ACUERDO N°_1.086__.- En la ciudad de Neuquén, Capital de la Provincia del mismo nombre, a los diez días del mes de marzo del año dos mil cinco, se reúne en Acuerdo el Tribunal Superior de Justicia con la Presidencia de su titular Doctor ROBERTO OMAR FERNANDEZ integrado por los señores Vocales Doctores JORGE OSCAR SOMMARIVA, EDUARDO JOSE BADANO, RICARDO TOMAS KOHON y EDUARDO FELIPE CIA, con la intervención de la titular de la Secretaría de Demandas Originarias Doctora CECILIA PAMPHILE, para dictar sentencia definitiva en los autos caratulados: “INAUDI, MARCELO ALEJANDRO c/PROVINCIA DEL NEUQUEN s/ ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD”, expte. n° 987/3, en trámite por ante la mencionada Secretaría de dicho Tribunal y conforme al orden de votación oportunamente fijado, el Doctor Roberto Omar Fernández dijo: I.- A fs. 3/6 y vta. el Sr. Marcelo Alejandro Inaudi, por derecho propio y con patrocinio letrado, promueve acción de inconstitucionalidad contra la Provincia del Neuquén, en los términos del artículo 170 inc. a) de la Constitución Provincial, solicitando se declare la inconstitucionalidad –con el efecto abrogatorio previsto en el artículo 30 de la Carta Magna Provincial- del artículo 13 inc. 5) de la Ley 685, por ser contrario a las disposiciones de los artículos 12 y 13 de la Constitución Provincial. Manifiesta y acredita haber sido electo Diputado Provincial para el período legislativo 2003/2007; agrega además, ser abogado de la matrícula del Colegio de Abogados y Procuradores de Neuquén desde el año 1984, y ejercer la profesión liberal, principalmente en el fuero penal, como defensor particular por haberse especializado en la materia. Sigue diciendo, que el dispositivo impugnado admite la compatibilidad de desempeñar el cargo de legislador provincial con el ejercicio de la profesión, pero con dos salvedades. La primera, que juzga enteramente lógica y comprensible, para el caso de intereses encontrados del cliente con los del Estado Provincial o las Municipalidades. La segunda, -entiende- absolutamente inexplicable, discriminatoria y arbitraria, en tanto veda el ejercicio profesional en el fuero penal. En este sentido argumenta, que tal limitación conculca los derechos de igualdad y de ejercer industria lícita. Señala que en otras jurisdicciones, las normas que rigen la profesión de abogado no incluyen la incompatibilidad para el ejercicio profesional en el fuero penal de los legisladores; e incluso, en la Ley 23187, art. 3, inc. a), punto 2 (reglamentaria del ejercicio profesional en la jurisdicción del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires), tal prohibición –por el contrario- constituye la excepción a la incompatibilidad general establecida para el supuesto en que existen intereses encontrados con los del Estado. Refiere, que la incompatibilidad para los legisladores nacionales de ejercer la abogacía ante la Justicia Federal hallaba su justificación en que la remoción de jueces se realizaba –antes de la reforma constitucional de 1994- por el Congreso y, consecuentemente, podían acusar -los diputados- o juzgar -los senadores- su desempeño. Actualmente, el juicio político sólo alcanza a los jueces de la Corte Suprema, pero los inferiores están sometidos a la jurisdicción del Jurado de Enjuiciamiento. Destaca, que en nuestra jurisdicción no se da similar circunstancia, por lo que considera lógico que no se haya establecido la incompatibilidad general y se circunscriba sólo a la presencia de intereses encontrados con el Estado. Colige entonces, que no existe justificación ni explicación alguna para la restricción impuesta al ejercicio profesional en el fuero penal. Cita jurisprudencia en apoyo de su postura y seguidamente, si bien reconoce la facultad del legislador para establecer requisitos para el ejercicio de la abogacía, objeta que tal atribución autorice consagrar una inequidad manifiesta. Finalmente solicita la abrogación del inciso que tilda de inconstitucional. II.- Mediante Resolución Interlocutoria n° 4.153/04 y de conformidad Fiscal, se declara la admisibilidad formal de la acción (cfr. fs. 13 y vta.). III.