NEUQUEN, 26 de julio de 2023.
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “HERMOSILLA CORONADO CARLOS ENRIQUE C/
INGENIERIA SIMA S.A S/DESPIDO”, (JNQLA6 EXP Nº 517994/2020), venidos a esta
Sala II integrada por los vocales Patricia CLERICI y José NOACCO, con la
presencia de la secretaria actuante Micaela ROSALES y, de acuerdo al orden de
votación sorteado, el juez José NOACCO dijo:
I. Contra la sentencia dictada el día 11 de mayo de 2022 (fs. 174/182) haciendo
lugar a la demanda interpuesta por Carlos Enrique Hermosilla Coronado contra la
empresa Ingeniería Sima S.A. apela la parte demandada a fs. 226/232 con
agravios contestados por la contraria a fs. 235/240 vta.
Al fundar el recurso, la demandada manifiesta su agravio por la declaración de
inconstitucionalidad del art. 5 del Decreto Reglamentario 1342/81 fundamentada
en la supuesta colisión con el Convenio 95 de la OIT.
Aclara que la citada norma reglamentó el régimen del fondo de desempleo fijando
los rubros que deben computarse para establecer su cálculo excluyendo el SAC,
las horas suplementarias y las indemnizaciones.
Entiende que la mentada inconstitucionalidad no existe dado que por más
salariales que sean los rubros en cuestión, si no son normales, habituales y
mensuales no ingresan en la base de cálculo.
Indica que no es cierto que el decreto reglamentario modifique la forma de
cálculo establecida en el estatuto sino que, sin definir la naturaleza
remuneratoria o no de los rubros, elige cuáles excluir para calcular mes a mes
lo que debe depositarse a favor del trabajador en la cuenta particular sin
contradecir norma superior alguna.
Por último, sostiene que la propia Constitución Nacional autoriza la facultad
reglamentaria por lo que no se encuentran presentes los presupuestos para
declarar la inconstitucionalidad.
Así también, agrega que el planteo de inconstitucionalidad no fue efectuado
oportunamente sino que se realizó luego de la contestación de demanda y por
ende también solicita su rechazo por extemporáneo.
En segundo lugar, se agravia por la condena al pago de la indemnización del
art. 18, párrafo 2°, de la ley 22250.
Aduce que en el caso no hubo incumplimiento concreto de la norma en tanto la
obligación de entregar la libreta de aportes con la acreditación de los
depósitos y su actualización se efectuó en tiempo y forma.
Considera que la jueza extendió la multa a un supuesto distinto considerando la
inconstitucionalidad del decreto reglamentario y en base a ello definió una
diferencia en el cálculo de los montos.
Advierte que el trabajador no cuestionó la normativa que rige el cálculo de
fondo al intimar por telegrama ni al demandar y, entiende que castigarla por
calcular los importes de acuerdo a la normativa reglamentaria implica un abuso
del derecho.
Seguidamente, se queja porque la aplicación de la indemnización del art. 18,
párrafo 2°, se realizó del modo más gravoso aun cuando calculó el fondo de
desempleo de acuerdo a la normativa vigente que únicamente penaliza la falta de
entrega de la libreta de fondo de desempleo.
Así también se agravia por la condena al pago de la indemnización del art. 2 de
la ley 25323 por considerarla incompatible con el sistema de la ley 22.250 que
contiene un supuesto similar sobre el cual ya se condenó.
Por último expresa su desacuerdo con la la multa del art. 80 de la LCT, por
cuanto el actor intimó su entrega en los términos del decreto 146/01 el día 21
de junio de 2018 y la fecha que surge de la certificación solicitada es del 27
de junio sin que se hubiera acreditado cuándo recibió su parte la intimación
referida como para tener por vencido el plazo para hacer efectiva la multa.
II. Corrido el traslado a fs. 235/240 vta. contesta el actor los agravios del
recurso interpuesto solicitando su rechazo y manteniendo la reserva del caso
federal efectuada oportunamente.
III. Entrando al análisis del recurso y su contestación, encuentro que la
cuestión a dilucidar gravita sobre la interpretación y aplicación al caso del
art. 5 del decreto reglamentario de la ley 22.250, N° 1342/81, en consonancia
con las garantías que la Constitución Nacional establece en orden a los
trabajadores y en particular a la integridad de su salario.
1. Primeramente encuentro oportuno realizar una mención acerca de las
objeciones procesales arrimadas por el recurrente en relación a la
extemporaneidad del pedido de inconstitucionalidad formulado por el actor
manifestando que la jueza no debió atenderlo por ser posterior a la
contestación de demanda.
Así dice que “oportunamente interpuesta la respectiva reacción de mi mandante,
mediante su contestación de demanda, es que el actor, advirtiendo su error,
invoca una supuesta inconstitucionalidad del decreto reglamentario, provocando
un nuevo traslado”
Al respecto, cabe señalar que el actor tanto al intimar por telegrama como al
presentar su demanda, no obstante no haber citado la norma ni pedido su
inconstitucionalidad, diseñó su reclamo en ese sentido.
Es decir, solicitó se calculen los montos correspondiente al fondo de cese
laboral conforme el total de las remuneraciones del trabajador con fundamento
en los principios de buena fe y protectorios del trabajador instituidos en el
art. 14 bis de la Constitución nacional y se le abone la diferencia por
considerarlo justo.
De tal manera, quedó al arbitrio judicial la decisión de declarar la
inconstitucionalidad o no de la norma aplicada.
Ahora bien, es de hacer notar que al contestar demanda y fundamentar su
defensa, la accionada trajo a colación el cumplimiento del decreto
constituyendo dicho momento en la oportunidad procesal apropiada para formular
el planteo de inconstitucionalidad.
