NEUQUEN, 13 de octubre del 2021

Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “MULLER VILLARREAL FABIAN A Y OTROS C/
FIDUS S.A. Y OTROS S/ CUMPLIMIENTO DE CONTRATO”, (JNQCI4 EXP Nº 511751/2016),
venidos en apelación a esta Sala III, integrada por los vocales Marcelo Juan
MEDORI y Fernando Marcelo GHISINI, con la presencia del secretario actuante,
José Oscar SQUETINO y, de acuerdo al orden de votación sorteado, el juez
Ghisini dijo:
I. El 26 de noviembre de 2019 se dictó sentencia definitiva de primera
instancia (fs. 1367/1404 vta.), en la que se hizo lugar a la demanda iniciada
por Fabián Alberto Müller Villarreal, Mariano Alberto Perrota, Betina Rocío
Gramisci, Marcelo Alejandro Mirgone, Nayibe Otalora Ardila, Pieraugusto
Cassola, Gisela Nydia Terremere, Daniela Susana Peroni, Alejandro Ordoñez
Zabala, Adriana Mabel Borghi, Norelys del Carmen Escalante, Emiliano Santiago,
Mariano Raúl Ontivero y Esteban Winter, y en consecuencia, condenó a Fidus S.A.
para que firme esta decisión, con el patrimonio fiduciario y el propio concluya
en el plazo perentorio de un año las obras de infraestructura pendientes
(descriptas en el peritaje en ingeniería civil), rinda cuentas documentadas
respecto de su gestión entre el inicio en el año 2009 y hasta el año 2016 y
escriture dentro del plazo de un año las unidades funcionales a los actores.
Del mismo modo, admitió la demanda respecto de Eco Gestión S.R.L., a quien
condenó a que, el plazo perentorio de un año, finalice las obras de
infraestructura pendientes (descriptas en el peritaje en ingeniería civil).
Asimismo, condenó a ambas sociedades a abonar a los actores en concepto de daño
punitivo la suma de $ 1.500.000. Además, les impuso las costas del proceso y
regulo los honorarios de los profesionales intervinientes.
Por último, desestimó la demanda entablada contra los señores Carlos Enrique
Munarin, Juan Carlos Neschisi y Fabio Raúl Fernández, con costas en el orden
causado.
Para así decidir, consideró en primer lugar que tanto Fidus S.A. como Eco
Gestión S.R.L (en adelante, por su nombre social sin la sigla correspondiente
al tipo societario), resultan legitimadas pasivas, puesto que luego de analizar
los documentos que establecen sus obligaciones, ambas resultan al mismo tiempo
fiduciantes, beneficiarias, fideicomisarias, y además Eco Gestión se obligó a
realizar obras en el marco del contrato de fideicomiso. Al mismo tiempo, juzgó
que los reclamantes no son terceros, dado que son fiduciantes B y
beneficiarios, con derechos y obligaciones derivados del contrato.
Luego, en ese mismo andarivel analítico, concluyó que se trata de un contrato
lo suficientemente confuso como para que no se logre advertir, en una sola
lectura, qué obligaciones asumió cada una de las sociedades y por aplicación de
las reglas de la ley 24.240, ambas pueden ser demandadas por el consumidor.
Posteriormente estableció que Fidus tiene capacidad para ser fiduciante,
fiduciario, beneficiario o fideicomisario, por lo que rechazó el planteo de que
los socios respondan en forma directa.
En lo que respecta al patrimonio con el que Fidus debe responder, analizó en
forma particularizada la inejecución de las obligaciones ejecutadas
indebidamente o inejecutadas, para lo cual valoró los cuatro informes
periciales en ingeniería civil, la declaración de Diego Leandro Manrique y
concluyó que las obras por las que se reclama, efectivamente no estaban
finalizadas ni al inicio del proceso ni a la del último informe pericial.
Del mismo modo, sostuvo que Fidus estaba en mora, para lo cual valoró los
informes recabados del EPAS, EPEN, CALF y el Municipio de Centenario, a partir
de los que determinó en relación a cada obra de infraestructura en particular,
la morosidad de Eco Gestión y Fidus, que estaban en definitiva, encargadas de
su ejecución.
Descartada la defensa de Fidus en torno a las demoras de los diferentes
organismos precitados y la injustificación de las prórrogas, indicó que la
fiduciaria debía responder con su propio patrimonio, dado además que del
peritaje contable se desprende la existencia de facturación de honorarios como
fiduciaria, adquisición y escrituración de inmuebles, acopio de materiales y
ejecución de proyectos. En ese mismo orden, estableció que la facturación de la
fiduciaria aparece confundida en conceptos y existe facturación recíproca, así
como cesiones de derechos recíprocas.
Juzgó a su vez que ambas sociedades comparten además a sus accionistas, lo que
denota una misma voluntad social y los mismos gerentes y directores, domicilio
legal y asiento de actividades. En definitiva, concluyó que está confundido el
patrimonio fideicomitido que administra, por lo que las cuentas del fideicomiso
se manejaron con absoluta informalidad, a pesar que la modalidad contractual
permite mantener a salvo el patrimonio del fiduciario, lo que exige claridad en
la administración.
Determinó la configuración de una responsabilidad propia y personal de la
fiduciaria, por haber administrado el patrimonio que debía gestionar como un
buen hombre de negocios, de tal manera que existió una vinculación entre las
sociedades que probablemente es la causa del desmanejo de la contabilidad que
debía llevar Fidus, comportándose de manera inadecuada a su función fiduciaria.
Por otra parte, destacó que es clara la responsabilidad de Eco Gestión por la
inejecución de las obras a su cargo y además, por la ausencia de rendición de
cuentas en debida forma, dado que las certificaciones del Consejo Profesional
de ciencias Económicas datan de septiembre de 2017.
Además, estableció que la demandada debe escriturar los lotes y que la
pendencia en la mensura definitiva, confección e inscripción del reglamento de
copropiedad y administración, así como la escrituración, son obligaciones que
no encuentran ninguna justificación en su demora.
Por último, desestimó el planteo de inoponibilidad de la persona jurídica de
Fidus y pedido de condena a los socios Carlos Enrique Munarin, Juan Carlos
Neschisi y Fabio Raúl Fernández, dado que la sociedad tenía capacidad para ser
fiduciaria y dado que, pese a la existencia de una conducta irresponsable y
culposa en el actuar de los socios, la sociedad no ha sido constituida para
violar la ley, el orden público o la buena fe, o para frustrar derechos de
terceros.
En suma, mantuvo que ante la acreditación del incumplimiento de la sociedad,
ello le quita el beneficio perseguido con la constitución del fideicomiso, pero
no alcanza para imputarle a los socios el actuar negligente de la sociedad, en
la medida que la ley no habilita a desestimar la persona jurídica cuando media
el incumplimiento de la sociedad o la torpeza, falta de preparación, de
sensatez y de diligencia de los socios. Lo que debe acreditarse -a su juicio-,
es que la estructura de la organización ha sido urdida para violar la ley, el
orden público o perseguir fines extra societarios. Ausente la prueba de ese
extremo, rechazó la demanda contra Munarin, Neschisi y Fernández, con costas
por su orden, por cuanto los actores pudieron considerarse con derecho a
peticionar de ese modo y por la forma en que se han conducido los socios.
Por último, en función de la gravedad de los incumplimientos y la conducta
displicente de las sociedades -que analizó-, dado la ausencia de interés en
resolver las diferencias en situaciones tales como ausencia de electricidad y
gas, cables de energía soterrados indebidamente, ausencia de finalización del
cerco perimetral y construcción de edificios básicos para el funcionamiento y
falta de inscripción de la mensura y escrituración de los terrenos, con lo que
impuso una multa civil por daño punitivo de $1.500.000, a dividirse en partes
iguales entre los actores.
II. Se dedujo, contra esa sentencia, recurso de apelación por todos los
contendientes, los que fueron concedidos por auto del 6 de diciembre de 2019
(fs. 1412), libremente y con efecto suspensivo.
Del mismo modo, interpuso recurso de apelación la letrada ... -por sus
derechos-, en el que cuestiona la base regulatoria relativa a la ejecución de
las obras, que fue concedido por providencia del 17 de diciembre de 2019 (fs.
1416) en relación y con efecto suspensivo.
En el memorial de agravios de fs. 1426/1429, plantea que la regulación de
honorarios asciende a $83.677,62, que representa un 0,17% del valor de las
obras faltantes y añade que no es justa la retribución, en función de la
extensión de las tareas y el resultado obtenido.
Agrega que el trabajo profesional beneficia a la totalidad de los fiduciantes,
ajenos al proceso y que su labor ha servido para evitar demandas masivas, así
como que la operación llevada a cabo por la magistrada de dividir el importe de
las obras por la cantidad de lotes y multiplicarla por los demandantes implica
una división que lleva a una injusticia, dado que la condena fue a realizar
todas las obras.
Por último, añade que no pude considerarse una base para la tasa de justicia y
otra diferente para los honorarios, dado que la redacción de los preceptos es
similar y finalmente, que el avance de las obras no quita que inicialmente el
monto de las obras inconclusas ascendía a $50.000.000, que luego fue
descendiendo al monto de $12.631.336,50.
Sustanciado el recurso, fue replicado a fs. 1431 y vta. por Fidus, quien afirma
que el interés de los catorce actores representa la participación en la
pretensión y que la resolución es ecuánime. Suma a ello que resulta un
despropósito la pretensión de tomar como base para la regulación, las sumas que
insume el total de las obras, en lugar de las que se incluyeron en la condena.
Por último, dice que olvida la recurrente que también se le regularon
honorarios por las restantes pretensiones.
Luego, puestos los autos a la oficina por providencia de Presidencia del 3 de
marzo de 2020 (fs. 1444), fueron presentadas las expresiones de agravios que
seguidamente se sintetizan, para una mejor comprensión del orden del
tratamiento de los agravios, juntamente con sus contestaciones.
Por resolución del 29 de septiembre de 2021 se dispuso otorgar intervención al
Ministerio Público Fiscal, en los términos del artículo 52 de la Ley de Defensa
del Consumidor, la que fue cumplida a fs. 1565.
II.1. Expresión de agravios de la parte actora y réplicas
Por ingreso web con cargo del 16 de junio de 2020 (fs. 1446/1460), los
demandantes cuestionan la absolución de los codemandados Munarin, Fernández y
Neschisi, dado que pese a tener por comprobada la conducta negligente, dañosa y
displicente, se expidió acerca de la aplicación de la teoría del disregard del
artículo 54 de la ley 19.550, pero omitió abordar la acción de responsabilidad
entablada contra aquellos con fundamento en los artículos 59, 157 y 274 de ese
cuerpo normativo, en relación a quienes han sido directores y gerentes es las
empresas condenadas.
Afirman que, incluso cuando la desidia, displicencia, torpeza y dejadez total
expuestas en la sentencia resulten insuficientes a los fines del artículo 54 de
la ley 19.550, la responsabilidad aparece como manifiesta en los términos de la
normativa que se omitió analizar.
Luego, consideran probado que Fidus y Eco Gestión eran un grupo económico con
vínculos especiales a través de fideicomisos que crearon no solo el de “El
Vergel”, sino además otros tales como “Zagala I”, “Zagala II”, “La Peregrina”,
“Don Liliano”, “La Castellana” y “Las Lonjas”, repartiéndose roles dentro y
utilizando las diferentes personalidades, con lo que a través de la utilización
de Fidus como fiduciaria, vaciaron el fideicomiso a favor de Eco Gestión y que
ésta se enriqueció cediendo todos los lotes, por valor aproximado de
$163.200.000, por 272 UF que adquirió.
Enfatizan sobre las facturaciones cruzadas y por tareas que correspondían a Eco
Gestión, inclusive por obras correspondientes a otro loteo, denominado “La
Peregrina”.
Señalan que la actividad fiduciaria, tal como fue desarrollada, afectó derechos
importantísimos, como consumo o acceso a una vivienda digna y que existió un
abuso en la confianza.
Destacan que en cuanto personas físicas, los directores y gerentes sabían que
han sido los autores de maniobras fraudulentas que arribaron a la situación
comprobada a lo largo de la causa, por cuanto el fideicomiso “El Vergel” no
detenta bienes, dado que no existe contabilidad y han sido cedidos por Fidus a
Eco Gestión. Dicen que la conducta roza un delito contra la salud pública, dado
el estado de dejadez del barrio y que han omitido deliberadamente realizar las
gestiones, a través de prórrogas falaces.