- A fs. 21/25 se presenta la Provincia y contesta la demanda solicitando su rechazo. En primer término y en coincidencia con la actora sostiene, que de conformidad con el artículo 101 inc. 35) de la Constitución de Neuquén, corresponde al Poder Legislativo dictar el estatuto de las profesiones liberales. Prosigue señalando que las incompatibilidades legales tienen como función primordial preservar la probidad del servidor público, en especial durante el desempeño de su cargo, impidiéndole el ejercicio simultáneo de profesiones liberales o no, que pudiesen siquiera entorpecer la gestión pública. Destaca además que las mismas, tienden a impedir que una persona pudiese utilizar directa o indirectamente el cargo electivo para favorecer intereses ya sean propios o de terceros, dejando de lado el interés general y los principios de la función pública. En tal sentido enfatiza que el interés general debe primar sobre el particular. Señala la importancia de garantizar al máximo posible, que los servidores públicos, se dediquen en general a la gestión pública que han asumido, para lograr la máxima eficiencia y moralidad en el ejercicio de su cargo público. Agrega, que ni el derecho al trabajo ni ningún derecho de estirpe constitucional tiene carácter absoluto, pues están siempre limitados y subordinados a la prevalencia del interés general. Cita jurisprudencia acorde y pone de resalto que de acuerdo al artículo 13 de la Constitución Provincial, los habitantes de la Provincia gozan en su territorio de todos los derechos y garantías enumerados en la Constitución Nacional y en esta Constitución, pero con arreglo a las leyes que reglamenten su ejercicio. En este orden de ideas manifiesta, que no se ha restringido completamente ni sobre manera, el derecho del profesional a desarrollar su profesión, sino únicamente con las dos excepciones indicadas en el inciso 5) cuestionado. Consecuentemente entiende que no se vislumbra afectación de los derechos constitucionales de trabajar y ejercer industria lícita, ni tampoco está afectada la garantía de igualdad, ni existe una distinción arbitraria que constituya una manifiesta inequidad. Finalmente cita jurisprudencia atinente al carácter excepcional que reviste la declaración de inconstitucionalidad de una norma jurídica en tanto debe ser considerada como la “última ratio” del orden jurídico y en su consecuencia, la necesaria y acabada demostración de la colisión frontal entre la norma legal impugnada y la Constitución Provincial. Como corolario de los argumentos expuestos peticiona el rechazo de la acción. IV.- A fs. 29/31, dictamina el Fiscal del Cuerpo, propiciando se admita favorablemente la acción deducida en los términos y alcances pretendidos, en función de las consideraciones que desarrolla y expone. V.- Ingresando al tratamiento de la cuestión traída he de señalar en primer término, que el ordenamiento jurídico posee un control exhaustivo que tiene por objeto la Supremacía de la Constitución. Si éste no existiera se devastaría el ordenamiento normativo. Mantener la supremacía constitucional significa dilucidar si la norma difiere de la Constitución, es decir si se contrapone con ella o la reglamentación viola el principio de razonabilidad, afectando el “debido proceso legal” no actuando bajo el imperio del principio que se encuentra expresado en el art. 51: “Los derechos y garantías consagrados por esta Constitución y por la Constitución Nacional, no podrán ser alterados, restringidos ni limitados por las leyes que reglamenten su ejercicio”. Es decir que nuestros constituyentes, al prohibir que las reglamentaciones alteren los derechos constitucionales, tuvieron en cuenta que toda función del Estado debe estar impregnada de razonabilidad, lo contrario a lo arbitrario.(Cfr. Armesto Diego Hernán, LA LEY 22/01/04, “Revisión de constitucionalidad. Emergencia y razonabilidad”). En este orden de ideas, habiendo denunciado el actor que el precepto legal impugnado violenta el derecho de igualdad y de ejercer industria lícita, cabe recordar que los derechos consagrados en la Constitución Nacional (Constitución Provincial art. 13º) se encuentran sometidos a las leyes que reglamentan su ejercicio, de manera que es incuestionable la facultad concedida al legislador de establecer los requisitos a los que debe ajustarse una determinada actividad, en el caso la abogacía, como así también el de fijar condiciones para su desempeño (Fallos, t.33,p.99; t.248,p.58; t.259,p.135; t.292,p.517; t.299,p.428-Rev. LA LEY, t.101,p.676; Rep., t. XXV,p. 1176, sum. 1; Rev. LA LEY, t.1976-C,p.458; Rep. LA LEY, t. XLI,J-Z,p.2343,sum. 8-; t.302,p. 564 y otros). Empero –conforme lo señalara al inicio-, el Máximo Tribunal Nacional ha reconocido, que tales medidas son susceptibles de impugnación constitucional cuando resultan irrazonables, o sea, cuando los medios que arbitran no se adecuan a los fines cuya realización procuran, o cuando no guardan proporción con la necesidad de salvaguardar el interés público comprometido con la práctica de las profesiones o cuando consagran una manifiesta inequidad (Fallos, t.197, p.569; t.199,p.202; t.214,p.612; t.268,p.91; t.292,p.517; t.302,p.830–Rev. LA LEY, t.35,p.656; t.57,p.23; t.127,p.715; t. 1976-B, p.404; t.19809-D, p.3, entre otros. Confrontar, además, C.S.J.N., 28/11/1985, LA LEY 1986-B-493;DJ 