; del 1/1/19 al 27/4/19, es decir 4 meses e incluye el mes de
abril; del 9/6/19 al 30/9/19, es decir 4 meses y finalmente del 28/12/19 al
20/3/20, es decir dos meses y medio.
En consecuencia, claramente surge que, en las temporadas de verano del año
2017´, del año 2018 y del año 2019, la actora trabajó en la primera 3 meses y
17 días y en las otras dos 4 meses y en los tres casos trabajó el mes de abril.
A ello debo agregar, como también fuera valorado en la sentencia que se revisa,
que la testigo Grageda Villatarco declaró que generalmente las temporadas de
verano de cada año se extendían hasta la época de semana santa (ver a partir
del minuto 5.33 de la grabación), declaración que no ha sido cuestionada en
esta instancia.
A su vez, la declaración de la testigo se encuentra corroborada con la prueba
informativa y pericial contable que he reseñado precedentemente.
También debo destacar que la demandada al contestar agravios reconoce que la
temporada no habría sido cumplida en su totalidad, destacando en forma
reiterada que debió finalizar en realidad por fuerza mayor ante la pandemia del
COVID y las medidas tomadas por el gobierno en orden a la situación de pandemia.
A fs. 292vta. afirma en este sentido que la actora habría trabajado más del 80%
de la temporada, a fs. 293vta. afirma que un DNU del 19 de marzo de 2020 dio
por finalizada la temporada a causa de la pandemia. Luego afirma a fs. 293vta.
que “la semana santa, que es el último hito del calendario que extiende la
temporada estival, ese año ocurrió en la segunda semana de abril. Con ello
queda probado que la temporada de marras se redujo a causa de la pandemia sólo
3 semanas y no dos meses” (fs. 294vta.).
En estos términos, considero acreditado que la duración habitual de la
temporada para la actora era de 4 meses y que incluía el mes de abril, sin que
la demandada haya podido acreditar lo invocado en su misiva de fecha 25 de
marzo de 2020 cuando afirmó que se habían cumplido con creces los plazos
mínimos de temporada habituales.
En este sentido, el art. 7.4 de la CCT 389/04, tras conceptualizar el contrato
de temporada, establece que: “La duración de las temporadas estará determinada
por las particularidades que se presenten en cada caso, y/o lo que se
estipulara en acuerdos regionales o zonales entre las partes. Establecida la
existencia de una temporada, se determinará provisionalmente la extensión total
máxima estimada, lapso dentro del cual los contratos individuales de trabajo de
temporada podrán establecer la existencia de plazos mínimos de convocatoria
anual garantizada y máximos de tareas en el mismo….”.
b) Sentado lo anterior, he de referirme a la defensa de la demandada en tanto
invoca para la finalización antes de tiempo de la respectiva temporada, la
situación por la que se atravesaba dada la pandemia de COVID y las medidas de
cuarentena tomadas por el gobierno nacional y que afectaron a todo el país.
Señalo en primer lugar la postura sostenida por esta Alzada en orden al
contrato de temporada y la “temporada”: “…En el contrato de temporada atípico
(supuesto de la actividad hotelera) existe continuidad en la actividad de la
empresa, pero en algunas épocas se registra un aumento cíclico y estacional de
las tareas, que genera la necesidad de un correlativo aumento en la
contratación de personal.
A su turno, lo eventual es aquello sujeto a un evento o contingencia (que puede
suceder o no), servicios extraordinarios remiten a tareas no habituales al giro
empresario y exigencias extraordinarias y transitorias refieren a aquellas que
sin ser ajenas a la tarea habitual de la explotación la superan cualitativa o
cuantitativamente [“Ley de Contrato de Trabajo; Comentada, anotada y
concordada”. Jorge Rodríguez Mancini; Editorial La Ley; pág. 129].
El yerro en el que ha incurrido la empleadora (reitero, desde el intercambio
epistolar mismo) es haber interpretado que el hecho objetivo (entendido como
ajeno a la voluntad de las partes),que hace germinar la “temporada”,es el
arribo de turistas a la región. El contenido de su primera epístola es claro en
este sentido: “ni bien se produzca el aumento temporario de trabajo que motive
su convocatoria procederemos a llamarla”. Esto es una eventualidad.
En realidad, la circunstancia extraña y cíclica que tipifica a la actividad del
rubro es la llegada de las estaciones de invierno (temporada invernal) y verano
(temporada estival), porque es en esos períodos en los cuales la mayoría de la
población planifica su descanso vacacional.
Son determinados momentos del año y no el temperamento de la clientela los que
le otorgan su rasgo característico a la temporada, pudiendo variar mínimamente
las fechas particulares de inicio y cierre, pero sin llegar a constituir un
dato que desnaturalice el concepto…”.
“… Una temporada “mala” no es lo mismo que una inexistente. Si una catástrofe
natural le resta atractivo a un determinado lugar que en condiciones normales
constituiría un destino turístico, la temporada probablemente sea negativa,
desventajosa o improductiva para la empleadora que giren en el rubro, pero no
la hace desaparecer.
