Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: "RUIZ FIDEL ALEJANDRO C/ BRETZ GABRIEL DOMINGO S/ D. Y P. X USO AUTOM. C/ LESION O MUERTE", (Expte. Nº 379968/2008), venidos en apelación del JUZGADO CIVIL 2 - NEUQUEN a esta Sala II integrada por los Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO y Patricia CLERICI, con la presencia de la Secretaria actuante, Micaela ROSALES y, de acuerdo al orden de votación, el Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO dijo:

I.- La resolución de fs. 189/190 hace lugar a la excepción de prescripción deducida por la parte demandada, con costas a la actora.

La decisión es apelada por la accionante en los términos que resultan del escrito de fs. 197/200 y cuyo traslado fue respondido a fs. 204/206.

II.- Luego de relatar los antecedentes de la causa, el apelante sostiene que era evidente que la demanda estaba dirigida contra Gabriel D. Bretz, expresando que el accidente de tránsito no fue negado por dicha persona.

Añade que el escrito del 5 de diciembre del 2012 se limita a corregir una vocal del apellido, los últimos tres números del DNI y una de las letras de dominio, pero siempre respecto a la acción deducida como consecuencia de los daños ocasionados al actor el 6 de noviembre del 2006.

Es así que resulta claro que la demanda impetrada el 6 de noviembre del 2.008 es contra Gabriel D. Bretz, y en tal sentido, la acción tiene el efecto de interrumpir la prescripción.

Ingresando al tratamiento de la cuestión planteada, entiendo correcto el análisis que realiza la jueza de Primera Instancia.

Tal como lo indicáramos en la resolución de fs. 183/184 lo que aquí se está discutiendo es que si bien es cierto que el actor puede modificar la demanda antes de ser notificada, el tema es a partir de cuándo tiene efectos dicha modificación.

El artículo 330 del Código Procesal señala los requisitos que debe contener la demanda, y entre ellos menciona el del nombre y domicilio del demandado.

Es así que el accionante inicia el presente reclamo de daños y perjuicios derivados de un accidente de tránsito contra Gabriel Domingo Britz con DNI 20.108.168.

Ello ocurrió en el mes de noviembre del 2.008.

Cabe destacar que en ningún momento de la demanda la parte dudó acerca de la persona demandada, al punto tal que ni siquiera requirió alguna diligencia preliminar o libramiento de oficio a fin de determinar concretamente el nombre del accionado, a quien se adjudicaba no solo ser el conductor del rodado partícipe del accidente sino también su propietario.

Ahora bien, por motivos que resultan irrelevantes para la resolución de la causa, y luego de transcurridos mas de CUATRO años del inicio de la causa, el actor se percata que ha cometido un error en relación al demandado y mediante el escrito de fs. 129 del 5 de diciembre del 2.012 manifiesta que endereza la demanda ya que por un error involuntario consignó mal el apellido del accionado y los tres últimos números del DNI.

Como el accidente ocurrió el 6 de noviembre del 2.006 según señala la actora en su inicial escrito de demanda, transcurrieron más de seis años desde el hecho hasta la modificación de la demanda.

Y es por ello que el accionado interpone la excepción de prescripción por haber transcurrido largamente el plazo previsto por la legislación civil para el inicio del reclamo.

Ahora bien, es necesario aclarar que el actor no dedujo la demanda o al menos así no lo manifestó a lo largo de los seis años transcurridos, que accionaba para interrumpir el curso de la prescripción, ya que en tal supuesto la misma puede promoverse aún con defectos u omisiones que deberán ser salvados oportunamente obviamente.

Pero, reitero, este no es el supuesto en análisis, toda vez que el actor no alegó encontrarse en dicha situación.

Ahora bien, el artículo 331 del Código Procesal permite lo que llama en su título la “transformación y ampliación de la demanda”, que comprende dos supuestos: a) la modificación antes de su notificación y b) la ampliación de la cuantía del reclamo.

Indudablemente nos encontraríamos dentro del primer supuesto esto es, la modificación de la demanda.

Ahora bien, la modificación supone el mantenimiento de lo sustancial y el cambio de los accidentes de manera tal que no hay modificación si se modifica sustancialmente alguno de los elementos de la pretensión: sujeto, objeto y causa.

Si por el contrario se cambian los sujetos o se incorporan nuevos sujetos, o se modifica la situación jurídica de ellos, ello ya no es modificar la demanda sino, tal como lo entiende Roland Arazi origina un cambio de demanda, lo que también así lo entendía Hugo Alsina quien expresa también, que para ello hay que referirse a los elementos de identificación de la acción (López Mesa, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, La Ley, Buenos Aires, 2012, tomo III, páginas 691/698).