Así se ha dicho que “…En igual sentido, cuando la Suprema Corte Provincial se
ha referido a la "primera oportunidad procesal" en que debe formularse el
planteo de inconstitucionalidad, ha añadido que aquélla debe ser propicia.
Entiendo que dicha oportunidad es la que permite tanto al interesado
desarrollar sus argumentos sobre la pretendida inconstitucionalidad, como a la
contraparte la posibilidad de rebatirlos, y no las simples actuaciones de
trámite (argto. guripa., S.C.B.A., S.C.B.A., en "Roa, Juan C. c/ Tubos y
Perfiles S.A." del 03/05/1994, pub. en DJ, 1994-2-1090; Ac 68.238 del
18/04/2000; Ac. 54.349 del 15/07/1997; Ac. 44.241 del 07/05/1991; Ac. 35.933
del 05/09/1986; entre otras). En efecto, la parte que tiene interés en que una
norma -en autos Decreto 214/02- no se aplique por ser inconstitucional, debe
proponer la cuestión en la primera oportunidad adecuada, la que surgirá en el
momento en que se advierta la posibilidad cierta que pueda llegar a ser
aplicada en el caso concreto (Tribunal Superior de Justicia de la provincia de
Córdoba Sala Civil y Comercial 1994/05/09 : Ruesch y Cía. S.A. c/ Banco Roela
S.A." pub. en LLC, 1994-888)…” (Conf. Cámara de Apelaciones en lo Civil y
Comercial, Sala Segunda de Mar del Plata, Expte. Nº 123781 Registro Nº 135
Folio Nº 1090/99, 18/2/2003)
También que “…Es regla que el planteo de inconstitucionalidad de una norma deba
deducirse en la primera oportunidad posible, es decir, cuando se vislumbra
razonablemente que el dispositivo tachado de inconstitucional va a ser
aplicado, de modo que sobre ellos se pronuncie el juez de la causa. Y la
determinación de cuándo es la primera oportunidad, desde ya que va a depender
del caso, puesto que hay situaciones en que la cuestión constitucional aparece
durante el curso del proceso, frente a lo cual se impone su articulación en
forma inmediata en la instancia que sobreviene.” (Conf. “QUINTANA c/
FRIGORIFICO REGIONAL SANTA ELENA s/ COBRO AUSTRALES” CAMARA DE APELACIONES DEL
TRABAJO, 18/3/1994, Id SAIJ: SUI3000024)
Por otra parte, los jueces pueden invalidar oficiosamente una norma legal sin
vulnerar el principio de congruencia ni el derecho de defensa en juicio dado
que las cuestiones de constitucionalidad son esencialmente de derecho y la
magistratura tiene la facultad de suplir el derecho que las partes no invocan,
o invocan erróneamente, aplicando el principio iura novit curia (Conf. CSJN
“Mill de Pereyra” (LL suplemento de Derecho Constitucional del 30/11/2001).
Entonces, cuánto más pueden hacerlo si su introducción en la causa lo realizó
la parte reclamante dándose traslado a la parte contraria con vista al agente
fiscal.
Por lo expuesto el agravio debe ser desechado.
2. En lo que respecta a la queja por las consecuencias de la declaración de
inconstitucionalidad del decreto 1342/81 realizada en la primera instancia, es
importante destacar que el fondo de cese laboral, además de ser patrimonio
inalienable e irrenunciable del trabajador (art. 15 de la ley 22250) constituye
un sistema que reemplaza el régimen de preaviso y despido dispuesto en la LCT.
En relación a su naturaleza jurídica se ha señalado que se trata de un “salario
diferido” que no es pagado al trabajador a medida que se devenga, sino que se
deposita por el empleador en una cuenta bancaria individual con el objeto de
hacerle frente a los vaivenes propios de la actividad.
Así se ha dicho: “…la Ley 22250 ha establecido un mecanismo económico
-financiero (fondo de desempleo) destinado a solventar la estabilidad del
obrero de la construcción, mecanismo que ha recibido distintos calificativos
(ahorro obligatorio, salario diferido, seguro de desempleo, fondo de garantía
del tiempo de antigüedad), pero que en su esencia, se revela como congruente
con los propósitos constitucionales, porque tiende a reemplazar los mecanismos
resarcitorios de la Ley de Contrato de Trabajo, sirviendo como indemnización
proporcional al tiempo de trabajo, lo que lleva a merituar, que en definitiva
se cumple la garantía del art. 14 bis de la Constitución Nacional (conf.
13-5-83, "Martínez, José y otros c/ Inhouds Klein Construcciones SA", LT XXXI -
926 y, en sentido análogo, Sala VII, causa "Bravo, Alejandro D. c/ Corio,
Daniel y otro", 14/4/98, DT 1998 B, pág. 2084-2086, CNAT, Sala IV, 27/2/87, T y
SS, 1987-627 entre muchas otras)” (Conf. Rivas Aedo, Roberto Segundo vs.
Skanska S.A. y otro s. Despido /// CNTrab. Sala III; 26/08/2009; Boletín de
Jurisprudencia de la CNTrab.; 22655/2005; RC J 2800/14).
En lo que concierne a la integración de este “salario diferido” o “fondo de
cese laboral”, la propia ley 22.250 establece que se encuentra conformado por
el aporte de un porcentaje (12% el primer año y 8% los siguientes) “de la
remuneración mensual, en dinero, que perciba el trabajador en concepto de
salarios básicos y adicionales establecidos en la convención colectiva de
trabajo de la actividad con más los incrementos que hayan sido dispuestos por
el Poder Ejecutivo Nacional en forma general o que hayan sido concedidos por el
empleador en forma voluntaria, sobre los salarios básicos” (art. 15).