Por presentación web con cargo del 2 de julio de 2020 (fs. 1497/1501 vta.), los
codemandados Munarin, Neschisi y Fernández respondieron el traslado conferido
en relación al recurso antes resumido, e hicieron eje en su participación como
accionistas y socios dentro de Eco Gestión y Fidus, así como de la limitación
de responsabilidad que emana de esa condición.
Dicen que no es cierto que se haya omitido analizar la pretensión de
responsabilizar a los administradores, sino que la cuestión fue expresamente
abordada y la petición rechazada, por lo que la presentación resulta infundada.
Luego, agregan que no se han acreditado los presupuestos del artículo 1109 del
Código Civil y que, de haber existido incumplimientos, quienes deben responder
son las sociedades y no ellos, quienes no son sino el sustrato humano
indispensable para la existencia de la personería. Afirman que no alcanza con
el incumplimiento, sino que debe acreditarse que la sociedad ha sido creada
para la consecución de fines extra societarios, o que constituya un mero
recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe, o para frustrar
derechos de terceros.
Las codemandadas Fidus (fs. 1503, v. presentación con cargo del 3 de julio de
2020) y Eco Gestión (fs. 1504, presentación con cargo del 3 de junio de 2020),
adhirieron a la presentación antes reseñada.
II.2. Expresión de agravios de Eco Gestión (fs. 1464/1473 vta.) y su réplica
A través de la presentación web con cargo del 16 de junio de 2020, la demandada
Eco Gestión expresó agravios y cuestionó cinco aspectos de la sentencia.
Como primera medida, critica la desestimación de la excepción de falta de
legitimación pasiva, a partir de adjudicar a la sentencia ausencia de
comprensión del contrato de fideicomiso, dado que la fiduciaria administra los
bienes fideicomitidos, pero ello no supone que deba ejecutar las obras, labor
que fue asumida por Eco Gestión en el marco de un contrato de obra que modificó
el de fideicomiso, lo que no la convierte en fiduciaria ni mucho menos modifica
su calidad de fiduciante, beneficiaria y fideicomisaria.
Alega que quien puede reclamar por defectos constructivos es Fidus, pero no los
actores y que resulta incorrecto afirmar que ambas sociedades asumieron la
obligación y señala que en lugar de Eco Gestión pudo haber estado cualquier
empresa.
Dice que en el fallo no se comprenden los roles de cada parte del contrato y
realiza apuntes de doctrina especializada sobre el punto y señala que el
fiduciario -Fidus-, es el responsable y protagonista principal del proyecto y
que es usual que coexista con un contratista independiente, por lo que el
fiduciario teóricamente es el responsable de la administración, pero es posible
que exista un desarrollista.
De tal manera, afirma que la sentencia viola la ley 24.441, de lo que se sigue
además la ausencia de legitimación pasiva y que inclusive frente a un
desequilibrio patrimonial del fideicomiso, la consecuencia no es agredir bienes
del fiduciante Eco Gestión.
En segundo lugar, expresa que se la ha condenado por la relación de consumo,
pero no se explica en cuales argumentos se funda esa decisión. Añade que el
artículo 3 del Código Civil y Comercial exige que la sentencia sea fundada y
que siempre ha resistido hallarse comprendida en una relación de ese tipo, por
lo que la relación de consumo es pura y exclusivamente de Fidus con los
actores, por lo que solicita que se revoque la condena.
En un tercer orden de ideas, critica la condena por daño punitivo, no solamente
por la inexistencia de relación de consumo, sino porque no existió ningún
incumplimiento grave de su parte, por cuanto las obras fueron asumidas por la
encomienda de Fidus y por esa razón estaban a su cargo, por lo que era ésta
quien debía aportar los fondos necesarios, así como las habilitaciones y
autorizaciones. Concluye que no existió dolo o culpa grave y dice que las obras
que podían ejecutarse se encontraban en curso de ejecución al momento de la
demanda, por lo que no había mora, de tal forma que solicita la revocación de
la condena por daño punitivo.
En cuarto lugar, en caso de no prosperar los anteriores, ataca la forma de
imposición de las costas, dado que la sentencia solamente condenó por dos de
las pretensiones, de modo que las restantes jamás pudieron dirigirse contra
ella, de modo que no existió distribución de costas, lo que viola el artículo
71 del CPCC.
Por último, cuestiona la base utilizada para el cálculo de los honorarios, en
tanto se incluyeron en la base de cálculo intereses a la tasa activa del BPN
-lo que no surgía de la sentencia- y además por cuanto se incorporó en la base
el valor real de las unidades funcionales de los actores, cuando la pretensión
de escrituración no prosperó contra ella.
Ese recurso fue contestado por los accionantes a fs. 1506/1518, mediante
ingreso web con cargo del 7 de julio de 2020, en el que requiere la aplicación
del artículo 7 del CCyC, además de sostener la corrección de lo resuelto en
punto a la ausencia de claridad del contrato de fideicomiso, en el que recibió
como pago por las obras la mitad de los lotes, que luego vendió mediante
cesión.
Los demandantes repasan el contrato y exponen su versión en punto a como era el
vínculo, que encuadra en los términos de los artículos 33 y 54 de la LSC, a
cuyo efecto destaca la subordinación económica, facturación cruzada, voluntad
social unificada, dirección unificada, sedes unificadas y funcionamiento y
actividad unificada.
Señalan la existencia de supremacía económica de la controlante y dicen que
ambas sociedades tienen vínculos especiales que encuadran en los términos del
artículo 323 de la LSC. En virtud de ello, afirman que la situación encuadra en
el artículo 54 de ese cuerpo legal.
Por otro lado, replican que Eco Gestión es proveedora desde el punto de vista
del derecho del consumidor y que las reglas de esa rama tienen prevalencia
respecto de las normas fiduciarias, por lo que existe acción.
A su vez, realizan apuntes en torno a la variación de los argumentos defensivos
empleados por Eco Gestión y la razonabilidad de la imposición de la multa civil
por daño punitivo.
En relación a la imposición de costas, expresan que la demandada ha sido
condenada por tales obligaciones y que debe rendir cuentas de su gestión, así
como escriturar y rectificar los lotes, por lo que han sido correctamente
impuestas.
Por otro lado, en cuanto a la base regulatoria, indica que el establecimiento
de un interés predispuesto es acertado, para mantener ajustada la base,
conforme lo marca el artículo 24 de la Ley Arancelaria.
II.3. Expresión de agravios de Carlos Enrique Munarin, Juan Carlos Neschisi y
Fabio Raúl Fernández y su réplica
Por ingreso web con cargo del 16 de junio de 2020 (fs. 1474/1476 vta.), los
codemandados identificados en el título que antecede se agraviaron por la
imposición de costas en el orden causado, por considerar que los actores
pudieron considerarse con derecho a peticionar a su respecto y, previo destacar
los antecedentes del caso, citaron jurisprudencia de esta Sala en abono de la
pretensión de que sean impuestas a los actores por aplicación del principio de
la derrota.
Dicen que son terceros respecto del contrato de fideicomiso y por ello se sigue
el régimen de actuación diferenciado entre los miembros y la sociedad.
A su turno, los actores replicaron ese recurso por ingreso web con cargo del 8
de julio de 2020 (fs. 1519/1523 vta.), en donde alegaron la justicia de la
decisión en materia de costas, dada la existencia de razones suficientes -que
fueron establecidas en la sentencia-, para litigar y que no ha existido un
error de derecho, que la pretensión no fue rechazada por falta de pruebas y por
último destacan que las personas humanas son quienes conducían a las sociedades.
II.4. Expresión de agravios de Fidus (fs. 1477/1490 vta.) y su réplica
Los agravios de Fidus se centran en que el fallo recoge que las obligaciones
contractuales reclamadas no eran exigibles al momento de la interposición de la
demanda, dado que estaban sujetas a prórrogas razonables, y subraya que no se
ha analizado la inexistencia del postulado relativo a la falta de mora, de cuyo
correcto examen se concluye en el rechazo de demanda.
Luego, sucesivamente, cuestionó lo resuelto en torno a la justificación de las
prórrogas y adujo que Fidus cumplió con las prestaciones a su cargo, hallándose
pendientes tareas puntuales que dependen de hechos de terceros, tales como el
EPEN, que resultaba determinante para las restantes obras.
También ataca la condena por rendición de cuentas, dado que se ha tergiversado
el alcance de esa obligación, que se asocia al estado de avance de las obras y
no a la gestión financiera, además de basarse en lo dictaminado por el perito.
Destaca que resulta irrazonable mantener la condena por rendición de cuentas,
cuando la obligación fue cumplida.
En tercer lugar, cuestiona la condena a escriturar, puesto que no se consideran
las defensas oportunamente opuestas, entre las que resulta trascendente el
análisis de la cláusula contractual que indica que recién sería exigible la
escrituración luego de contar con la mensura aprobada. Añade que no elude la
obligación, sino que se cumplirá en tiempo oportuno, cuando resulte
jurídicamente posible.
En lo atinente a la condena por daño punitivo, reseña que se ha concluido con
más del 75% de las obras asumidas y que las que falta terminar están
individualizadas y justificadas, por lo que no ha existido malicia o deliberado
desinterés, por lo que la multa civil debe ser dejada sin efecto o reducida.
Finalmente, cuestiona la base regulatoria empleada y adhiere a la presentación
realizada por Eco Gestión.
Por ingreso web con cargo del 8 de julio de 2021 (fs. 1524/1533), los actores
contestaron el recurso antes abreviado.
Indicaron que en ninguna parte del fallo se indicó que las obligaciones no
estuvieran en mora y destaca que, si se tomara el plazo confesado por Fidus, el
vencimiento habría operado el 14 de diciembre de 2015, por lo que la demanda
fue interpuesta cuando el plazo ya había finalizado. En ese mismo sentido,
destacan que se ha tergiversado el alcance del fallo y que la demora en los
trabajos de electrificación son solo imputables a Fidus y Eco Gestión.
Por otro lado, explican que las cuatro prórrogas resultan irrazonables y que se
trata de un contrato por adhesión, lo que implica una directriz interpretativa
en contra de las sociedades predisponentes, que de otro modo podrían extender
el plazo y cumplir cuando quisieran, así como que ello se evidencia en la
lentitud de los trámites. Requiere, para la hipótesis que se revise esta
cuestión, que se tenga por no escritas las prórrogas, por aplicación del
artículo 37 de la ley de defensa del consumidor.
En lo que respecta a la obligación de rendición de cuentas, indica que tanto la
ley 24.441 como el Código Civil y Comercial, han dado primordial importancia a
esa obligación y su forma de realización, que no puede reducirse a la entrega
de simples informes sin respaldo y alude que quien administra bienes ajenos,
debe rendir cuentas para que se pueda controlar la gestión.
En relación de la obligación de escrituración, manifiesta que en la sentencia
se había considerado exigible esa obligación y cuestiona -por extemporánea- la
pretensión de subordinar el cumplimiento de esa obligación a prórrogas que la
convierten en abusiva y potestativa en favor del obligado.
Por último, se expide en torno a la corrección del argumento atinente al daño
punitivo y expone que la multa fue legal y debidamente aplicada, sobre la base
de los incumplimientos acreditados, que son graves y dolosos, así como que la
base regulatoria adoptada debe ser correctamente actualizada con intereses o el
valor del ius u otra forma análoga, para mantener el valor real.
III. Antes de ingresar al abordaje de los recursos deducidos por los
contendientes, estimo necesario formular algunas consideraciones respecto a la
instancia conciliatoria habilitada ni bien el expediente llegó a estudio del
suscripto y que se extendió a través de sucesivas audiencias e inspecciones
oculares, desarrolladas inclusive durante el receso estival, entre el 17 de
diciembre de 2020, hasta antes de la feria de invierno.
El motivo que me impulsó a requerir la fijación de una audiencia, no estuvo
signado por la intención de avenir a las partes en un conflicto de sencilla
resolución, sino por el contrario de lograr un acuerdo integral que les
permitiera alcanzar la realización y culminación de diferentes obras, que
atañen a necesidades básicas de las personas que habitan en el barrio «El
Vergel», a través de audiencias de control para que los protagonistas
recobraran la confianza y se pudiera bajar el grado de tensión entre ellos, de
modo tal de pacificar el conflicto con una solución definitiva.