VI.- Determinado, entonces, que el complejo hotelero no podía simplemente
ampararse en la merma sufrida por la actividad turística para no convocar a su
dependiente, la omisión constituye una conducta contraria al régimen jurídico
aplicable y, en particular, a los deberes a cargo del empleador…”. (“JEREZ
URIBE BEATRIZ ANGELICA C/ HOSTERIA LAS BALSAS S.A. S/DESPIDO POR CAUSALES
GENERICAS”, Expte. Nro.: 3663, Año: 2012, Acuerdo de fecha 3 de julio de 2015,
Sala II, OAPyG de San Martín de los Andes, voto de la Dra. Barrese al que
adhiriera el Dr. Furlotti en esta cuestión).
Por su parte, con relación al cese de actividades y aislamiento dispuesto por
las autoridades en ese mes de marzo de 2020, advierto que la demandada en su
misiva del 25 de marzo de 2020 (fs. 4), adujo que la temporada habría
finalizado de hecho por el brote de coronavirus y por las restricciones
legales, tiene por concluida la temporada y afirma que esa finalización excede
a su parte y se realiza por cuestiones de fuerza mayor.
En este aspecto, entiendo que la pandemia de Covid, y las restricciones
dictadas, no resultan argumento suficiente para justificar, no sólo la
finalización de la temporada, sino tampoco para alegar cuestiones de fuerza
mayor o suspensiones, y de ese modo, dejar de abonar el salario de la
trabajadora que reclama en estos autos.
Más aún teniendo en consideración la normativa de emergencia que se dictara
oportunamente.
La doctrina laboral que se ha dedicado a esta cuestión sostiene que ante la
imposibilidad de realizar tareas tanto en el lugar de trabajo como en el
aislamiento, durante el plazo establecido por el DNU 297/2020, el/la
trabajador/a conserva su derecho a la remuneración.
Así se expresa: “… según la regla general del artículo 8 del DNU 297/2020:
Durante la vigencia del “aislamiento social, preventivo y obligatorio”, los
trabajadores y trabajadoras del sector privado tendrán derecho al goce íntegro
de sus ingresos habituales, en los términos que establecerá la reglamentación
del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social… En estos casos, la
remuneración que corresponde al trbajador es la que habría percibido en caso de
haber prestado servicios…”. (Pizarro y Vsllespinos, directores; Efectos
jurídicos de la pandemia de Covid-19… Tomo III, El COVID-19 y las relaciones de
trabajo; Ackerman Mario E; Ed. Rubinzal Culzoni, págs.. 384/391).
A su vez, el autor citado nos recuerda que, en virtud del art. 3 del DNU
329/2020 y su prórroga por DNU 487/2020 estaban temporalmente prohibidas las
suspensiones por causas económicas, quedando abierta la posibilidad de que las
partes acuerden, individual o colectivamente, el pago de una suma no
remunerativa al amparo del art. 223bis de la LCT. (op.cit., pág. 386).
c) Por los motivos expuestos, como dije, entiendo le asiste razón a la actora,
con lo cual, he de hacer lugar a este agravio, fijando en consecuencia el monto
correspondiente.
A esos fines he de remitirme a la pericia contable producida en autos, la
impugnación a la misma, y la contestación a las impugnaciones (fs. 201/vta.
204/204vta. y fs. 208vta.).
En consecuencia, la condena por los salarios de los días restantes de marzo a
partir del 20 y el mes de abril del 2020 (conforme se reclama en la demanda,
fs. 12), ha de prosperar por la suma de $ 60.777,40, con más el SAC
proporcional de $ 5.064,80.-, ascendiendo el monto total de condena a la suma
de $ 65.842,20.-
A dicha suma cabe fijarle intereses desde que cada suma es debida y hasta el
efectivo pago a la TA del BPN, conforme criterio del TSJ en Alocilla y Mondaca,
siendo que no ha habido cuestionamiento alguno en orden a la tasa de intereses
a fijar, ni se ha peticionado alguna tasa en particular.
Finalmente, destaco que, si bien el sentenciante ha omitido pronunciarse sobre
la procedencia de los rubros vacaciones no gozadas y SAC sobre vacaciones no
gozadas, el apelante no ha formulado agravio al respecto, lo cual me impide
ingresar a analizar estos rubros de la liquidación final.
IV.- Costas.
Atento la forma en que propongo se resuelvan los agravios traídos, he de
detenerme en la forma en que considero deben imponerse las costas en ambas
instancias, conforme seguidamente expongo.
A esos fines, y atendiendo a las particularidades de la situación, cierto es
que se rechaza parte de las pretensiones de la actora y prosperan otras, pero
en definitiva la demandada resulta la vencida, en tanto contra ella se declara
el derecho. Tengo en cuenta también que, en definitiva, el monto o cuantía real
del asunto está representado por el monto de condena.