Ahora bien, se ha dicho que los criterios básicos para identificar el salario
son las dos notas relevantes de su concepto jurídico: que constituya una
ganancia para el trabajador y que se trate de una retribución de sus servicios.
Así claramente se determina que no son salarios las indemnizaciones, los
reintegros de gastos, los aportes de la seguridad social y los ingresos
determinados como no salariales por la propia ley.
No obstante ello, “…no significa que el legislador puede crear categorías no
remunerativas con sólo hacer referencia a ellas y atribuirles sin más tal
categoría sin que se pueda examinar la razonabilidad o incluso la coherencia de
tales excepciones; lo contrario sería atribuir a la ley una capacidad desmedida
de reglamentación de la garantía constitucional referida a la retribución justa
a que se refiere el art. 14 de la Constitución Nacional…” (Conf. OJEDA, Raúl
Horacio “Ley de Contrato de Trabajo” Comentada y Concordada, Rubinzal Culzoni
editores, comentario art. 103 de Silvia Pinto Varela, pág. 170)
Por tanto, coincido con el criterio expresado por la Sra. Jueza de grado al
declarar la inconstitucionalidad del art. 5 del decreto reglamentario de la ley
22.250, N° 1342/81, por cuanto en un exceso reglamentario la norma excluyó de
la base de cálculo del porcentaje del aporte las sumas correspondientes al
sueldo anual complementario y los recargos legales sobre horas suplementarias,
en detrimento del concepto de remuneración justa garantizado por la
Constitución Nacional.
Por último, vale la pena mencionar que no resulta relevante que los rubros
salariales no sean normales, habituales y mensuales puesto que el aporte para
el fondo de cese laboral no es una indemnización en los términos del art. 245
de la LCT, sino un porcentaje de la remuneración mensual que percibe el
trabajador en concepto de salarios básicos y adicionales mes a mes.
Por lo expuesto, corresponde confirmar la inconstitucionalidad del Decreto
1342/81 condenado a la demandada al pago de la diferencia que surge de las
sumas no aportadas al fondo de cese laboral del Sr. Hermosilla Coronado.
3. Toca ahora expedirme acerca del agravio por la condena al pago de la
indemnización del art. 18, párrafo 2°, de la ley 22250, en tanto afirma que la
entrega de la Libreta de aportes se realizó en tiempo y forma.
Si bien de los términos poco claros de la sentencia se infiere que la multa se
aplica por la falta de entrega de la libreta de aportes al Fondo de desempleo,
entiendo que la multa debe ser confirmada conforme los argumentos que se
exponen a continuación.
En efecto. El actor al practicar la intimación de fecha 21/6/2018, expresamente
consignó: “… habiendo sido notificado del despido en 18 de mayo de 2018,
habiendo cobrado un monto insuficiente en concepto de “fondo de cese
laboral” (art. 15 ley 22.250) así también ha abonado en forma insuficiente en
la liquidación los rubros vacaciones no gozadas y sac sobre vacaciones así como
el SAC 1° semestre de 2018. Asimismo, habiendo revisado mis liquidaciones
periódicas encuentro que me ha abonado peyorativamente los SAC … Por ello, lo
intimo a que en el plazo de 48 hs. abone las diferencias salariales reclamadas
(diferencia de SAC y vacaciones) y diferencia de fondo de cese laboral, por
ante la SST de Neuquén, bajo apercibimiento de reclamar la multa del art. 18 de
la ley 22.250…”.
Es decir que el incumplimiento referido era respecto de los montos aportados en
el Fondo de cese laboral que fueron parte del objeto de la demanda y no a la
entrega material de la Libreta de aportes.
No obstante ello, no puedo tener por cumplida dicha obligación por cuanto los
depósitos acreditados fueron insuficientes ya que no respetaron la
proporcionalidad con los salarios realmente percibidos y devengados por el
actor.
Se ha dicho: “…El artículo 17 de la ley 22.250, establece que el trabajador
dispondrá del fondo de desempleo al cesar la relación laboral, y que producida
la cesación, el empleador deberá hacerle entrega de la libreta de aportes con
la acreditación de los correspondientes depósitos, es decir que “deben constar
en la libreta los sucesivos aportes depositados por el empleador en
cumplimiento de la obligación que le imponen los arts.15, párrafo 1º y
16” (Marigo y Rainloter -Personal de la Industria de la construcción- Ley
22.250 y su reglamentación, comentada, anotada y concordada-Edit Astrea- Ed.
1994- pag.131). Claro está la procedencia de la indemnización en aquellos
supuestos donde la obligación se incumplió de modo total, esto es, cuando no se
entregó la libreta y/o cuando no se efectuaron los respectivos aportes. Ahora
bien, qué sucede cuando como en el caso de autos, estamos ante un cumplimiento
defectuoso, es decir cuando se entrega la libreta sin aportes o con aportes
insuficientes? Tanto doctrina cuanto jurisprudencia coinciden en que resulta
aplicable en función de lo prescripto por los arts. 35 de la ley 22.250 y 2 de
la LCT, lo dispuesto por el art. 260 de la LCT, por superar sin escollo alguno
el juicio previo de compatibilidad jurídica y fáctica del régimen específico y
de la actividad que regula. En consecuencia, el pago insuficiente de las
obligaciones -tal como lo establece la citada norma laboral- será considerado
como entrega a cuenta de lo adeudado, aun cuando se lo reciba sin reservas. En
el caso, el Sistema Argentino de Información Jurídica www.infojus.gov.ar
INFOJUS - 2012 incumplimiento surge evidente, toda vez que se ha verificado el
aporte insuficiente al fondo de cese laboral en función de los porcentajes
dispuestos por el art. 15 del estatuto de la actividad, los que revisten el
carácter de mínimos inderogables. En consecuencia y en virtud de que el pago
insuficiente no tiene efectos cancelatorios, el trabajador está habilitado a
proceder conforme el art. 18 de la ley especial, en relación- claro está- a las
diferencias habidas e intimar a los fines de obtener el pago de las
indemnizaciones que les pudiera corresponde. (Conf. Mario Ackerman- Obra
citada- pag 72/73).” (Conf. Cruz, Marcelo Alejandro y otros c/ Empresa
Constructora Crisar S.A s/ Diferencia de Haberes. SENTENCIA, 21/10/ 2010, Nro.