Así las cosas, con prescindencia de la decisión de fondo que corresponda
adoptar, consideré entonces y reafirmo ahora que en acciones del grado de
complejidad como la que aquí nos ocupa, la tutela judicial continua y efectiva
contenida como una garantía en el artículo 58 de la Constitución Provincial,
solo podría alcanzarse a partir de la generación de un espacio de trabajo en
donde las partes abandonen -aunque sea momentáneamente-, sus respectivos roles
contendientes, para elaborar determinadas soluciones acordadas en torno a la
infraestructura pendiente.
Y esto es relevante, además, por cuanto esa infraestructura conecta en forma
directa con los Derechos Humanos fundamentales de personas, que incluso no se
encuentran emplazadas en forma directa en condición de parte y se expande a
núcleos familiares completos.
La secuencia de las audiencias, inspecciones oculares y gestiones realizadas
por las partes y verificadas personalmente por el suscripto, permitieron
ordenar algunas obras relevantes tales como electricidad, iluminación, cloacas,
mejoramiento de calles internas y planificación de la red de gas.
La autocomposición del conflicto estuvo cerca de alcanzarse y sin mengua que
ello no ha resultado finalmente posible, destacaré la excelente predisposición
y trabajo mancomunado de los abogados Virginia Raquel González, Marcelo
Iñiguez, Martin Varni y Guillermo Exequiel García, así como de las partes y
vecinos, que posibilitó el avance de las obras en condiciones de previsibilidad
y aprobación.
Culminada la valiosa instancia anteriormente sintetizada, corresponde
indefectiblemente dictar la sentencia de mérito que ojalá -de adquirir
firmeza-, lleve a la pacificación del diferendo.
Para ello, adoptaré como forma de trabajo, el reagrupamiento racional de los
agravios en clave de utilidad para la mejor estructuración de la sentencia,
antes que el tratamiento de cada recurso en bloque, lo que obligaría a
remisiones permanentes que afectarán la inteligencia de la propuesta de
decisión.
Luego de estudiar las expresiones de agravios y sus réplicas, encuentro que
debe tratarse en primer lugar, el agravio introducido por Eco Gestión, por el
rechazo de la defensa de fondo, de falta de legitimación pasiva, lo que implica
el abordaje del encuadramiento de los vínculos en la Ley de Defensa del
Consumidor.
En segundo lugar, corresponde atender a la crítica de Fidus, por la falta de
acción al momento de interposición de la demanda, lo que involucra el análisis
de la existencia de mora y su fecha, así como de la licitud y validez
sustancial de las prórrogas que se han incorporado como hechos sobrevinientes.
Este agrupamiento no podría hacerse sin analizar al mismo tiempo la cuestión de
la ejecución de las obras y las obligaciones de escrituración y rendición de
cuentas -por tratarse de las obligaciones principales de la fiduciaria-.
En tercer lugar y a partir de aquí, de resultar así necesario en función de la
respuesta que se otorgue a los agravios que anteceden, deberá examinarse el
agravio de los demandantes por la ausencia de condena de los administradores de
las sociedades.
Luego, recibirá tratamiento el cuestionamiento de Eco Gestión y Fidus asociado
a la imposición de una multa civil, con arreglo a lo dispuesto por el artículo
52 de la Ley de Defensa del Consumidor.
En quinto término, se estudiarán las críticas a la forma de imposición de
costas que plantean Eco Gestión y los codemandados Munarin, Neschisi y
Fernández.
Posteriormente se analizará la crítica de Fidus y Eco gestión respecto de la
base de cálculo empleada para la regulación de honorarios y en último lugar, la
apelación arancelaria interpuesta por la letrada Virginia Raquel González.
III.1. En función de la calidad técnica de los letrados intervinientes, les
ahorraré la descripción de los contornos de la defensa de falta de legitimación
pasiva y el correlativo análisis conceptual asociado a la capacidad o aptitud
para controvertir en un proceso judicial. Todos sabemos de qué estamos hablando
y lo mismo haré con los fundamentos de corte descriptivo de ese presupuesto
procesal.
Sin embargo, ese análisis no puede ser llevado a cabo sin indagar previamente,
tal como se ha hecho en la anterior instancia, acerca de si el vínculo encuadra
-o no- en el marco de la Ley de Defensa del Consumidor (en adelante, LDC),
tarea en la que me concentraré en adelante. Solamente para el caso que la
situación jurídica carezca de anclaje en ese cuerpo normativo, será necesario
recurrir a los roles discernidos en el contrato de fideicomiso.
La llave de apertura de la aplicación de las reglas del derecho de consumo a
cualquier vínculo jurídico viene dada principalmente por la noción de «persona
consumidora», en tanto sujeto vulnerable destinatario de una protección
vigorosa enclavada en los artículos 42 de la Constitución Nacional y 55 de la
Constitución Provincial.
En forma derivada, de acuerdo con la legislación con vocación de regir el caso,
esto es, al momento en que se concertó el negocio jurídico que hizo nacer las
diferentes relaciones jurídicas -el 15 de septiembre de 2009, conforme lo
resuelto en la sentencia-, la regla legal a examinar es fundamentalmente la ley
24.240, con las modificaciones introducidas por la ley 26.361, sin perjuicio
que esos textos normativos deben ser integrados con las diferentes
hermenéuticas realizadas sobre cada una de ellas, varias de las cuales
adquirieron ulteriormente rango de derecho positivo (art. 7, CCyC).
Ese régimen normativo, otrora considerado como de corte estatutario y hoy
indiscutiblemente amalgamado al régimen general, definía a la persona
consumidora en su artículo 1°, como aquella persona -física o jurídica-, que
contrate en forma gratuita o a título oneroso, como destinatario final, en
beneficio propio o de su grupo familiar o social (cfr., art. 1 de la ley
26.361).
Esta ley eliminó la categorización meramente enunciativa que traía el texto
original de la ley 24.240 y que en su artículo 1 inciso «c», incorporaba -entre
otras- la adquisición de lotes de terreno adquiridos con el fin de vivienda,
cuando la oferta sea pública y dirigida a personas indeterminadas.
Claro está, que la reforma no estuvo encaminada a eliminar el supuesto de hecho
antes reseñado, sino por el contrario, a depurar la enunciación de los tres
incisos, que había acarreado una polémica doctrinaria y jurisprudencial, en
torno al carácter taxativo que un sector le endilgaba al catálogo.
Así emerge explicitado en los fundamentos del proyecto, en donde se indica que
«(…) en el vastísimo escenario del consumo, la dinámica tecnológica y de
comercialización de productos y servicios es capaz de presentar situaciones
novedosas a cada paso, se entiende de buena técnica legislativa acuñar un tipo
lo más cercano posible al grado de generalidad y abstracción que toda ley
formal debe ostentar (…) se abandona toda casuística, presente y futura, con
sus riesgos de estrechez y obsolescencia; asimismo, se descartan las
restricciones del inciso “c” del actual artículo 1° de la ley 24.240, de las
que no se conoce justificación valedera » (v. Diario de Sesiones de la Cámara
de Diputados de la Nación, del 9 de agosto de 2006, p. 95, disponible en el
enlace
https://www.hcdn.gob.ar/secparl/dgral_info_parlamentaria/dip/debates/leyes_24001
_27000.html ).
Anoto esta circunstancia dado que, la adquisición de lotes con propósito de
construcción de vivienda, en la medida que tenga naturaleza pública y esté
dirigida a personas indeterminadas, hace ingresar al adquirente -cualquiera sea
el título o causa-, en la categoría de consumidor y al acto, entendido con esa
amplitud, como una actividad de consumo aprehendida dentro de la tutela legal.
Y, una vez situada dentro de esta categoría, toda la referencia al sustento
contractual de la vinculación, cede una parte significativa del espacio a la
relación consumeril, que adopta una perspectiva más amplia, de naturaleza
finalista, a la que se agrega como criterio distintivo la hiposuficiencia, en
cuanto al análisis de la relación de poder negocial.
Así las cosas, lo que interesa es el destino final que los adquirentes
-demandantes- hagan, en este caso, de los lotes de terreno, que no podría ser
otro que el de vivienda familiar, por las propias características del
emprendimiento. En esta causa, todos y cada uno de los demandantes son vecinos
del barrio «El Vergel» y han construido allí sus viviendas familiares, por lo
que no se ofrece como dudoso que son personas destinatarias de la protección de
la legislación consumeril.
Tampoco constituye un hecho que genere desavenencias entre las partes, el hecho
que las demandadas diseñaron un mecanismo contractual con el propósito de
comercializar terrenos, lo que implica de por sí una oferta dirigida a un
conjunto indeterminado de personas.
En este contexto, cabe subrayar que no se ha alegado ni por lo tanto sometido a
procedimiento probatorio -por la apelante-, que las personas demandantes
asignaran a los bienes un propósito comercial o empresarial, que excluya la
aplicación de la normativa en cuestión, que por su vis atractiva, incorpora a
todas las personas que se encuentren en situación de sacar del mercado una
determinada cosa, para consumirla.
Por otra parte, debe analizarse si la recurrente puede o no ser conceptuada
como «proveedora», para lo cual es menester apelar a las notas de subsunción
que trae el artículo 2º de la LDC, que las establece con criterio amplio, a
partir de considerar así a toda persona (física o jurídica, pública o privada),
que desarrolle de manera profesional, aun en forma ocasional, actividades tales
como, en cuanto aquí interesa, la comercialización de bienes o servicios,
destinados a consumidores.
La posición jurídica esgrimida al replicar la demanda por Eco Gestión y que
emerge del contrato de fideicomiso, como «beneficiario desarrollador» (v. fs.
124, clausula 1.6) y como «empresa constructora» (v. fs. 127, clausula 3.6),
implica que integra la cadena de personas que desarrollan en forma inmediata y
mediata el emprendimiento.
La propia apelante señala como parte del núcleo de fundamentos de su recurso,
que es frecuente que el fiduciario «(…) coexista con un desarrollista
independiente que se encarga del liderazgo del negocio. Es este último quien
imagina el proyecto, convoca a los inversores, compra los insumos, vende las
unidades, etc., pero no es el propietario, sino que opera para los inversores
bajo distintas figuras jurídicas y denominaciones (vg. Organizador, gerenciador
o desarrollador). El fiduciario teóricamente es el responsable de la
administración (…)» (sic., fs. 1467 vta., segundo párrafo).
Pues bien, para los propósitos aquí estudiados y con arreglo a la faz
relacionista -que como antes se señaló se sobrepone frente al consumidor a las
formas urdidas-, la confidencia de la apelante sobre el punto y lo que implicó
en la práctica la asunción del rol de desarrolladora, es suficiente plafón para
otorgarle carta de intervención en este proceso.
Ha quedado además acreditado que Eco Gestión ha intervenido en diferentes
desarrollos inmobiliarios, tales como «La Castellana» y «La Zagala» (v.
respuesta al tercer punto del cuestionario de los demandantes). Esto resulta
determinante en torno a caracterizarla como «profesional», en los términos del
artículo 2° de la LDC.
Es que, más allá de las formas instrumentales en las que Eco Gestión procura
ampararse, resulta inocultable que ha formado parte de la «empresa», categoría
instrumental y mercantil que identifica la organización de medios
instrumentales, materiales y personales orientados a un propósito específico,
en este caso, la comercialización de lotes de terreno (v. Diccionario
Panhispánico del español jurídico de la Real Academia Española, en su primera y
segunda acepción, en https://dpej.rae.es/lema/empresa ).
Como señalaba Jorge Mosset Iturraspe al referirse a la relación -siempre tensa-
entre el derecho consumeril y el derecho empresario -en este caso podría
decirse lo mismo de la rama civil-, «Se coloca en el centro al consumidor y no
a la empresa proveedora de bienes o servicios» (aut. cit., en “Tratado de
Derecho del Consumidor”, dirigido por Gabriel Stiglitz y Carlos Hernández, 1ra.
ed., 2015, tomo I, p. 68, ed. La Ley).
Pues bien, a partir de la propia argumentación que ensaya Eco Gestión, es
ostensible que es proveedor en los términos de la Ley de Defensa del
Consumidor, que merced al principio de primacía de la realidad, la emplaza en
ámbito relacional, con prescindencia de las formas jurídicas utilizadas con
propósito o los efectos que luego serán expuestos.
Entonces, confirmada la presencia de los sujetos típicos de una relación de
consumo, resulta inhábil para escindir la legitimación procesal, el argumento
emparentado al contrato de fideicomiso dado que, desde la LDC, la relación de
consumo se anuda a partir de elementos que desbordan el contrato y se enquistan
en un marco más amplio, que abarca a todos los que intervienen en la cadena de
desarrollo y oferta de los bienes comercializados.