Señala el autor citado en el párrafo que antecede que Roland Arazi y Carlos Fenochietto ponen de manifiesto que habrá cambio de demanda cuando se sustituyan los sujetos, la causa o el objeto del litigio. Y agregan que en relación a los sujetos, cuando se procura la incorporación de nuevos sujetos a la relación procesal se origina un cambio de demanda.

Y entiendo que esta es el supuesto de autos, toda vez que el error que invoca el actor en realidad no es tal, dado que la diferencia en relación al sujeto demandado abarca no solamente su apellido sino también su documento de identidad.

Y mal puede alegarse que la confusión se debió a las circunstancias del accidente, toda vez que el más que prolongado tiempo que transcurrió desde que el mismo sucediera hasta el inicio de la demanda bien pudieron subsanar esas vicisitudes alegadas. Y más si se toma en cuenta la fecha de la pretendida modificación de la demanda.

Si ello es así la modificación en cuanto a la parte no surte los efecto de una demanda sino en todo caso de un desistimiento de aquella y por lo tanto no tendrá el efecto interruptivo de la prescripción, pues la demanda no se dirigió contra el deudor (López Mesa, ob. citada, página 695).

Así, el cambio de demanda producido por el cambio o sustitución del demandado trae como consecuencia el cese de la instancia abierta por la original demanda, y por otra parte, la interrupción de la prescripción producida por la demanda originaria, se tiene por no sucedida. (López Mesa, ob. citada, página 696).

En tales condiciones, teniendo en cuenta la fecha en que habría ocurrido el accidente y la fecha en que se dedujo la pretensión contra el actual demandado, se advierte que transcurrieron más de seis años, con lo cual es claro que la excepción de prescripción resulta procedente.

III.- Por las razones expuestas, propongo se confirme la resolución de fs. 189/190, con costas a la actora vencida, debiendo regularse los honorarios en base a lo previsto por el artículo 15 de la ley 1.594.

La Dra. Patricia CLERICI dijo:

I.- He de disentir con la opinión manifestada por el señor Vocal que me ha precedido en orden de votación.

II.- El art. 3.986 del Código Civil dispone, en lo que aquí interesa, que la prescripción se interrumpe por demanda contra el poseedor o deudor, aunque sea interpuesta ante juez incompetente o fuere defectuosa y aunque el demandante no haya tenido capacidad legal para presentarse en juicio.

Félix A. Trigo Represas señala que la interpretación de este artículo ha dado lugar a fallos y opiniones encontradas, pero que jurisprudencia y doctrina, en general, se inclinaron por extender el concepto de demanda a toda pretensión deducida judicialmente, a todo acto que evidencie que el acreedor no ha abandonado su derecho y que su propósito es no dejarlo perder (cfr. aut. cit., “Código Civil Comentado – Privilegios – Prescripción”, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2006, pág. 402).

El texto de la norma citada hace referencia a la demanda defectuosa, que entiendo se corresponde con el caso de autos.

Explica Vélez Sarfield, en nota al artículo en cuestión, que aunque la demanda sea nula, prueba la diligencia del que la interpone, por lo que resulta eficaz a efectos de interrumpir la prescripción.

Trigo Represas considera que dentro de esta acepción demanda defectuosa que interrumpe la prescripción se cuenta aquella en la que existen defectos en lo referente al verdadero nombre del demandado (cfr. aut. cit., op. cit., pág. 404). Así también lo ha entendido la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en sentencia de fecha 31 de marzo de 1975 (Sala VI, JA 1975, pág. 322).

Más recientemente la Cámara 1a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Bahía Blanca entendió que no cabe tener por prescripta la deuda reclamada aún cuando el municipio interpuso demanda articulada por error contra quién no es deudor, en razón de haber fallecido, y ha demostrado la intención de mantener vivo su crédito (Sala II, “Vialeu S.R.L. y otro c/ Municipalidad de Puán”, 12/2/2008, LL on line 36021240). En el mismo sentido la Cámara 4ª de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba sentenció que la rectificación de una letra del apellido del accionado carece de valor a los fines de sostener que la demanda entablada en su contra estaba dirigida contra un sujeto diferente y que la acción se encontraba prescripta (“C.M.R. Argentina S.A. c/ Dubrowsky y otro”, 15/5/2012, LL on line AR/JUR/23696/2012). Asimismo el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba ha dicho que la demanda deficiente que no genera una relación procesal válida en cuyo seno se pudiera emitir una sentencia que actúe los derechos invocados, posee eficacia interruptiva del plazo de prescripción de la acción, habida cuenta de la expresa disposición del art. 3.986 del Código Civil (Sala civil y comercial, “Dirección de Rentas de la Provincia de Córdoba c/ Made S.A.”, 8/4/2014, LL on line AR/JUR/21268/2014).