Interno: 17133. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA. SANTIAGO DEL ESTERO, SANTIAGO
DEL ESTERO, Magistrados: Llugdar - Argibay - Rimini Olmedo - Juárez Carol –
Suárez, Id SAIJ: FA10220000.
4. Distinto es el caso de la multa del art. 2 de la ley 25323, en tanto soy de
opinión que la misma es expresamente incompatible con el sistema de la ley
22.250.
Como es sabido, el régimen correspondiente a la industria de la construcción,
no prevé un sistema de estabilidad relativa propia que contemple el pago de
indemnizaciones por antigüedad (o despido), sustitutiva de preaviso e
integración del mes de despido, siendo estas las pautas básicas de las
sanciones que establece la ley 25.323.
De modo tal que, fuere cual fuere la opinión que pudiera merecer la vigencia de
un régimen laboral especial (o de excepción) que no sancione la arbitrariedad
en el despido conforme lo garantiza la Constitución Nacional, lo cierto es que
la previsión contenida en el art. 2 de la ley 25323 se refiere exclusivamente a
las indemnizaciones derivadas del despido injustificado, las que no están
previstas para el personal de la industria de la construcción.
Así se ha referido la jurisprudencia al decir: “…en el marco estatutario de la
ley 22.250 no resultan aplicables los incrementos previstos en los arts. 1 y 2
de la ley 25.323, debido a que, como se señalara, en el régimen correspondiente
a la industria de la construcción no está contemplado un sistema de estabilidad
relativa que prevea el pago de indemnizaciones por antigüedad (o despido),
sustitutiva de preaviso e integración como las que mencionan esas normas como
pauta básica de las sanciones que establecen. En efecto, de acuerdo con lo
establecido en el art. 35 de la norma estatutaria, tales disposiciones excluyen
la aplicabilidad del sistema indemnizatorio contemplado en la L.C.T.; y éste,
por otra parte, no resulta compatible con la naturaleza y modalidad del régimen
jurídico específico (art. 2 L.C.T. y art. 35 ley 22.250) (….) “… sería
irrazonable y discriminatorio privar al trabajador de la obtención de las
multas previstas en la Ley Nacional de Empleo en tanto son compatibles con la
naturaleza de la actividad prevista en el régimen laboral especial. Lo mismo
ocurre con respecto al certificado de trabajo, cuya obligación de entrega es
exigible. En cambio no podrá el trabajador requerir las multas previstas en la
ley 25.323, por obedecer a un sistema de estabilidad incompatible con la ley
22.250. En definitiva se pretende que la tutela sea amplia a través de un
análisis integral de las normas laborales aplicables, en tanto sean compatibles
y favorables al trabajador…” (Conf. Cámara de Apelaciones Laboral de
Corrientes, “Vega, Fernando Luis c. Juan Bautista Palacios y/o Q. R. R. s/
Indemnización”, 17/03/2016)
Motivo por el cual se hará lugar al agravio debiéndose descontar del monto de
condena la suma correspondiente a la multa impuesta.
5. Así también se queja la accionada por habérsele impuesto la multa del art.
80 de la LCT afirmando que en autos no se acreditó la fecha en que recibió la
intimación y por ende no podía tenerse por vencido el cumplimiento.
En autos, se despidió al actor con fecha 18 de mayo de 2018 (telegrama de fs.
187), y la libreta fue entregada al trabajador el día 21 de mayo de 2018
(recibo de fs. 166 vta).
Luego, en fecha 21 de junio 2018 el actor intima por dos días en los términos
del decreto 146/01.
Si bien es cierto que no se encuentra acreditado en autos el momento en que la
demandada recibió la intimación cursada, aquella no desconoció su recepción y
en atención a la manda del art. 9 de la LCT (de aplicación en virtud de lo
dispuesto por el art. 35 de la Ley 22.250), considero que la entrega del
telegrama obrero fue realizada al día siguiente de su imposición (22 de junio,
día viernes de acuerdo con el calendario del año 2018), por lo que el plazo de
2 días hábiles, ya se encontraba vencido el día 27 de junio, fecha en la que se
expidió el certificado de servicios y remuneraciones (fs. 169 vta/172 vta).
Por ello, tomando en cuenta que no se puede hacer alusión exclusivamente al
atraso de un día en el cumplimiento de la intimación, sino que la empleadora ya
estaba en mora desde los treinta días posteriores al despido y que obligó al
trabajador a intimar formalmente el cumplimiento de su deber, considero que la
multa aplicada resulta procedente por lo que el agravio será desestimado.
IV. Por consiguiente, propongo al Acuerdo rechazar en su mayor extensión el
recurso de apelación interpuesto por la demandada, a excepción de la multa del
art. 2 de la ley 25.323 que deberá ser dejada sin efecto reduciendo el monto de
condena, y confirmar en lo demás la sentencia apelada en todo lo que fue
materia de recurso y agravios.
Las costas por la actuación en la presente instancia, teniendo en cuenta el
éxito obtenido, se imponen en un 25% a la parte actora y en un 75% a la
demandada apelante (art. 71, CPCyC).