Tal como lo afirma Carlos Molina Sandoval, «El fideicomiso, en esencia, no es
más que un mero vehículo de un negocio subyacente y lo que tipifica la relación
es el negocio que subyace al fideicomiso y que caracteriza la finalidad
establecida en el contrato» (aut. cit., “La protección jurídica del adquirente
de unidades funcionales y el fideicomiso financiero”, pub. en LL 2007-E, 1288).
Así, determinados estos dos extremos, resulta innegable que entre los
accionantes y la apelante se ha anudado una relación de consumo, en los
términos del artículo 3 de la LDC.
De esta manera y bajo estas condiciones, Eco Gestión es titular de la aptitud
para controvertir en éste proceso en particular, a partir de los hechos y
pretensión jurídica deducidas por los reclamantes, los términos de su réplica y
cuestiones acreditadas en torno a su condición de desarrolladora profesional
(v. informe pericial contable).
Por último, no puede perderse de vista que el encuadramiento de la relación de
consumo, había merecido un tratamiento específico de esta Sala en la
intervención en los procedimientos asociados al beneficio de litigar sin gastos
instado por los demandantes, en donde se resolvió que éstos casos quedan
amparados dentro de la amplia protección de «la justicia gratuita» consagrada
en el art. 53 de la Ley de Defensa del Consumidor, sentencias interlocutorias
que han sido consentidas por las codemandadas o bien han quedado ejecutoriadas.
Ceñido el recurso al cuestionamiento de la legitimación pasiva, corresponde su
desestimación y correlativa confirmación de lo resuelto en la sentencia de
origen sobre el punto.
III.2. La demandada Fidus ataca el fallo a partir de una línea argumental que
se basa en la ausencia de acción al tiempo de la interposición de la demanda,
derivada de la inexistencia de mora y en línea con ello, se apoya en la
legitimidad de las prórrogas. Luego, critica sucesivamente las condenas por
rendición de cuentas y obligación de escrituración. En ese orden encararé la
cuestión.
III.2.a. En relación a la existencia o inexistencia de mora al tiempo de
interposición de la demanda (10 de febrero de 2016, v. cargo de fs. 25),
corresponde precisar como primera medida, que constituye una técnica recursiva
inhábil para lograr el cometido rescisorio de la sentencia que se persigue con
su interposición, aquella que no se apega a sus términos para atacarla, puesto
que cuando así ocurre, la crítica se dirige a una unidad lógica diferente de
aquella.
Luego de repasar en varias oportunidades los considerandos, no encuentro en su
literalidad o contextualidad, una afirmación semejante a la que se introduce en
la apelación de Fidus, en torno a que la demandada no se hallaría en mora en
sus débitos obligacionales. La sentencia corre en sentido opuesto y es bastante
clara y exhaustiva sobre el punto.
Es que, en primer lugar, la propia apelante admite en su expresión de agravios
-al igual que como lo había hecho al replicar la demanda-, que el plazo
contractual habría vencido -al computarse a la luz del de 72 meses previsto en
la cláusula 6.3-, en diciembre de 2015.
Luego, como segunda medida, en la sentencia se destacó, previa valoración de
los sucesivos informes periciales en ingeniería, informes recabados de
diferentes organismos públicos y prueba testimonial, que las obras por cuya
inejecución se reclama, efectivamente estaban inconclusas al inicio del proceso
y a la fecha del último informe pericial, conclusión que lejos de resultar
dogmática, estuvo precedida de una valoración particularizada de cada una, que
el apelante no rebate ni intenta rebatir.
Entre ellas, se destacó que en 2012 el EPAS negó la factibilidad de conexión a
la red y recomendó el desarrollo de un sistema independiente de captación,
potabilización, reserva y distribución de agua, de modo que la prórroga sobre
el punto aparece como injustificada. Nada dice la recurrente sobre esta
temática.
Constituye una parcela significativa de los agravios de Fidus la obra referida
de electrificación y los escollos que endilga al EPEN. Sin embargo, pese a
enunciar el «bloqueo» que endilga a ese ente y a la Municipalidad de
Centenario, no explica las razones por las que entre 2009 y 2014 no existe un
trabajo fluido, sostenido y enderezado a la concreción de las diferentes obras
de infraestructura eléctrica.
No se explicita al replicar la demanda ni tampoco en el recurso, por qué razón
se malgastó una parte sustancial y significativa del plazo contractual
originario y cuáles habrían sido las acciones desarrolladas en ese dilatado
segmento temporal, para lograr la culminación de las obras, en un todo de
acuerdo con la diligencia exigible en el caso.
En efecto, si nos atenemos a la documentación aportada por Fidus al replicar la
demanda, más específicamente al anexo III (glosada a fs. 225/258), querría
destacar que entre el 14 de julio de 2011 (notas USRE N° 327/2011 y 326/2011) y
el 12 de febrero de 2014, en que se cursó una nota a CALF (fs. 251), existe un
período significativo de tiempo en el que ninguna acción concreta encaminada a
avanzar en la obra aparece como realizada.
Por otro lado, la apelante no refuta la conclusión de la sentencia, asociada a
que tal como lo informa el EPEN a fs. 1016, estaban pendientes de construcción
los pilares de medición, conforme el típico constructivo aprobado por el
proyecto presentado, lo que implicó -en textuales términos del informe recabado
de ese ente-, la imposibilidad de abastecer los pedidos de factibilidad de
suministro realizados por los usuarios.
Es este punto en el que corresponde centrar la atención, dado que lo que los
demandantes procuran satisfacer como interés contractual prevalente, no es otra
cosa que poseer suministro eléctrico y la factibilidad de esas peticiones, y
tal como lo informó el ente, depende en forma «esencial» de la obra cuya
ejecución adeuda la fiduciaria, esto es, los gabinetes de medición (v. pilar
para conexión según planos de fs. 1017/1018).
Y esto es importante puesto que, si de la interpretación de un plazo
contractual se trata, las conductas activas u omisivas de las partes a su
interior y proyectadas en el tiempo -cual si fuera una línea temporal-
constituyen una pauta fiable y consistente para la determinación del mayor o
menor nivel de diligencia evidenciado, lo que se exacerba cuando la obligada a
desarrollar tales comportamientos es la parte fuerte del contrato no paritario.
En buen romance: La sentencia de la anterior instancia ha sido benevolente con
la apelante, al situar el análisis del punto de partida del cómputo para la
realización de los trabajos de electrificación con el acuerdo del 27 de mayo de
2015, lo que no podría en ningún caso resultar un perjuicio para su posición,
dado que se omitió integrar al análisis el decurso en el plazo sustancial
fijado en el contrato de fideicomiso (2009-2015), circunstancia que resulta
gravitante para establecer la cuestión de la mora.
Destaca además para lo que aquí se resuelve, que Fidus es una proveedora en los
términos de la LDC y parte del conglomerado -en el fondo son personas humanas
amparadas en la triple ficción instrumental de la personalidad diferenciada, la
limitación de responsabilidad del tipo social y la del contrato de
fideicomiso-, que organizó y puso en el mercado a través de la oferta dirigida
a un conjunto indeterminado de personas, terrenos con determinadas
especificaciones y servicios, por lo que luego no puede pretender ampararse en
las obras inconclusas del EPEN.
Ello no aplica a la medida de la previsión exigible al empresario profesional
administrador. Ergo, va comprometida aquí la noción de previsión que deriva de
su condición de empresario profesional, por la que no acuerda con la debida
diligencia -medida de acuerdo con una media abstracta- la de prometer a las
personas adquirentes de los terrenos, que tienen unos servicios que no está en
condiciones de garantir (art. 512, Cód. Civ.).
Por otro lado, las prórrogas unilaterales debían ser examinadas con suma
prudencia e interpretadas en contra de la parte predisponente, tal como lo ha
hecho la jueza de grado, en la medida que constituyen cláusulas predispuestas
contrarias a lo que dispone el artículo 37 de la LDC, que además engendran una
potencial condición puramente potestativa, esto es, aquella que deja a merced
del deudor fijar el plazo de cumplimiento de la prestación comprometida.
Fincado el análisis en este punto, constituye una condición meramente
potestativa aquella que depende de la voluntad del deudor y que por lo tanto
deja a merced suya la facultad de escoger cuando cumplir -lo que también
implica por regla la posibilidad de no hacerlo a través del mecanismo de la
prórroga-, lo que en definitiva altera significativamente el sinalagma
contractual.
De acuerdo con lo que emerge de la cláusula 6.3 del contrato de fideicomiso,
Fidus debía «ejecutar el patrimonio Fiduciario, las obras de infraestructura
del Proyecto descripto en el Anexo 3 en un plazo proyectado de 72 meses
contados a partir de la fecha de posesión de los Inmuebles. Dicho plazo podrá
prorrogarse cuando medien causas que razonablemente así lo justifiquen a
criterio del Fiduciario. A tal fin celebrará los contratos que resulten
necesarios, debiendo actuar en todo momento con la prudencia y diligencia del
buen hombre de negocios» (v. copia del contrato, a fs. 129/130).
El único modo de que la cláusula no resulte meramente potestativa, es al
integrar que cuando alude al «criterio del Fiduciario», no estamos en presencia
del segmento fuerte del enunciado, que viene dado por el escrutinio externo de
ese estándar, que no depende de sí mismo, sino de causas razonables de
justificación, que deben ser analizados circunstanciadamente de acuerdo con la
pauta abstracta del «buen hombre de negocios», que también tiene rango legal en
el artículo 6 de la ley 24.441.
Dice Ernesto Martorell, al referirse al estándar en cuestión, que se trata de
«un “mínimo ético imponible” receptado por la ley 19.550, que logra
materialización mediante la absorción de conductas sociales corporativas que
operan como “medias obligatorias”, las que deberán ser tenidas especialmente en
cuenta por el juez -en su momento- para resolver el entuerto» (aut. cit.,
Tratado de las Sociedades Comerciales y de los Grupos Económicos, 2 da. ed.
2016, tomo II, p. 483, ed. Abeledo Perrot).
No puede considerarse que haya obrado de acuerdo con ese estándar de presteza
la fiduciaria apelante, cuando su conducta está enmarcada por su condición de
profesional y por lo tanto, experta en la gestión de la cuestión relativa a la
energización del barrio, que está signada por baches temporales (se ha visto,
con certeza, entre 2011 y 2014), que constituyen un tiempo que los
beneficiarios reclamantes mentaron al momento de decidir realizar la inversión
como de desarrollo de acciones diligentes.
Por otra parte, el propio nombre social de la apelante y su rol contractual
(Fidus y Fiduciaria, respectivamente), evocan a la noción de lealtad y
confianza –respectivamente, que hoy tienen una significación específica en el
marco del derecho del consumidor, vinculado al principio de confianza derivada,
que ha sido caracterizado como atinente a las expectativas legítimas
depositadas y generadas en función del contrato, que se afirman en la
profesionalidad del proveedor (cfr., Marcelo Carlos Quaglia, en “Tratado de
Derecho del Consumidor”, 1ra. ed., 2015, dirigido por Gabriel Stiglitz y Carlos
A. Hernández, tomo I, p. 297 y siguientes, ed. La Ley).
Por esas mismas razones, queda a la intemperie la pretensión de amparar la
inejecución -o ejecución parcial-, de todas y cada una de las obligaciones
contractuales reclamadas, entre las que se destaca las de cerco perimetral, red
vial, cloacas, gas, SET a cargo de la demandada, planta de tratamiento,
iluminación pública y edificios (v. sentencia, fs. 1389, primer párrafo), a
partir de la pendencia de algunas obras del EPEN, circunstancia que fue
expresamente descartada.
No pretendo abundar en la reiteración del análisis del material probatorio, que
se ha desarrollado sobre cada obra de infraestructura en particular en la
sentencia de grado, puesto que satisface las exigencias de suficiencia y
pertinencia, y por lo tanto comulga con las reglas de la sana crítica, además
que no han sido objeto de cuestionamiento específico y de este modo, carecen de
centralidad en el discurso de la recurrente.
Inclusive, la propia recurrente así parece entenderlo, cuando inquiere que se
limiten los efectos de las prórrogas a las prestaciones directamente vinculadas
a la situación del EPEN y la Municipalidad de Centenario (v. fs. 1482 vta.,
último párrafo).