Nuestro Tribunal Superior ha expresado que: “Las costas son las erogaciones que
se imponen a quienes intervienen en un proceso, para la iniciación, prosecución
y terminación, o en relación con un incidente suscitado durante esa
tramitación. Nuestro ordenamiento, en el art. 68 del CPCyC adoptó como
principio general el hecho objetivo de la derrota, aunque no con carácter
absoluto, ya que la propia ley adjetiva contempla diversas excepciones, algunas
impuestas por la norma y otras libradas al arbitrio judicial como es el caso
del segundo párrafo del citado art. 68. La excepción prevista en el segundo
párrafo constituye una herramienta atenuante al principio general y otorga a
los jueces un marco discrecional que deberá ser ponderado, en cada caso
particular, en la medida en que resulte justificado ese apartamiento a la regla
fijada en el primer párrafo. Dentro de este margen el juez puede imponer las
costas "por su orden", decisión que no implica eximir de esta carga a las
partes u omitir la regulación de honorarios, sino que tanto éstos como los
gastos serán soportados por ambas partes, en la medida de cada uno de sus
esfuerzos, lo que significará que cada litigante cargue con sus costas que su
actuación generó y aquellas que resultaron comunes se afronten por mitades.
Entonces, además del principio rector el ordenamiento permite, frente a
determinadas circunstancias, apartarse del mismo y eximir total o parcialmente
al vencido a través de una fundamentación adecuada, en la que el Juez explique
las particularidades que lo determinan apartarse del principio
general.” (TRANSPORTADORA DE GAS DEL SUR S.A. C/ PROVINCIA DE NEUQUÉN S/ACCIÓN
PROCESAL ADMINISTRATIVA ", Expte. OPANQ1 N° 3722/2012, ACUERDO N° 54, 1 de
noviembre del 2019, Sala Procesal).
Atento los argumentos esgrimidos y el criterio sostenido por esta Alzada en los
precedentes “Figueroa” (Ac. de fecha 1 de abril 2015, del registro de la OAPyG
de San Martín de los Andes) y “González Erices” (Ac. de fecha 21 diciembre
2022, del registro la OAPyG de Cutral Co), entre otros, doctrina y
jurisprudencia allí citada, entiendo que las costas deben ser impuestas a la
accionada, máxime que no cabe duda que en la porción por la cual prospera la
acción la incoada reviste el carácter de vencida.
Por los argumentos brindados y jurisprudencia citada corresponde, lo que así
propongo al Acuerdo, imponer las costas de ambas instancias a la demandada
vencida (arts. 17 y 54 de la ley 921 y art. 68 del CPCC).
V.- Por las razones expuestas, he de proponer al Acuerdo: a) Hacer lugar
parcialmente al recurso interpuesto y, en consecuencia, la demanda ha de
prosperar por la suma de $ 65.842,20.-, monto que devengará intereses desde que
cada suma es debida y hasta el efectivo pago a la TA del BPN; b) Las costas de
ambas instancias se impondrán a la demandada en su condición de vencida (arts.
54 y 17 de la ley 921 y art. 68 del CPCC), difiriéndose la regulación de
honorarios de esta instancia para el momento procesal oportuno (art. 15 y 20
ley 1594, mod. por ley 2933).
Mi voto.-
A su turno, el Dr. Pablo G. Furlotti dijo:
Por compartir íntegramente los fundamentos expuestos por la vocal preopinante,
así como la solución propiciada, adhiero a su voto. Mi voto.-
Por lo expuesto, constancias de autos, de conformidad con la doctrina y
jurisprudencia citadas, y la legislación aplicable, esta Sala 1 de la Cámara
Provincial de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral, Minería y Familia,
con competencia en la II, III, IV y V Circunscripción Judicial,
RESUELVE:
I.- Hacer lugar parcialmente al recurso interpuesto y, en consecuencia, la
demanda ha de prosperar por la suma de $ 65.842,20.-, monto que devengará
intereses desde que cada suma es debida y hasta el efectivo pago a la tasa
activa del BPN;
II.- Imponer las costas de ambas instancias a la demandada en su condición de
vencida (arts. 54 y 17 de la ley 921 y art. 68 del CPCC).
III.- Diferir la regulación de honorarios de esta instancia para el momento
procesal oportuno (art. 15 y 20 ley 1594, mod. por ley 2933).
IV.- Protocolícese digitalmente, notifíquese electrónicamente a las partes y,
oportunamente, remítanse al Juzgado de origen.


Dra. Alejandra Barroso Dr. Pablo G. Furlotti
Jueza de Cámara Juez de Cámara




Dr. Juan Ignacio Daroca
Secretario de Cámara

Se deja constancia de que el Acuerdo que antecede fue firmado digitalmente por
la Sra. Vocal Dra. Alejandra Barroso, por el Sr. Vocal Dr. Pablo G. Furlotti y
por el suscripto, conforme se desprende de la constancia obrante en el lateral
izquierdo de fs. 301, y del sistema informático Dextra. Asimismo, se
protocolizó digitalmente conforme lo ordenado.-
Secretaría, 9 de Febrero del año 2023.-



Dr. Juan Ignacio Daroca
Secretario de Cámara