Los honorarios de los letrados intervinientes por el actor ... en el doble
carácter por el actor y los de ... por su intervención por la demandada en
carácter de apoderado y los de ... quien actuó como patrocinante por la misma
parte en el 30% de lo regulado en la primera instancia a los que actuaron en
igual carácter, de conformidad con la Ley Arancelaria vigente.
La jueza Patricia CLERICI dijo:
I.- He de disentir parcialmente con la opinión del señor Vocal preopinante.
La recurrente se agravia, en primer lugar, por la declaración de
inconstitucionalidad del art. 5 del decreto n° 1.342/1981, reglamentario de la
ley 22.250.
Comenzando por el último agravio de los vertidos sobre esta cuestión, entiendo
que el planteo de inconstitucionalidad del art. 5 del decreto reglamentario ha
sido extemporáneo.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación requiere que, frente a una situación
que resulte previsible y razonable, el caso federal no aparezca como un planteo
tardío o extemporáneo (cfr. Rojas, Jorge A., “Requisitos formales y
procedimiento” en “Tratado de Derecho Procesal Constitucional”, dirig. por
Enrique M. Falcón, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2010, T. I, pág. 707). Por ello la
Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y del Trabajo de Villa Dolores ha
dicho que el control de constitucionalidad debe proponerse en oportunidad de
trabarse la litis, o en la primera oportunidad que brinde el procedimiento; y
que, superada esta instancia, cabe suponer que media conformidad con la
constitucionalidad, toda vez que la misma es un presupuesto en toda norma
positiva (cfr. autos “Larghi c/ Agulles”, 11/9/1997, TR LL AR/JUR/2844/1997).
En autos, la parte actora invoca la inconstitucionalidad de la norma
reglamentaria después que la demandada contestara la demanda y precisamente
porque la demandada la invocó como defensa. Entiendo que si el actor pretendió
en esta causa la incorreción del modo en que se liquidaron los aportes al fondo
de cese laboral, la demanda constituyó el momento oportuno para articular el
planteo de inconstitucionalidad.
Sin embargo, y más allá de la facultad de la magistratura de controlar
oficiosamente la adecuación de las leyes y demás normas con la Constitución
Nacional y los tratados internacionales, la misma Corte precisa que cuando la
cuestión federal es contemplada y resuelta en la sentencia objetada, es
indiferente la forma y oportunidad de su planteamiento (cfr. Fallos: 235:166;
242:305; 247:269; 312:826, entre otros).
En estas actuaciones, la jueza de grado ha tratado la inconstitucionalidad de
la norma reglamentaria, por lo que el planteo de extemporaneidad debe ser
rechazado.
II.- Ahora bien, la parte actora pretende el cobro de diferencias en la
conformación del fondo de cese laboral, en tanto los aportes mensuales de la
demandada no incluyeron en su base de cálculo los rubros no remunerativos, el
sueldo anual complementario y los recargos legales sobre las horas extras.
Esta pretensión plantea dos abordajes diferentes, uno respecto de los rubros no
remunerativos; y el otro, referido a aquellos rubros salariales que
expresamente excluye la normar reglamentaria de la base de cálculo del aporte
al fondo de cese laboral, en tanto la justificación de una y otra exclusión es
diferente.
El art. 15 de la ley 22.250, que instituye el fondo de cese laboral, dispone
que dicho fondo se integra con aportes mensuales a cargo del empleador, cuya
cuantía es del 12% -durante el primer año de la relación laboral- y del 8% -a
partir del segundo año en adelante- “de la remuneración mensual, en dinero, que
perciba el trabajador en concepto de salarios básicos y adicionales
establecidos en la convención colectiva de trabajo de la actividad con más los
incrementos que hayan sido dispuestos por el Poder Ejecutivo Nacional en forma
general o hayan sido concedidos por el empleador en forma voluntaria, sobre los
salarios básicos”.
Por su parte, el art. 5 del decreto n° 1.342/1981, reglamentario del art. 15
citado, dispone que el aporte previsto por dicho art. 15 no se practicará sobre
las sumas correspondientes al sueldo anual complementario, recargos legales
sobre horas suplementarias e indemnizaciones de cualquier naturaleza.
De los recibos de haberes adjuntados a la causa surge que al actor se le
liquidaban bajo la denominación “adicionales”, distintos rubros respecto de los
cuales no se efectuaban retenciones con destino al sistema de seguridad social,
tales como “viandas UOCRA”, “Ayuda alimentaria”, “adicional UOCRA”, y otros
similares. Dada la ausencia de retenciones con destino al sistema de seguridad
social se entiende que estos rubros han sido pactados colectivamente o dados
con la denominación de “no remunerativos”. A título de ejemplo el art. 41 del
CCT para Trabajadores de la Industria de la Construcción que desarrollen sus
tareas en obras ubicadas dentro de yacimientos petrolíferos y gasíferos –citado
expresamente en los recibos de haberes de autos- determina que la vianda se
establece con carácter no remunerativo.
En la interpretación de la parte demandada, si dichos rubros son caracterizados
como “no remunerativos” no forman parte de la base de cálculo del aporte al
fondo de cese laboral, ya que este aporte se liquida sobre la remuneración
mensual del trabajador.