En suma, no existe ningún déficit en la conclusión de la sentencia traída en
revisión, dada la inexistencia de causas razonables de justificación de las
prórrogas, en su correcto y justo análisis, conforme las pautas que emergen del
artículo 37 de la LDC, por lo que la mora queda configurada para todas y cada
una de las obras, por el vencimiento del plazo estipulado en el contrato de
fideicomiso.
Es que, para las personas consumidoras que han adquirido -por vía directa, o
cesiones-, terrenos en el emprendimiento desarrollado y comercializado por la
recurrente, el factor tiempo constituye un dato sobresaliente.
Por lo tanto, el estándar para juzgar en concreto la validez de todas y cada
una de las prórrogas, no puede hacerse sino a partir de un escrutinio detenido
de las acciones, sus interregnos y las alegaciones en torno a los eventuales
motivos justificativos al interior de ese lapso. Inclusive, en ese análisis
debe ser considerado que la desarrolladora es experta en la actividad que
despliega, por lo que el estándar de previsión se agrava.
Arriba firme a esta instancia la incorrecta administración del tiempo por la
fiduciaria en relación a todas y cada una de las obras, dado que la mayoría
estaba inconclusa a la fecha de interposición de la demanda (v. informe
pericial y sus ampliaciones, cuadros de fs. 815, 869 y 904).
Por último, sin perjuicio que lo antes expuesto determina la existencia de mora
y por lo tanto que la pretensión se hallaba expedita para los reclamantes a la
finalización del plazo contractual -lo que cierra la cuestión escrutada-,
constituye un principio recibido el que indica que las sentencias deben hacer
mérito de la situación existente al tiempo de su dictado, lo que además se
enlaza y conecta correctamente con el principio del «efecto útil» del proceso y
de la propia decisión judicial como su resultante.
De ahí, que la excepción de falta de acción solamente podría haber progresado
-luego de haber sido diferido su tratamiento para el abordaje final del fondo
del conflicto- si al momento del dictado de la sentencia no existieran
incumplimientos contractuales que le fueran imputables, circunstancia antes
descartada.
Empero, luce como artificioso pretender que, frente al cúmulo de inobservancias
determinadas en las diferentes instancias de la pericia en ingeniería y de los
que he tomado personal registro en la inspección ocular oportunamente
realizada, la apelante pudiera ampararse en cuestiones que a la postre
corresponden y son inherentes a su responsabilidad como administradora,
organizadora y desarrolladora profesional del loteo.
En consecuencia, se desestima el agravio.
III.2.b. En lo que atañe al cuestionamiento de la condena por rendición de
cuentas, el agravio no correrá mejor suerte que el anterior.
En esencia, se critica que el contenido de la rendición de cuentas se asocie a
la ejecución financiera del fideicomiso, por basarse para ello en lo informado
por el perito contador -quien carece de incumbencias para determinar esta
cuestión-.
La rendición de cuentas constituye una obligación genética del contrato de
fideicomiso, que de acuerdo con su artículo 7°, no puede ser dispensada. Se
trata de una obligación común a todo negocio jurídico que involucre la
administración de fondos de terceros.
Como afirma Carlos Molina Sandoval, «Tanto el constituyente como el
beneficiario y el fideicomisario tienen interés en conocer cómo se desarrolla
la gestión, ya sea para tomar las medidas aconsejadas por las circunstancias, o
para saber a qué atenerse y hacer sus previsiones (…)» (citado por Gabriela A.
Iturbide, “El fideicomiso de garantía”, 1ra. ed., 2007, 530, ed. Hammurabi).
He aquí el porqué de la obligación imperativa, más en ello no existen mayores
discusiones. Ahora bien, en cuanto a la extensión de esa obligación,
corresponde integrar el interés de los beneficiarios inmobiliarios en conocer
el alcance de la gestión, y ello implica inexorablemente una operación de
explicitación del grado de avance de las obras y el estado de las cuentas, de
modo tal que la administración del patrimonio fideicomitido, en beneficio de un
tercero, debe exhibir las operaciones realizadas y su soporte registral.
Es decir, se trata de una operación técnico-contable, detallada y que debe
contar con aval documental.
Ha resuelto la Corte Suprema sobre el alcance de la obligación estudiada, que
«La obligación de quien debe rendir cuentas no se limita únicamente a una
rendición económico-numérica sino que es su deber probar haber cumplido bien el
cometido, proporcionando el detalle de la actividad desarrollada» (CSJN, causa
“Schenfeld”, Fallos: 340:1232, del 5 de septiembre de 2019).
De modo que la tesitura de la recurrente, en cuanto pretende reducir esa
operación a una genérica descripción del avance de las obras y de trámites
realizados, tergiversa la esencia jurídica de lo que rendir cuentas implica y
reduce esa operación a un retrato de diferentes obras que los destinatarios
bien podrían comprobar por sí mismos (v. correos electrónicos de fs. 331/348).
Cuadra señalar que procesalmente, los actores desconocieron haber sido
destinatarios de los correos electrónicos antes referidos, que fueron dirigidos
a «Administración Fidus», por lo que no fueron a ellos cursados (v. negativa
específica de fs. 415 vta., cuarto párrafo).
Así las cosas, para poner en adecuado orden lógico la cuestión, no puede
afirmarse siquiera que la demandada haya rendido cuentas -en cualquier forma-,
a los demandantes, a lo que se agrega que el alcance con el que pretende que
debió cumplir con su obligación, no se compadece con la mera descripción de las
obras y debe abarcar una descripción -con soporte documental debido-, de los
fondos que administra, su destino, avance de obras y aplicación de esos fondos,
tal como ilustra la sentencia de grado.
De tal manera, permanecerá firme la condena por rendición de cuentas, en los
exactos términos establecidos en la sentencia apelada.
III.2.c. También ataca Fidus la condena a escriturar, dado que se pactó que el
título necesario para adquirir el derecho real de dominio sería otorgado
«oportunamente», lo que significaba la subordinación de esa obligación a la
mensura aprobada, lo que se vincula a la inexistencia de mora. Se trata, en su
perspectiva, de un acto determinado incierto, de lo que no se sigue la elusión
de la obligación, sino el cumplimiento cuando resulte jurídicamente posible.
El recuso tampoco prospera en este punto, dado que el agravio entronca en que
la obligación de escriturar será exigible recién una vez que se cuente con la
mensura aprobada, circunstancia que remite directamente a la inejecución de esa
obligación, cuya responsabilidad pesa en cabeza de la fiduciaria, tal como se
ha visto en el punto anterior.
La ausencia de planteo oportuno al juez de grado de la inteligencia que ahora
asigna la demandada a la cláusula 6.4 del contrato de fideicomiso, tal como lo
denuncia la parte apelada, lo que inhibiría el tratamiento del agravio (art.
277, CPCC), lo cierto es que la obligación sometida a un plazo futuro invocada
por la fiduciaria (art. 529, Cód. Civ.), es en rigor una que debe interpretarse
«de la manera en que las partes verosímilmente quisieron y entendieron que
habían de cumplirse», lo que se enlaza con todos y cada uno de los puntos
tratados en el acápite anterior.
La demora en afectar el inmueble al régimen de propiedad horizontal, la
adjudicación de las unidades y el otorgamiento de las escrituras, son
consecuencia de la inexistencia de mensura aprobada, que responde a su vez, a
la demora en la finalización de algunas obras. Como se puede apreciar, se trata
de una cadena causal perfecta, en la que un suceso está eslabonado con el que
le precede y el que lo procede, de acuerdo con la violación de los estándares
de diligencia que se han analizado en el capítulo inmediato anterior como
infraccionados, y en función de los cuales se produjo un incumplimiento
contractual en cascada, por el que la fiduciaria debe responder (art. 520, Cód.
Civ).
Por último, es necesario poner de relieve que en la sentencia se fijó un plazo
más que razonable para el otorgamiento de las escrituras, que prácticamente
permite cumplir sin zozobra para la apelante, todas las obligaciones hasta
ahora pendientes, de lo que se deduce inclusive la inexistencia de un perjuicio
actual y concreto, frente a la resolución, que aparece sobre el punto, una vez
más como mesurada y correcta.
Por lo expuesto, se confirma la condena a escriturar en los exactos términos en
que viene apelada.
III.3. La parte actora se agravia por la sentencia absolutoria dictada respecto
de los demandados Munarin, Neschisi y Fernández, pese a considerar negligente,
dañosa y displicente su conducta, y señala que pese a rechazar su
responsabilidad como socios, se omitió analizar la acción entablada, fundada en
los artículos 59, 157 y 274 de la Ley General de Sociedades.
Del capítulo séptimo de la sentencia recurrida, se desprende el tratamiento
promiscuo de dos pretensiones que son y tienen perfiles disímiles. Aquí finca
la queja de los apelantes y adelanto que el recurso prospera.
A modo de introducción, debo recordar que en nuestro país, la matriz general de
funcionamiento de una gran mayoría de las sociedades por acciones -que son a
las que nos referiremos en lo sucesivo- resulta tributario de la lógica de
managment personal por sus socios, que conforman sociedades cerradas, en
oposición a la administración por profesionales capacitados técnicamente para
la administración de fondos aportados por inversores de sociedades abiertas
(cfr., aut. cit., “Tratado de las sociedades comerciales y los grupos
económicos”, 2da. ed., 2016, p. 490, Rubinzal Culzoni).
No es casual entonces que, lejos de analizarse por separado la responsabilidad
de unos y otros, se caiga a veces en el error de reducir ambos regímenes a uno
solo, tal como veo que aquí ha acontecido.
También cabe remarcar que el derecho de asociación con fines útiles y de
ejercicio de industria lícita, derivados en forma directa del artículo 14 de la
Constitución histórica y de diferentes instrumentos de Derechos Humanos, recibe
su reglamentación -entre otras-, en la ley 19.550, que estipula las condiciones
generales de creación de diferentes entes societarios. Sin embargo, tan noble y
loable es el fortalecimiento de estos derechos de primera generación, como
preocupantes los efectos que producen en ocasiones cuando sus formas son
hábilmente combinadas entre sí con un propósito desviado.
Así, el artículo 54 tercer párrafo de la Ley General de Sociedades Comerciales
(en adelante LGS), a partir de la reforma introducida por la ley 22.903, vino a
recoger una vertiente ética o moralizadora del Derecho Comercial, que permite
inhibir la utilización desviada de las sociedades comerciales, mediante la
técnica de la inoponibilidad, esto es, la atribución de su actuación en forma
directa a los socios y controlantes. El fenómeno del control entre personas
jurídicas viene completado por el artículo 33 de la LGS.
Esta reforma, en cuanto aquí interesa para trazar el perfil diferenciado de los
institutos, tendió a poner coto a la creación de una instrumentalidad jurídica
que permitiera alejar a la persona humana en dos posiciones de su
responsabilidad patrimonial directa (la primera derivada de la personalidad
diferenciada y la segunda de la limitación específica al capital aportado,
derivada del tipo social), para la consecución de fines extra societarios,
violación de la ley, del orden público y de la buena fe, o para frustrar
derechos de terceros.
Lamentablemente, un segmento de la doctrina mercantil y de la jurisprudencia,
se ha encargado de esmerilar el sentido interpretativo y desactivar así en gran
medida la correcta amplitud conceptual que el precepto lleva.
La exigencia de que la sociedad haya sido conformada para o con el propósito
deliberado de violar la ley, el orden público o la buena fe, o para frustrar
derechos de terceros, como presupuesto para la aplicación de la teoría del
disregard, además de enviar esta valiosa regla legal a un campo experimental de
laboratorio -puesto que solamente podría resultar de aplicación para
actividades decididamente delictivas-, peca de asistémica e inexacta, dado que
el artículo 18 de la LGS sanciona el objeto social ilícito con la nulidad y
correlativa disolución.
Una primordial pauta interpretativa de un sistema normativo reside en descartar
la inconsecuencia del Congreso Nacional, que se verificaría frontalmente si una
misma situación jurídica -ilicitud de objeto-, estuviera tratada en forma
diferente en dos segmentos del mismo cuerpo legal. Cuando se arriba a una
conclusión semejante, debe descartarse el sentido interpretativo de la norma
que ofrece mayor generalidad -en nuestro caso, el artículo 54 de la LGS- y debe
ahondarse en los restantes métodos de interpretación, con el fin de agotar su
correcta hermenéutica.