En autos, la parte actora ha cumplido con el recaudo procesal de individualizar el nombre y domicilio del demandado (art. 330 inc. 2°, CPCyC), advirtiendo luego de cuatro años de proceso, durante los cuales se intentó ubicar infructuosamente al accionado, que mediaba un error en el apellido de éste, ya que en lugar de Britz, como se señaló en la demanda, el apellido correcto era Bretz. O sea, existe un error en una letra del apellido (se indicó i en lugar de e).

No considero como error la indicación, también equivocada por los tres números finales, del documento de identidad del accionado, ya que éste no es un dato que se requiera legalmente para la presentación de la demanda. Podría estar o no estar y ello no quita validez al escrito inicial. En todo caso la errónea individualización del número de documento de identidad del demandado frustró la posibilidad de ubicar su domicilio a través de los organismos electorales y de la Policía, conforme sucedió en estas actuaciones.

En tales términos no entiendo que pueda considerarse que se demandó a un sujeto distinto. Los nombres de pila del demandado que constan en la demanda son correctos, existiendo el error, reitero, solamente en una letra del apellido.

Más aún, el domicilio real denunciado por el demandado en su comparendo a juicio (fs. 148) coincide con el denunciado por el actor a fs. 82: Pelagatti n° 178 de la ciudad de Neuquén, no pudiendo diligenciarse la cédula de notificación del traslado de la demanda en dicho domicilio porque nadie respondió a los llamados del Oficial Notificador (fs. 84/85); y en el segundo intento atendió al Oficial Notificador una persona que no se individualiza y que informa que el demandado no vive allí (fs. 90/91). Incluso cuando se diligencia la cédula de notificación de fs. 95/96, en el domicilio de calle Félix San Martín n° 1934 de la ciudad de Neuquén, atiende al Oficial Notificador una persona que se “identifica como Gabriel Domingo BRETZ y que manifiesta que el requerido no vive allí ni lo conoce”, cuando los dos nombres de pila coincidían y en el apellido el error radicaba, como se dijo, en una letra.

A fs. 105/106 se notifica al demandado en el domicilio de calle Pelagatti n° 178 y éste se presenta en juicio, siendo desglosada y devuelta esta presentación por no ser el demandado de autos, en forma oficiosa por el juzgado y sin haber dado intervención a la parte actora (fs. 114) cuando, reitero, los dos nombres de pila coincidían y el desacierto en el apellido era de una sola letra.

En definitiva, teniendo en cuenta que la demanda al solo efecto de interrumpir la prescripción no es una categoría especialmente legislada por nuestro código procesal, por lo que cualquier demanda defectuosa, aún cuando no indique expresamente que se presenta solamente para interrumpir el curso de la prescripción, tiene este último efecto, y que en autos si bien ha existido un error material al indicar el apellido del demandado, éste es excusable, advirtiéndose además un exceso de rigor formal por parte del juzgado al desechar la primera presentación del demandado sin dar intervención a la parte actora, como así también omisión de la debida diligencia y colaboración por parte del demandado, en atención a los avatares de las distintas notificaciones, es que considero que la demanda de autos interrumpió el curso de la prescripción con fecha 8 de noviembre de 2008 (fs. 34 vta.), manteniéndose vigente dicha interrupción.

A todo evento, cabe recordar que, siendo la prescripción de interpretación restrictiva, en cuanto produce la pérdida de acciones, en caso de duda debe estarse por la existencia de la interrupción, máxime cuando no puede negarse que el actor ha demostrado la intención de mantener vivo el ejercicio de su derecho, no sólo a través de la presentación de la demanda judicial, sino de las múltiples gestiones tendientes a encontrar a la persona demandada, plasmadas en el expediente.

Por lo dicho, propongo al Acuerdo se haga lugar al recurso de la parte actora, se revoque el resolutorio apelado y se rechace la excepción de prescripción, con costas al demandado, difiriendo la regulación de los honorarios profesionales para el momento procesal oportuno.

Existiendo disidencia en los votos emitidos precedentemente, se integra Sala con el Dr. Jorge PASCUARELLI, quien manifiesta:

Traída a decisión del suscripto la disidencia en los votos que anteceden, habré de adherir a los argumentos de la Dra. CLERICI.

Por ello, esta Sala II, por MAYORIA

RESUELVE:

I.- Revocar el resolutorio de fs. 189/190 y rechazar la excepción de prescripción, con costas al demandado, difiriendo la regulación de los honorarios profesionales para el momento procesal oportuno.

II.- Regístrese, notifíquese electrónicamente y, en su oportunidad, vuelvan los autos a origen.
Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO - Dra. Patricia CLERICI - Dr. Jorge PASCUARELLI
Dra. Micaela ROSALES - SECRETARIA