Esta Sala II, en autos en autos “Martínez c/ Perfil S.R.L.” (expte. cnqci n°
413.499/2010, 23/8/2012); “Zurita c/ ISS Argentina S.A.” (expte. jnqla1 n°
465.883/2012, 12/2/2019); y “Zanotti c/ SP Argentina S.A.” (expte. jnqla1 n°
505.777/2015, 14/5/2019) entre otros, en anterior y en actual composición, ha
dicho que: “En el ya citado precedente “Pérez c/ Disco” (TySS 2009, pág. 775),
cuya doctrina fuera posteriormente ratificada en “González c/
Polimat” (sentencia del 19/5/2010, LL diario del 8/6/2010, pág. 7), el máximo
tribunal nacional fue terminante respecto a que “la naturaleza jurídica de una
institución debe ser definida, fundamentalmente, por los elementos que la
constituyen, con independencia del nombre que el legislador, o los
particulares, le atribuyan (doc. “Inta Industria Textil Argentina S.A. s/
apelación”, Fallos 303:1812 y su cita), sobre todo cuando cualquier limitación
constitucional que se pretendiese ignorar bajo el ropaje de nomen iuris sería
inconstitucional (Fallos 329:3680)” y que “la indebida exclusión de conceptos
que se encuentran comprendidos dentro de la noción de salario que brindan tanto
las normas internacionales ratificadas por la República Argentina, como la
propia legislación nacional, afecta el principio de retribución justa” (voto de
los Dres. Highton de Nolasco, Fayt y Argibay, considerando 11). Asimismo, surge
de los fallos señalados que el concepto de remuneración debe ser interpretado a
la luz de lo previsto en el art. 103 de la LCT, coincidente con la definición
que de ese instituto trae el Convenio n° 95 de la OIT”.
Bajo este prisma, los adicionales excluidos por no remunerativos, más allá de
lo convenido en la negociación colectiva y homologado por la autoridad
administrativa, no aparecen como ajenos al contrato de trabajo, y a la
contraprestación debida al trabajador como consecuencia de poner su fuerza de
trabajo a disposición del empleador, ni tampoco estos extremos han sido
acreditados por la demandada.
Consecuentemente, corresponde confirmar la sentencia de primera instancia en
cuanto incluye en la base de cálculo del aporte al fondo de cese laboral, los
adicionales percibidos por el actor.
III.- En lo que refiere a los rubros excluidos por el art. 5 del decreto n°
1.342/1981 –cuya inconstitucionalidad ha sido declarada en la sentencia
recurrida- queda fuera del análisis las indemnizaciones, en tanto este no es un
rubro discutido en la litis.
En lo que refiere a la exclusión del sueldo anual complementario, Jorge J.
Sappia señala que esta exclusión es obvia pues el dispositivo legal se refiere
a los salarios mensuales, y que estos salarios son los percibidos por el
trabajador, y nunca los devengados (cfr. aut. cit., “Régimen laboral de la
industria de la construcción” en “Estatutos Particulares en el Derecho del
Trabajo Argentino”, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2017, pág. 39/41; en igual sentido
respecto a que se trata de salarios percibidos ver Romualdi, Emilio E. – Ricci,
Florencia V., “Indemnizaciones por extinción del contrato de trabajo en la
industria de la construcción”, RDLSS t. 2013-8, pág. 780).
Luego, el estatuto se ajusta a la disposición legal que reglamenta, la que no
ha sido tachada de inconstitucional.
Tampoco aparece inconstitucional la exclusión de los recargos legales sobre las
horas extraordinarias.
Para así concluir tengo en cuenta que el fondo de cese laboral no tiene
naturaleza indemnizatoria, en tanto no repara los daños producidos por la
ruptura del contrato de trabajo, como sí lo hace la indemnización del art. 245
de la LCT, ya que la extinción del contrato de trabajo en el ámbito de la
industria de la construcción no ocasiona daño jurídico alguno al trabajador.
Ello así porque, conforme lo sostiene Jorge Sappia: “…el sistema del Estatuto
no plantea que la estabilidad del trabajador sea una condición exigible en el
contrato de trabajo específico, lo cual implicaría que su inobservancia sería
causante de un daño al dependiente. En consecuencia, la extinción del vínculo,
decidida por cualquiera de las partes, no reconoce cercenamiento de derecho
alguno de los sujetos del contrato. Es que la ley se ha propuesto reconocer una
situación anterior a su dictado, y la relación laboral del sector está
destinada a extinguirse sin posibilidad de extensión temporal continua y
permanente. No hay una expectativa de mantenimiento del vínculo. Entonces sólo
cabe considerar que el Fondo constituye una compensación por tiempo de
servicio” (cfr. aut. cit., op. cit., pág. 38).
Pablo Martí realiza una reseña de las posturas asumidas por la doctrina en
torno a la naturaleza jurídica del Fondo de Cese Laboral, y dice que para José
María Rivas se trata de “un ahorro obligatorio, inalienable e irrenunciable”;
Humberto J. Podetti lo define como “la reglamentación legal específica del
contrato laboral de una denominada categoría de trabajo”; por su lado, Antonio
Vázquez Vialard sostiene que se trata de “un salario diferido”; Justo López
entiende que es “un fondo de garantía del tiempo de antigüedad, del cual el
trabajador dispone cundo cesa la relación de trabajo, cualquiera sea el nombre
que se le dé, y que no reviste las características de un seguro de
desempleo” (cfr. aut. cit., “Los trabajadores de la industria de la
construcción y su régimen indemnizatorio”, TR LL 0003/70061948-1).
Es que la relación laboral que regula la ley 22.250 tiene como característica
principal la transitoriedad del vínculo laboral, diferente de la mayor
estabilidad que otorga la LCT al contrato de trabajo, por lo que dicha
transitoriedad se constituye en el núcleo central del sistema del estatuto
especial.