De lo que se trata es, en esta acción en concreto, de establecer si median
fines extrasocietarios o si se han burlado a derechos de terceros a través de
la utilización de la herramienta reglamentaria del derecho de asociación, con
el fin de ejercitar industria lícita. Para ello, debe analizarse la interacción
de derechos en su faz dinámica, de modo de poder establecer si el sentido
general que inspira una norma ha quedado en la práctica desbordado o
desconocido, al entrar en juego con otro tipo de reglas jurídicas -por
combinación o acumulación-.
Sobre este punto, la actora acreditó sobradamente la presencia de varios de los
ítems propios de la «laundry list» o construcción de puntos listados que llevan
a la conclusión de que debe ser aplicada la doctrina del alter ego (cfr., CNAT,
sala III, causa “Andrich” (Exp. 19.705/2011, sent. 93.760, del 30 de septiembre
de 2013, voto de la vocal Diana Cañal).
Así, para comenzar, puede decirse que existe identidad en la conformación de
ambas sociedades, con excepción de María del Carmen Nuñez y Fabio Raúl
Fernández -que son cónyuges-, que aparecen respectivamente en Fidus y Eco
Gestión, lo que denota una voluntad unificada, que dio lugar a una dirección
unificada, que no podría distinguirse sino a partir de un esfuerzo intelectual
de imposible realización.
A más de resultar un hecho incontrovertido, la integración de Fidus y Eco
Gestión ha sido graficada a fs. 1100 por el perito contador, quien señaló que
Juan Carlos Neschisi es socio de Eco Gestión y accionista de Fidus, con un 20%
de participación en cada caso; Carlos Enrique Munarin, tiene esas mismas
posiciones en un 37,50% en cada sociedad y Fabio Raúl Fernández y su cónyuge
María del Carmen Nuñez participan en el 42,5%.
Luego, también se probaron la existencia de domicilio legal y social unificado,
sito en Teodoro Planas 4401 de Neuquén (v. certificación de fs. 69 y testimonio
de escritura de fs. 32) y la existencia de un funcionamiento y actividad
agrupada. Además, estas sociedades llevaban su contabilidad confundida y
unificada en una misma estructura contable, en irregular forma y en modo
promiscuo, con facturaciones cruzadas que no necesariamente describen la
realidad económica subyacente, lo que constituía otro elemento relevante de
examen.
A todo lo anterior, agregaría como un ítem relevante la existencia de una única
estructura jurídica representante en el proceso de las personas humanas
demandadas, Fidus y Eco Gestión, que constituye un elemento que permite
entrever una única voluntad unificada, en lo que atiende a la existencia de una
estrategia jurídica común.
A más de tratarse de un hecho público que los letrados apoderados de las tres
son parte de un mismo estudio jurídico, se arriba a esta conclusión a partir
por ejemplo de la presentación conjunta de fs. 38 en la que lo hacen
conjuntamente por Carlos Enrique Munarin, Juan Carlos Neschisi y Fabio Raúl
Fernández, a mérito del poder con el que se acredita la representación
voluntaria de éstos.
A fs. 429, Eco Gestión adhiere a la prueba ofrecida por Fidus, cuando ambas
presentaciones llevan cargo del 6 de junio de 2016 a las 9.20 horas y fueron
recién proveídas dos días después, por lo que esa adhesión solo pudo responder
a un estratagema común y diseñado de antemano, dado que de otro modo sería
imposible que conozcan el contenido al que se adhiere.
Luego, a fs. 825 realizaron una presentación conjunta por todos los
codemandados y a fs. 1134 requirieron también en esa forma, determinadas
aclaraciones al peritaje contable. A fs. 1170 dos de ellos solicitaron de
consuno la remoción del perito.
A fs. 1406, Fidus y Eco Gestión requirieron de común acuerdo la aclaración de
determinados términos de la sentencia y, en cuanto atañe a esta última, su
petición de que se impongan las costas a los actores por las pretensiones de
rendición de cuentas y escrituración, encierra un conflicto de intereses con
Fidus, en la medida que de acogerse implica un acrecentamiento en su
responsabilidad sobre los accesorios.
Asimismo, en su ingreso web con cargo del 19 de junio de 2020, Fidus adhiere a
la presentación hecha por Eco Gestión (v. fs. 1490, segundo párrafo), cuando
esa presentación recién sería proveída -a partir de lo cual se hallaría
visible-, el 22 de junio de 2020. Idéntica situación se presenta en la adhesión
que formula Fidus a la contestación de Munarin, Fernández y Neschisi, en la
réplica de los agravios de la actora, más precisamente a fs. 1503 vta., segundo
párrafo, todo lo cual denota la existencia de una estrategia unificada.
A estos elementos de la «laundry list» debería sumarse que, analizada la
cuestión desde el punto de vista instrumental -y no sacramental- que tienen las
nociones de la «personalidad jurídica», de la «limitación de responsabilidad al
capital aportado» y de los roles diferenciados en el contrato de fideicomiso,
se desprende un uso desviado, yuxtapuesto y fácilmente detectable de todas las
franquicias que de ellas derivan, con el propósito deliberado de colocar un
triple tabique entre los patrimonios de las personas humanas que están detrás
del negocio y la empresa.
Ese triple límite está dado por la separación patrimonial derivada de la
personalidad, la limitación de responsabilidad al capital aportado y por último
la creación de un patrimonio de afectación.
Juntos, denotan de por sí una ingeniería que en la práctica y por los efectos
que ha surtido -los incumplimientos acreditados en el caso-, perjudica los
derechos de unas personas humanas destinatarias de una tutela preferente e
intensa: Las consumidoras.
Y digo esto, por cuanto existe una sociedad, que en el caso es la fiduciaria
«Fidus», que tiene una cantidad considerable de procesos judiciales instaurados
en su contra y una realidad económica patrimonial que permite razonablemente
realizar una inferencia que el Código Procesal autoriza, en torno a que puede
tener problemas a futuro para hacer frente a sus obligaciones.
Para ir cerrando la cuestión, vale recordar que la sociedad anónima y la de
responsabilidad limitada, han resultado instrumentos cardinales para el
desarrollo del sistema capitalista, al permitir la acumulación de capitales
para la realización de empresas que por su magnitud o riesgo serían de otro
modo inviables. De allí el nivel de interés que genera protección, como
formidable herramienta al servicio del desarrollo.
Sin embargo, en la misma medida y en forma inversamente proporcional,
constituye un mal enquistado en el mismo sistema económico, la utilización
desviada -por las múltiples razones antes enunciadas-, de esos tipos
societarios, que generan situaciones de distorsión, competencia desleal,
perjuicios a personas vulnerables y que alteran las bases mismas sobre las que
se asienta: la libre competencia, en condiciones de seguridad y dignidad para
las personas consumidoras, que son el centro de gravitación de todo el sistema,
cuyos intereses deben ser preferidos en la interpretación del ordenamiento
jurídico (art. 42, Constitución Nacional).
En suma, la acción relativa a la inoponibilidad de la persona jurídica pudo
abordarse de ese modo, siempre que se hubiera abierto la competencia revisora
de este punto. No obstante, no se hizo así, por lo que todo lo antes expresado
sirve al propósito primordial de distinguir esa pretensión, respecto de la
responsabilidad endilgada a los administradores o funcionarios de las
respectivas sociedades, sin que pueda interpretarse como una modificación del
esquema decisor (art. 277, CPCC).
Sentados los presupuestos de la acción de inoponibilidad, se distingue
nítidamente -y por lo tanto no se confunde-, con la que los artículos 59 y 274
de la LGS regulan para los administradores y funcionarios de la sociedad.
En efecto, tal como surge de los artículos 59 y 274 de la LGS (en lo sucesivo
debe entenderse también por la remisión del artículo 157 de la LGS), los
administradores de la sociedad responden ilimitada y solidariamente hacia los
terceros por el mal desempeño de su cargo, por lo que se trata de una acción de
daños y perjuicios con base en un factor de atribución subjetivo.
Veamos.
En primer lugar, cuadra señalar que constituye un error conceptual que agrega
ruido a la redacción de los artículos 59 y 274 de la LGS, la alusión a que los
directores responden «ilimitadamente» por el mal desempeño del cargo, en la
medida que la función de director o gerente no trae aparejada ninguna
limitación semejante en cuanto al modo de responder, que solamente es fruto de
lo expuesto anteriormente, en torno a la yuxtaposición frecuente de roles entre
socios y administradores. Cabe recordar que de acuerdo al artículo 266 de la
LGS, no es imprescindible que el director sea accionista y para el caso del
gerente, el artículo 157 del mismo ordenamiento contempla una regla análoga.
En caso de superponerse los roles en una misma persona, los factores de
atribución de responsabilidad resultarán igualmente distintos.
Luego, la responsabilidad es «solidaria», lo que permite establecer la génesis
estructural de la obligación y su extensión. A su vez, responden por la
inejecución de obligaciones «de medios» y «de resultados».
Resultaría suficiente plafón para encuadrar en esos términos la conducta
descripta en la sentencia, calificada como irresponsable y culposa y reveladora
de torpeza, falta de preparación, de sensatez y diligencia [aun cuando, se
insiste, se alude erróneamente a los socios] y como un comportamiento
improvisado, prescindente de las formas, negligentes y torpes en su actuar.
Sin embargo, en honor al principio de la apelación implícita, debe examinarse
concienzudamente la cuestión y reconsiderar los argumentos de las personas que
resultaron absueltas, que por lo tanto carecían de agravios para traerlos a
esta instancia.
Al oponer la excepción de falta de legitimación pasiva (fs. 112/119) y al
contestar la demanda (fs. 169/170), Carlos Enrique Munarin, Juan Carlos
Neschisi y Fabio Raúl Fernández, hicieron eje en su condición de integrantes de
las respectivas sociedades Fidus SA y Eco Gestión SRL y a partir de allí se
defendieron, fundamentalmente a partir del desarrollo de la noción de la
personalidad diferenciada y la limitación de la responsabilidad al capital
aportado, subsumiendo y confundiendo la responsabilidad que les fue endilgada
como administradores respecto de la hipótesis de inoponibilidad, de modo
semejante al análisis impugnado por los demandantes.
De modo que, ninguna defensa útil existe realmente en relación a la imputación
de un obrar contrario a la pauta emergente del artículo 59 de la LGS, con la
que los reclamantes los emplazaron, que de acuerdo a la reseña de la demanda
(v. fs. 20 vta.), incluía el diseño de una estructura contractual insolvente,
actuación fuera del objeto social, mediante actos causantes -mediante
administración dolosa y deficiente-, de la inejecución de las obras al
vencimiento del plazo contractual.
Desglosando el acto de imputación, abreva firme y consentido que los
administradores no obraron ultra vires, en forma notoriamente extraña al objeto
social, al desarrollar la actividad social efectivamente desplegada, por lo que
esta cuestión no puede ni debe ser revisada -a lo que se agrega, que suscita
adhesión su corrección-.
Ahora bien, está probada en la causa la violación a obligaciones «de resultado»
que llevan adecuada relación causal con las obligaciones de condena. Así las
cosas, constituye para los administradores una obligación de este tipo la de
llevar la contabilidad y documentación de la sociedad en debida forma -arts.
61, 63, 64, LGS- y su presentación a la asamblea para su aprobación -arts. 234,
LGS-, tal como lo afirma Ernesto Martorell (cfr. aut. cit. Tratado de las
sociedades comerciales y de los grupos económicos, segunda ed. actualizada,
2016, tomo II, Abeledo Perrot).
Esa misma obligación aparece como una prestación exigible y precisa, en el
contrato social, más precisamente en su artículo vigésimo tercero (v. fs. 58).
Del informe pericial contable, que ha sido elaborado con arreglo a las pautas
relativas a las ciencias contables, se desprende que el fideicomiso debe llevar
libros de estado de situación patrimonial fiduciario, estado de resultados
fiduciarios, estado de evolución del patrimonio neto fiduciario y estado de
origen y aplicación de los fondos fiduciarios y que no fueron exhibidos, como
así tampoco los estados contables (respuesta al primer punto de cuestionario
pericial de la parte actora, fs. 1091, 1094 y 1095).
En cuanto a los libros de Fidus y Eco Gestión, el experto informó que las
registraciones volcadas en el libro general son anteriores a la fecha de
rúbrica y que existen blancos, de lo que se sigue que por los ejercicios
económicos cerrados entre 2009 a 2016 la contabilidad no ha sido llevada en
legal forma, por ausencia de rúbrica, de constancia de aprobación del
administrador o rendición de cuentas.