A la luz de esta precariedad de la relación laboral en el marco de la industria
de la construcción, en lo que a su duración temporal refiere, el legislador ha
plasmado la manda constitucional de protección al trabajo (art. 14 bis,
Constitución Nacional) a través de la creación del fondo de cese laboral, entre
otros extremos. Este fondo de cese laboral, insisto, no responde a la
protección contra el despido arbitrario, ni menos aún al principio de
retribución justa, sino que se trata de una herramienta que protege al
trabajador frente a un hecho propio de la relación de trabajo en el ámbito de
la construcción, cuál es la finalización de la vinculación laboral por
conclusión de la obra, o por cualquier otro motivo.
Por ello, el legislador y el poder reglamentario pueden establecer cuál es la
base de cálculo del aporte patronal para la financiación del fondo de cese
laboral, tornándolo más intenso durante el primer año de trabajo, para
disminuir la contribución en los años subsiguientes, y excluyendo de la base de
cálculo de aquel aporte aspectos de la remuneración, como los recargos legales
sobre las horas extras, sin que por ello se contraríe cláusula alguna de la
Constitución Nacional ni de normativa internacional.
Adviértase que la misma Corte Suprema de Justicia de la Nación acepta la
tarifación de las indemnizaciones en el derecho del trabajo, e incluso el tope
previsto en el art. 245 de la LCT, en tanto su aplicación no modifique
sustancialmente la realidad del trabajador despedido en orden a su antigüedad y
remuneración.
En la causa “Vizzotti c/ AMSA S.A.” (14/9/2004, Fallos: 327:3677), la Corte
sostiene: “…no hay dudas en cuanto a la validez constitucional de un régimen
tarifado de indemnizaciones por despido sin justa causa, esto es, un sistema
que resigne la puntual estimación del daño en pos de determinados objetivos,
entre otros, la celeridad, certeza y previsibilidad en la cuantía de aquellas.
Con todo, si el propósito del instituto es reparar, tampoco hay dudas respecto
a que la modalidad que se adopte, en todo caso, debe guardar una razonable
vinculación y proporción con los elementos fácticos que el propio legislador
eligió como representativos para calcular la prestación”.
No obstante que el fondo de cese laboral no tiene naturaleza reparadora de
daños, conforme ya se señaló, no advierto tampoco que se quiebre irrazonable o
desproporcionadamente la vinculación entre la remuneración del trabajador y el
aporte que financia aquél fondo, por excluir de la base de cálculo el recargo
legal sobre las horas extraordinarias.
Por lo dicho, es que he de propiciar se revoque la sentencia de primera
instancia en cuanto declara la inconstitucionalidad del art. 5 del decreto n°
1.342/1981.
III.- En lo que refiere a la multa del art. 18 de la ley 22.250 adhiero al
primer voto, en tanto los depósitos del empleador fueron realizados en forma
insuficiente, al no incluir los adicionales.
Sin perjuicio de ello, y dado que la situación puede ser calificada como
dudosa, en atención a los términos del convenio colectivo de trabajo, propongo
que se disminuya el importe de la multa aplicada, reduciéndolo al equivalente a
30 días de la retribución mensual del trabajador, o sea la suma de $ 63.179,77.
En lo que refiere al recargo indemnizatorio del art. 2 de la ley 25.323 y del
art. 80 de la LCT, adhiero al voto antecedente.
IV.- Conforme lo dicho, propongo al Acuerdo, hacer lugar parcialmente al
recurso de apelación de la parte demandada y modificar, también parcialmente,
el resolutorio recurrido, dejando sin efecto la declaración de
inconstitucionalidad del art. 5 del decreto n° 1.342/1981 y la aplicación de la
multa del art. 2 de la ley 25.323; y disminuyendo el importe de la multa del
art. 18 de la ley 22.250, el que se fija en la suma de $ 63.179,77,
confirmándolo en lo demás que ha sido motivo de agravio.
A efectos de determinar el nuevo capital de condena, además de la supresión de
la multa del art. 2 de la ley 25.323 y de la reducción de la multa del art. 18
de la ley 22.250, en la etapa de ejecución de sentencia el perito contador que
ha actuado en autos debe proceder a liquidar las diferencias en los aportes al
fondo de cese laboral, computado en su base de cálculo, además de la
remuneración básica del trabajador, los adicionales y las horas extras sin el
recargo legal, y excluyendo el sueldo anual complementario.
Las costas por la actuación en la presente instancia, en atención al éxito
obtenido, se imponen en un 60% a la parte demandada y en un 40% a la parte
actora (art. 71, CPCyC).
Adhiero a la regulación de honorarios por la labor ante la Alzada propuesta en
el primer voto.
Existiendo disidencia en los votos emitidos precedentemente, se integró Sala
con la jueza Cecilia PAMPHILE, de Sala I, quien dijo:
1. Leídas las posiciones de mis colegas preopinantes, corresponde que me expida
en función de dos cuestiones: sobre la procedencia de la declaración de
inconstitucionalidad del decreto 1342/1981, reglamentario de la ley 22.250 y si
la multa prevista en el art. 18 de dicha ley merece ser reducida, atendiendo a
las circunstancias del caso.
2. Con relación al primer aspecto, concuerdo con mi colega Noacco en punto a
que las diferencias reclamadas respecto del Fondo de Cese Laboral fue un
aspecto introducido en el escrito inicial, sobre el que ejerció su respectiva
defensa la recurrente, que también fue debatido al impugnar la pericia contable.
Luego, el análisis constitucional que realiza la jueza sobre la incidencia del
decreto 1342/81 (art. 5) se da, a mi entender, en el marco del principio “iura
novit curia” que la faculta a “(...) establecer el derecho aplicable (marco
jurídico) al caso tomando en cuenta los hechos (y en consecuencia la
pretensión) que fueran alegados por las partes. De esta forma, no se ve
comprometido el principio de congruencia así como tampoco el derecho de defensa
en juicio” (Título: Iura novit curia. Autor: Gabet, Emiliano A., Publicado en:
DT2015 (octubre), 2203 - DJ23/12/2015, 77, Cita Online: AR/DOC/3309/2015).
Es que, como indica Trionfetti, los jueces y las juezas aplicamos e
interpretamos el derecho; clasificamos las pretensiones y oposiciones en forma
diferente de las partes, nos apartamos o modificamos la clasificación propuesta
por los litigantes. Podemos interpretar los enunciados normativos de manera
diferente y desde allí, obtener una norma jurídica aplicable (regla jurídica)
distinta de la agitada por los litigantes, o directamente, utilizar otros
enunciados normativos y, en consecuencia, otras normas jurídicas.
Lo que se efectúa, es un tratamiento jurídico distinto que no extralimita al
planteo de la parte: insisto en que los jueces y las juezas tenemos la
obligación de resolver con justicia y equidad los casos concretos que nos
llegan a resolución, dentro de los límites de lo pretendido.
Y la habilitación que se reconoce a los órganos jurisdiccionales para examinar
la pretensión a la luz de un tratamiento jurídico distinto del que le dota la
parte, encuentra como límite el de la identidad de la propia pretensión.
Por eso, cuando como en el caso, no se altera la introducida por la parte, no
advierto que el límite de la congruencia sea franqueado.
En mérito a tal directiva, advierto que la sentenciante se ha ceñido a los
hechos sometidos al debate y, en virtud del principio "iura novit curia",
calificó la realidad fáctica y determinó que la norma reglamentaria colisiona
con el texto constitucional, cuestión que, a mi juicio, emerge notoria.
2.1. Veamos: la ley 22.250 dispone en su art. 15 que el Fondo de Cese Laboral
se integra con un aporte obligatorio a cargo del empleador, en función de
ciertos porcentuales que varían de acuerdo a la antigüedad del operario, que se
estiman en función de la remuneración mensual, en dinero, que perciba el
trabajador en concepto de salarios básicos y adicionales establecidos en la
convención colectiva de trabajo de la actividad, con más los incrementos que
hayan sido dispuestos por el Poder Ejecutivo Nacional en forma general, o que
hayan sido concedidos por el empleador en forma voluntaria, sobre los salarios
básicos.
Es decir, toma la remuneración mensual percibida por el trabajador como base
para el cómputo de los aportes destinados a dicho Fondo.
En este marco, conforme lo hemos mencionado en reiteradas oportunidades, el
Convenio 95 de la OIT, ratificado por la Argentina mediante el decreto-ley
11.594/56 del 24/9/56, define que el término “salario” significa remuneración o
ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda
evaluarse en efectivo, debida por la parte empleadora a la persona trabajadora
en virtud de un contrato de trabajo y establece que, en caso de pugna, debe
prevalecer dicha disposición por cuanto se trata de una norma de jerarquía
supralegal.
Entonces, vale decir que todo beneficio que tenga su origen en la prestación de
tareas y resulte susceptible de apreciación pecuniaria integra el concepto de
remuneración.
De lo que se sigue que la exclusión contenida en el decreto comporta un exceso
reglamentario en perjuicio del trabajador, toda vez que determina que dicho
aporte “(...) no se practicará sobre las sumas correspondientes al sueldo anual
complementario, recargos legales sobre horas suplementarias e indemnizaciones
de cualquier naturaleza”.
Por consiguiente, contradice la norma supra legal al excluir del concepto de
“remuneración” las horas trabajadas en exceso de la jornada máxima legal, cuya
existencia llega incontrovertida a esta instancia –unido a que surge de los
recibos de haberes acompañados a la causa que su realización y pago era mensual
y que se liquidaban en la columna denominada “haberes”-, como así también de
los sueldos anuales complementarios percibidos por el trabajador
semestralmente.
Por consiguiente, en tanto ambos rubros conforman parte del salario del actor,
debieron ser computados a los fines de estimar los aportes que la empleadora
debió efectuar al Fondo de Cese Laboral.
3. En punto a la multa dispuesta en el art. 18 de la ley 22.250, acreditado que
el obrero de la construcción intimó a su empleadora por haber cobrado un monto
insuficiente en concepto de Fondo de Cese Laboral (TCL fs. 19 y vta.), le
asiste derecho a su percepción, ya que procede en caso de incumplimiento de
cualquiera de las obligaciones dispuestas en el art. 17 de la ley antes
mencionada.
Ahora bien, partiendo de que la norma establece la posibilidad de que la
autoridad judicial gradúe prudencialmente su extensión, apreciando las
circunstancias del caso y teniendo en cuenta que, conforme surge del desarrollo
precedente, existió una duda razonable en torno a los montos que debieron
computarse a los efectos de estimar los aportes debidos, ponderando las normas
implicadas, cuya extensión fue objeto de análisis en los presentes, adhiero a
la reducción propuesta por Patricia Clérici.
Por ello, esta Sala II POR MAYORÍA
RESUELVE:
I. Modificar la sentencia dictada el día 11 de mayo de 2022 (fs. 174/182),
disminuyendo el importe de la multa del art. 18 de la ley 22.250, el que se
fija en la suma de $ 63.179,77, confirmándola en lo demás que ha sido motivo de
agravio.
II. Imponer las costas de segunda instancia a cargo en un 25% a la parte
actora y en un 75% a la demandada apelante (art. 71, CPCyC).
III. Regular los honorarios profesionales en el modo indicado en los
Considerandos.
IV. Regístrese, notifíquese electrónicamente y, en su oportunidad, vuelvan los
autos a origen.
Dra. PATRICIA CLERICI Jueza- Dr. JOSÉ NOACCO
Juez
Dra. CECILIA
PAMPHILE Jueza
Dra. MICAELA ROSALES Secretaria