Luego, a partir de la RG 3572/2013 y normas técnicas profesionales que se
detallan, el perito concluyó que Fidus ha facturado a Eco Gestión y viceversa,
por similares conceptos -alquiler de equipos, asesoramiento comercial e
inmobiliario, o similares-. A ello se agrega que los pagos inherentes a gastos
del fideicomiso, así como depósitos y transferencias por la adhesión de las
U.F., se efectuaron a través de las cuentas bancarias de Eco Gestión y Fidus,
por lo que la contabilidad está vinculada (v. fs. 1102, respuesta al punto de
peritaje N° 2).
En igual forma, se determinó que no existe una clara diferenciación del
patrimonio fideicomitido administrado por Fidus, respecto de los desarrollos La
Zagala, La Zagala II, Don Liliano I, La Pelegrina I y el Vergel (v. respuesta
al punto 4, a fs. 1103) y también que Eco Gestión lleva su contabilidad de
manera global, sin centro de costos de cada desarrollo (respuesta al punto 5, a
fs. 1104).
El incumplimiento de estas obligaciones de fines guarda adecuada ligazón causal
con otra prestación que también comparte esta naturaleza y que se ha reputado
quebrantada: La de rendición de cuentas.
Como es sabido, el incumplimiento a una obligación de esta clase, en tanto por
definición implica para el deudor la obtención de un resultado, vehiculiza una
hipótesis de responsabilidad objetiva de quienes debían velar como
administradores por su cumplimiento.
En este mismo orden, ante la identificación sustancial de la figura de los
administradores y socios de entes societarios que a su vez recurrieron a una
figura contractual como lo es el fideicomiso inmobiliario, lo que implica la
acumulación de franquicias legales para el desenvolvimiento de una actividad
lucrativa lícita (ya se ha visto, la noción de personalidad diferenciada, la
limitación de responsabilidad al capital aportado y la de los roles internos
del contrato de fideicomiso), esto implica necesariamente un agravamiento en
cuanto a la exigencia de transparencia y regularidad en la forma de llevar la
documentación contable, dado que de otro modo inevitablemente se cae en la
confusión de las cuentas, por cuya evitación los funcionarios de las
respectivas sociedades deben velar.
Visto de otra manera, la inexistencia de libros y documentación llevadas en
regular y distinguida forma, con todas las exigencias que las leyes 19.550 y
24.441 contemplan, se torna una falta más grave de los administradores en este
caso en particular, en el cual solo a condición de una prolijidad absoluta,
podría considerarse que los ellos han defendido y antepuesto a otros el interés
societario individual.
Por otro lado, en el acápite anterior -y así también en la sentencia de grado-
se ha examinado ampliamente el quebrantamiento del estándar de diligencia del
«buen hombre de negocios», con el que debe apreciarse el factor subjetivo de
atribución referido a las obligaciones de medios incumplidas por las sociedades
(arts. 512, 901 y 902, Cód. Civ. -ley 340-).
A ello cabe adunar la responsabilidad que les cabe a los administradores por la
cartelización de las sociedades en un conjunto económico, en el que no han
privilegiado los intereses de cada una de las sociedades, por los que debían
velar en cada caso y conforme las reglas legales y estatutarias que así lo
determinan.
En tal orden, es necesario precisar que la diligencia y lealtad constituyen
conceptos elásticos que deben ser examinados con arreglo al objetivo de la
actividad empresaria, de lo que se sigue que existe un interés social
diferenciado del de las personas individualmente consideradas y constituye una
pauta de evaluación en orden a su trasgresión, esto es, cuando ese interés deja
de ser el centro de actuación del o los administradores, tal como ha acontecido
en la especie.
Así y bajo ese estándar, se observa que el interés de cada sociedad estaba
vinculado a la satisfacción de la porción de obligaciones y derechos que
refieren al contrato de fideicomiso base del proceso. Sin embargo, merced el
accionar coordinado y cartelizado urdido, facilitado o no evitado por los
administradores, se comprueban maniobras que no se explican sino a través de la
preminencia de intereses extra-societarios por encima de aquellos por los que
en cada caso debían velar.
Por caso, Eco Gestión dispuso por medio de 262 derechos sobre unidades
funcionales, sin que aparezcan ejecutadas las obras a su cargo, según el
contrato de locación y en el caso de Fidus, se advierte un injustificado estado
de inejecución de sus obligaciones como fiduciaria, que ha sido correctamente
analizado y calificado en la sentencia de grado, en relación al comportamiento
de quienes allí se identificó como «socios», que son en rigor sus
«administradores».
Por último, no puede pasarse por alto que a esa abdicación del interés social
particular de cada ente societario, en detrimento de su actividad social y en
pos de otros diferentes, queda cristalizado con el hecho de haber incurrido
todos ellos -según surge del peritaje contable-, en conductas que ponen en
pugna sus intereses personales con los de las respectivas sociedades, al
realizar cesiones de derechos sobre futuras unidades funcionales, de Eco
Gestión a cada uno de ellos (v. fs. 1101, primer párrafo). Este comportamiento
marca un claro apartamiento de las exigencias del artículo 272 de la LGS y
lleva -por imperio de la propia norma-, a la solución del artículo 59 de la LGS.
Sentados todos los procederes y abstenciones antijurídicas, que denotan
ausencia de diligencia, se concluye que los calificativos empleados en la
sentencia apelada hacen adecuado mérito del resumen valorativo del material
probatorio.
Ahora bien, corresponde examinar quienes, desde cuándo y en qué condiciones
ejercen la administración de Fidus y Eco Gestión.
En lo que respecta a Fidus S.A., del contrato social agregado a fs. 52/62, se
desprende que el primer directorio de la sociedad estuvo conformado por el
presidente Fernández, vicepresidente Munarin y director titular Neschisi,
quedando como directora suplente María del Carmen Núñez. Esos cargos fueron
aceptados en el mismo instrumento, que fue debidamente inscripto en el Registro
Público de Comercio. Luego, se corrobora la continuidad en la condición de
administrador del primero de los mencionados, por el testimonio aportado en
copia a fs. 28/30, circunstancia que es reafirmada por el acta de asamblea
extraordinaria N° 25, de donde surge esa misma designación.
Estos documentos, exhibidos en original a la escribana Beatriz Elena Valdés,
permiten precisar la condición de administradores del ente societario, por
parte de los tres legitimados pasivos, quienes por otra parte no desconocieron
esas calidades al oponer excepciones o replicar la demanda.
En el caso de Eco Gestión S.R.L., el primer testimonio aportado en copia a fs.
32/34, permite establecer que Juan Carlos Neschisi y Carlos Enrique Munarin han
sido -tal como lo indica la escribana autorizante- designados en el cargo de
socio gerente desde el contrato social y modificatorio inscripto bajo el número
339, en el tomo XII del año 1998 del Registro Público de Comercio y las
posteriores cesiones de cuotas sociales y modificaciones sucesivamente
inscriptas en ese registro.
En estas condiciones, toda vez que en las respectivas sociedades sus
funcionarios han omitido cumplir diligentemente con un conjunto de obligaciones
y derechamente han hecho caso omiso de otras -derivadas tanto del estatuto,
como de la ley y el contrato-, se concluye que incurrieron en mal desempeño de
su cargo, que engendra el deber de responder solidariamente con sus respectivos
patrimonios por las obligaciones contenidas en la condena asociada a la
conclusión de las obras de infraestructura pendientes y si así permaneciera
firme -en virtud del abordaje del punto siguiente-, por imposición del daño
punitivo, con imposición de costas (arts. 59 y 274, LGS).
III.4. Se agravian Eco Gestión y Fidus por la admisión del daño punitivo y en
subsidio a la condena, requieren la morigeración de la multa civil.
La tutela punitiva ha sido establecida en el artículo 52 bis de la LDC, si bien
con un texto que no está exento de ambigüedad y que dificulta la determinación
precisa de las conductas allí subsumidas.
En su versión en vigor a la época en que el contrato base del proceso
desarrolló sus efectos, esto es, la que surge de la ley 26.361, el texto legal
dice:
«Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el
consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil
a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho
y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones
que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento
responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las
acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no
podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47,
inciso b) de esta ley»
El propósito de la imposición punitiva, subyacente en la regla legal, es la de
generar un efecto disuasivo de los móviles empresarios que se sobreponen de la
deontología empresaria, que tienen por propósito o efecto determinar la
ineficacia del ordenamiento jurídico consumeril.
En términos algo más sencillos, la herramienta se basa en un requilibrio en
aquellas situaciones de incumplimientos que, por razones de asimetrías del
mercado, del comportamiento conjunto de las personas consumidoras, causas
macroeconómicas u otras, determinan que resulte más lucrativo así comportarse,
antes que proceder al cumplimiento natural de las obligaciones, que es el
propósito primordial de todo orden jurídico. Disuadir es entonces el propósito
primordial que lleva la figura.
Ahora bien, resultaría ontológicamente imposible separar de esa función la
faceta sancionatoria que se deriva de aquella, aunque debe ser puesta siempre a
continuación, dado que de otra forma podría incurrirse en el equívoco de
aplicar las reglas inherentes al derecho sancionatorio como forma de escrutinio
principal.
La prudencia al analizar la condena por la multa civil, deriva de la amplitud
de la facultad puesta en cabeza de la magistratura, que responde a una
determinación deliberada del legislador y no a un accidente en la redacción del
precepto. Así, esta prudencia es una pauta conductual exigible a quien tiene
depositada la ejercitación de una potestad «discrecional», que lejos de relajar
el deber de brindar razones, lo agrava.
Y de la estructura del texto surge que constituye una «facultad» judicial,
entendida como herramienta al servicio de la justicia social consumeril y no un
deber u obligación, lo que autoriza el análisis de la línea de trabajo.
Este estándar, usualmente asociado a la construcción de la ejercitación de las
potestades discrecionales de la administración, es derechamente trasladable a
la órbita jurisdiccional, en la que por la naturaleza de la función jamás
podría admitirse una condena desprovista de fundamentos o basada en el solo
arbitrio de quien decide.
Ahora bien, la prudencia que se exige implica el análisis cohesionado de un
conjunto de factores, entre los que resalta que no existe una relación de
causa-efecto entre un incumplimiento objetivo y la imposición del daño punitivo
puesto que, si así fuera, el texto no recostaría en el juez una facultad, sino
una obligación directa de así hacerlo.
Lo que se exige es considerar, con base teleológica, si las personas
consumidoras han sido deliberadamente dañadas en sus intereses jurídicos
tutelables, en función de un móvil económico.
Entonces, dentro de la economía final del precepto, debe sopesarse el nivel de
gravedad del incumplimiento -lo que se obtiene a partir del análisis de lo que
la afectada esperaba obtener en la relación jurídica- y luego además la
conducta asumida por el o los infractores.
En la sentencia de grado se ha determinado que las sociedades -y aquí
agregamos, a través y por medio de análoga conducta de sus administradores-, se
comportaron de manera displicente, por la ausencia de culminación de las obras,
pese a no existir una actuación ajena que las provocara, incluso cuando se
computara el tiempo que demandó al EPEN finalizar la obra a su cargo, que como
se ha visto precedentemente, no constituye un elemento que pueda valorarse
razonablemente como un justificativo frente a la omisión en la administración
del plazo contractual originario.
También se valoró que las personas que adquirieron lotes en el emprendimiento,
lo hicieron para construir sus viviendas y que las demandadas nada hicieron
para compensar las molestias que sus incumplimientos provocaron.
Todas esas evaluaciones quedan en pie, por cuanto las apelantes no las rebaten
eficazmente, tarea de impugnación que es indebidamente sustituida por un
discurso referido al grado de avance de las obras (Fidus) o a la ajenidad
respecto del esquema obligacional (Eco Gestión).
Entonces, a los argumentos brindados en la anterior instancia, que no han
merecido cuestionamiento concreto y que además comparto, querría agregar como
un dato que califica la gravedad de los incumplimientos, el desinterés revelado
en el recurso a prórrogas injustificadas, como un modo de acrecentamiento de
los mismos, en un contexto en el que varias de las obras remiten no solo a las
comodidades de quien adquiere un lote en un barrio privado -ej., seguridad
privada-, sino además a los servicios públicos más indispensables para el
desarrollo humano, como lo son la electricidad, el gas, el agua potable y la
red cloacal.
Por los fundamentos antes expuestos, no encuentro motivo para apartarme de la
cuantificación realizada en la instancia de grado, que resulta razonable y
mesurada, en función de la ponderación de la magnitud del proyecto en cuestión,
como asimismo la acreditación de la realización por parte de las codemandadas
de otros proyectos bajo figuras análogas (La Zagala, La Zagala II, Don Liliano
I, La Pelegrina I), la entidad de los incumplimientos y la cantidad de personas
reclamantes afectadas.
III.5. Tanto los administradores como Eco Gestión cuestionan la forma de
distribución de la responsabilidad por costas, en función de lo que consideran
-cada uno por sus argumentos-, una errónea exégesis del artículo 68, segundo
párrafo 2 del Código Procesal.
Los agravios de los administradores resultan abstractos, en función de lo
resuelto en el punto III.3 y también así resulta el planteo principal de Eco
Gestión, en cuanto procura la rescisión completa de lo decidido en la materia,
conjuntamente con el acogimiento de sus agravios principales.
Sin embargo, debe ser analizada la restante crítica, en cuanto procura la
aplicación a su respecto de lo reglado por el artículo 71 del CPCC, por la
existencia de vencimientos parciales y mutuos.
De la lectura de la demanda se desprende la acumulación objetiva y subjetiva de
pretensiones, que debe ser leída de consuno con la complejidad jurídica que
subyace en el caso, por lo que la interpretación de la modulación del alcance
de cada pretensión no puede ni debe ser escindida de la inteligencia que la
demanda llevaba, en términos principales, en torno a la configuración de un
conjunto económico que ameritaba la aplicación de la doctrina del disregard.
Y lo cierto es, que la interpretación del escrito de demanda debe estar guiado
por un prerrequisito de debate, que fuera expuesto en forma esclarecedora por
John Rawls hace ya mucho tiempo, que congloba las nociones de buena fe,
racionalidad y razonabilidad, en cuanto a que el argumento -léase aquí la
demanda- debe ser puesta por quien la critica -aquí, quien la replica-, en su
mejor luz. Ergo: Ninguna utilidad tiene hacerle decir a la demanda lo que esta
no dice ni podría decir, en su correcta interpretación.
Así las cosas, resulta solo fruto de una lectura errónea de la presentación
inicial, aquella por la cual la apelante pretende haber sido emplazada para
otorgar la posesión y los títulos traslativos de dominio, rendir cuentas y
rectificar las mensuras. La demanda, enderezada contra varios legitimados
pasivos, no dice razonablemente esto.
Ello es así, por cuanto interpretado el escrito de demanda en términos
contextuales, esas obligaciones jamás fueron particularmente dirigidas, con una
fundamentación suficiente y evidente, a la aquí recurrente; de tal manera, no
medió un juicio sobre el punto, en el que se debatiera y esclareciera que Eco
Gestión no resultaba obligada por esos actos, inherentes a la condición de
dómino -como derecho real- o fiduciario, que la actora nunca le endilgó.
Así pareció comprender del escrito de inicio la aquí apelante, cuando solicitó
la aclaración de la sentencia a fs. 1406 vta., en cuanto señaló que «Es
evidente que Eco Gestión no podía otorgar escrituras ni rendir cuentas» aun
cuando luego agregó «sin embargo, fue demandado en este sentido y su rechazo
debe traducirse en imposición de costas».
Pues bien, la Real Academia Española define al adjetivo «evidente» como
«Cierto, claro, patente y sin la menor duda» (https://dle.rae.es/evidente ).
Esa es precisamente la vara para la interpretación del escrito inicial y
alcance de las pretensiones que debió utilizar Eco Gestión.
En consecuencia, ante la inexistencia de juicio concreto sobre estos tópicos,
jamás se pretendió ni por lo tanto medió un pronunciamiento que absolviera a la
recurrente por estos tópicos. Lo que sí existió, fue una correcta tarea de
encuadramiento y acotamiento de las condenas en función de las calidades
jurídicas y el alcance racional de las pretensiones, que no puede interpretarse
como un triunfo para Eco Gestión, quien jamás estuvo en ciernes de resultar
condenada por los puntos que invoca como éxitos procesales propios. Tal es que
así fue, que la jueza no rechazó la demanda por los ítems insinuados por la
quejosa.
Sentado ello, luego de analizar la medida en que la demanda ha prosperado
contra Eco Gestión, se colige que la condición de sustancialmente vencida que
surge de la sentencia describe adecuadamente a su respecto el resultado del
proceso, por lo que se desestima agravio.
III.6. Fidus y Eco Gestión cuestionan la base regulatoria de honorarios, a
partir de un argumento que les resulta común y uno que atañe exclusivamente a
la sociedad nombrada en último término.
Para comenzar denuncian que, al aclarar la sentencia, por resolución del 6 de
diciembre de 2019, se la modificó, por la incorporación de intereses sobre la
base -ante la advertencia que se trataba de valores al mes de octubre de 2017-.
Para resolver el planteo debo tener presente que, si bien pudo mediar un exceso
en la decisión, ello solo se verificaría en la medida que se interprete al
Código Procesal como un cartabón rígido, con prescindencia de las normas
aplicables y su sentido teleológico -al que he apelado ya varias veces en este
voto-.
Y lo cierto es que estas cuestiones no pueden ni deben ser resueltas bajo ese
estrecho y perimido paradigma interpretativo.
El artículo 20 de la ley 1594 fue modificado por la ley 2933, con el propósito
deliberado de mantener afianzada la base de cálculo de los honorarios
profesionales con una pauta de actualización de su valor, puesto que la
realidad que la ley vino a conjurar arrojaba profundas injusticias en tanto no
representaban el valor real de la entidad económica del proceso.
Así las cosas, la regla legal asume tal nivel de evidencia -véase el sentido de
este adjetivo, en el acápite anterior-, que difícilmente pueda juzgarse que se
tuvo intención al sentenciar, de apartarse de ella, dado que si así hubiera
sido, tal alejamiento de una regla que alinea en su inteligencia prácticamente
todos los métodos interpretativos disponibles, debió de requerir una
fundamentación bastante, que aquí no existe.
Lo que sucede es que, en casos como el que aquí se examina, en donde la
cantidad y complejidad de las cuestiones planteadas resulta tan importante, es
altamente probable que pormenores como el aquí abordado, sean involuntariamente
preteridos. Ahora, esa preterición no puede razonablemente ser interpretada
-ante la claridad del texto legal-, como una decisión deliberada y consciente
de fundar así la sentencia.
Dado que nadie puede integrar en su patrimonio una omisión semejante y en estas
condiciones -incluso se ha admitido la aclaración de cuestiones análogas en la
etapa de ejecución de sentencia-, no considero que se haya excedido el límite
del artículo 166 inc. 2° del CPCC.
Si bien ello zanja la cuestión y torna inoperante el abordaje positivo de la
denuncia, pongo de manifiesto que incluso si se razonara que ha mediado un
exceso en el alcance sustantivo de la vía aclaratoria, por el principio de la
apelación adhesiva o implícita, debería considerarse el agravio que introdujo
tempestivamente la letrada Virginia Raquel González sobre la cuestión, en el
punto II de la apelación de fs. 1408, que atañe expresamente a la ausencia de
consideración de los intereses en la base regulatoria, por lo que se abreva a
idéntica conclusión: La decisión de integrar los intereses a la tasa legal
fijada por el artículo 20 de la ley 1594, resulta correcta y permanecerá sin
modificaciones.
En lo que respecta al cuestionamiento de Eco Gestión por la inclusión en la
base regulatoria de la pretensión de escrituración, para que la decisión
adoptada en el punto anterior resulte coherente, corresponde atender
favorablemente al planteo revisor, desde que en ningún caso pudo considerarse
legítimamente como dirigida a esa sociedad esa pretensión.
De tal forma, el límite de la responsabilidad de Eco Gestión por los honorarios
será la resultante de aplicar los porcentuales pertinentes, sobre la base del
valor de las obras, determinado a fs. 1412 ($557.850,82), con más los intereses
a la tasa activa del BPN S.A. y el importe del daño punitivo ($1.500.000), sin
agregar el valor real de cada unidad funcional de los reclamantes.
III.7. Resta por analizar la apelación arancelaria deducida por Virginia Raquel
González.
Sin perjuicio de la concesión del recurso en lo referido a la base regulatoria,
a fs. 1416, que originó la presentación del memorial de fs. 1426/1429 y la
réplica de fs. 1431 y vta., cuadra recordar que esta Alzada, como juez del
recurso, está habilitada para rexaminar las cuestiones referidas a la forma de
concesión.
Se trata de cuestiones que comprometen el orden público, por cuanto se
encuentra enmarcado dentro de la jurisdicción y competencia funcional de la
Cámara, sin que el principio de consentimiento o preclusión pueda ser
eficazmente opuesto (cfr., Luis A. Rodríguez Saiach, “Nueva ley de honorarios
de abogados y procuradores -ley 14.967-, primera ed., tomo II, 2017, Gowa
Ediciones Profesionales).
Es sabido que la fundamentación del recurso arancelario es facultativa para el
profesional. Para el supuesto de presentarla, debe hacerse conjuntamente con la
interposición. Por último, ese recurso se resuelve sin sustanciación (art. 58,
ley 1594).
En función de la infracción al régimen referido, no se analizarán los agravios
contenidos en el memorial y dado que el único allí expuesto refiere a la
ausencia de incorporación de los intereses en la base regulatoria, cuestión
subsanada por la a quo en la resolución aclaratoria, nada queda por resolver,
por cuanto los argumentos que incorpora en la expresión de agravios resultan
extemporáneos.
IV. Por lo expuesto, se desestiman totalmente los recursos interpuestos por
Fidus y Virginia Raquel González y parcialmente el de Eco Gestión, pues éste
último solo prospera en cuanto a la exclusión en la base regulatoria de la
pretensión de escrituración, con el alcance establecido en el considerando
respectivo.
A su vez, se admite el deducido por los demandantes, por lo que la condena a
ejecutar las obras y por daño punitivo resultará extensiva en forma solidaria a
Carlos Enrique Munarin, Juan Carlos Neschisi y Fabio Raúl Fernández, al igual
que respecto de los accesorios. En lo restante, se confirma la sentencia en
cuanto ha sido materia de agravios.
Costas a las demandadas vencidas (art. 68, CPCC).
Se regulan los honorarios de los letrados intervinientes por los trabajos de
Alzada, en el 30% de los fijados por los desarrollados en la anterior, a los
que actuaron en igual carácter (art. 15, ley 1594).
Por último, y tal como lo mencionara en forma previa al tratamiento de los
agravios, considero que en atención al esfuerzo y capacitación de los letrados
intervinientes por ambas partes, en la búsqueda de una solución consensuada que
satisfaga las expectativas de los intervinientes, se deberá en la etapa de
ejecución de la sentencia, continuar con esa línea de trabajo, consistente en
acuerdos articulados entre ellos a los fines del monitoreo y control de la
adecuada efectivización de las obras y restantes obligaciones emergentes del
fallo.
En caso de no resultar ello posible, el juez como director del proceso deberá
dirimir y controlar el cumplimiento efectivo de los mismos.
Tal mi voto.
El juez Medori dijo:
Por compartir sus fundamentos, adhiero al voto que antecede.
Por ello, esta Sala III,
RESUELVE:
1.- Desestimar totalmente los recursos interpuestos por Fidus y Virginia Raquel
González, y en forma parcial el de Eco Gestión, pues éste último solo prospera
en cuanto a la exclusión en la base regulatoria de la pretensión de
escrituración, con el alcance establecido en el considerando respectivo.
2.- Admitir el recurso deducido por los demandantes y en consecuencia,
establecer que la condena a ejecutar las obras y por daño punitivo resultará
extensiva en forma solidaria a Carlos Enrique Munarin, Juan Carlos Neschisi y
Fabio Raúl Fernández, al igual que respecto de los accesorios.
3.- En lo restante, se confirma la sentencia en cuanto ha sido materia de
agravios.
4.- Imponer las costas de Alzada a las demandadas vencidas.
5.- Regular los honorarios de los letrados intervinientes por los trabajos de
Alzada, en el 30% de los fijados por los desarrollados en la anterior, a los
que actuaron en igual carácter.
6.- Regístrese, notifíquese electrónicamente y oportunamente, devuélvase.
Dr. Fernando Marcelo Ghisini - Dr. Marcelo Juan Medori
Dr. José Oscar Squetino - SECRETARIO