986-2.279–ED). En esta línea de pensamiento, en la que vengo desarrollando y compartiendo lo dictaminado por el Señor Fiscal del Cuerpo (fs.30 vta.), tampoco escapa a mi análisis “... que la declaración de inconstitucionalidad de una norma, deberá ser considerada como última “ratio” del orden jurídico, a la que sólo podrá llegarse cuando el esfuerzo interpretativo no logre coordinar la norma aparente o presuntamente opuesta a la Constitución (Cfr. Acuerdo 877/03); remarcando la Corte Suprema: “... y sólo estimada viable si su irrazonabilidad es evidente” (Cfr. Fallos 323:2.409). De lo hasta aquí expuesto, dable es inferir que la solución del caso concreto radica en determinar si la norma cuestionada guarda razonabilidad técnica, entendida ésta “...como una apropiada adecuación entre los fines postulados por una ley y los medios que planifica para lograrlos. Lo cierto es que ligado al principio de razonabilidad se halla el de presunción de constitucionalidad de los actos públicos, lo que supone la de su racionalidad. De manera que toda ley o acto emanado del poder legislativo o del ejecutivo respectivamente, se presume válida y por ende, pesa sobre aquel que alega la irrazonabilidad de la norma o acto cuestionado la carga de la prueba”. (Cfr. Atta, Gustavo A., LA LEY 2003-C. 247, “El control de razonabilidad: escrutinio estricto”). Segundo V. Linares Quintana relaciona la razonabilidad con el poder de policía citando al constitucionalista norteamericano Simon Weaver, que señala: “todo ejercicio del poder de policía debe resistir la prueba de la razonabilidad... Por razonabilidad se entiende que la regulación debe ser necesaria y adecuada para el cumplimiento de un objeto dentro de la órbita del poder de policía. No debe ser opresiva. Debe estar sancionada de buena fe para la promoción del interés público y no para la hostilidad o sometimiento de una clase o raza determinada. No puede interferir arbitrariamente con el goce de los derechos personales o de propiedad garantizados por la Constitución. No puede tomar la propiedad de un individuo y dársela a otro. Bajo el color del poder de policía, las Legislaturas no pueden imponer restricciones innecesarias sobre el uso de la propiedad privada o la realización de actividades útiles. Los tribunales invalidarán toda regulación o ley que sea irrazonable o ilegal” (cfr. Linares Quintana, Segundo V. en nota Lexisnexis 2102/002263 Capítulo XXI-Regla de la Razonabilidad, Weaver, S., Constitucional Law..., 332, ps. 494/4). En este sentido entiendo que los argumentos y fundamentos desarrollados por el actor en la demanda, resultan sólidos y convincentes a juicio del suscripto, para poner en crisis el mentado principio de legalidad de la norma atacada. Sumado a ello la índole de los derechos vulnerados y la falta de justificación de la restricción impuesta por el Estado, considero que la demanda debe prosperar. Ello así por cuanto, “...el escrutinio estricto debe hacerse presente toda vez que se encuentre afectado un derecho fundamental o bien cuando se haya estipulado una clasificación discriminatoria privándose a algunos de lo que se concede a otros. Su aplicación importará invertir la carga de la prueba y por ende se presumirá que la norma o acto en cuestión es inválido, debiendo quien alega su validez reunir elementos de prueba a tales efectos. Además el fin invocado por el Estado no debe ser meramente legítimo sino que debe ser un interés público intenso o urgente. Por último, el Estado debe demostrar que la medida es estrictamente necesaria, en otras palabras, que no hay otras alternativas menos gravosas o menos restrictivas del derecho constitucional afectado. En consecuencia, ya no basta la adecuación entre el medio empleado y el fin perseguido”. (Cfr. Atta Gustavo op. cit.). Por las razones y fundamentos vertidos, corresponde hacer lugar a la acción deducida por el Sr. Marcelo Alejandro Inaudi y en consecuencia, declarar la inconstitucionalidad del último párrafo del art. 13, inc. 5) de la Ley nº 685, que veda a los abogados, en ejercicio de funciones legislativas, desempeñarse en el fuero penal. Ello con los alcances establecidos en el art. 10 de la Ley 2.130, por vulnerar los arts. 12 y 13 de la Carta Magna Provincial. Con costas a la vencida. ASI MI VOTO. El señor Vocal Doctor Eduardo José Badano, dijo: Comparto la solución brindada por el Sr. Vocal que abre el Acuerdo en cuanto a la inconstitucionalidad del último párrafo del art. 13 inc. 5°) de la Ley 685, toda vez que la prohibición específica para el ejercicio de la actividad de “abogados” en el fuero penal, para aquellos que se desempeñan en ejercicio de funciones legislativas, aparece como irrazonable. I.- Como ya se ha sostenido en otros precedentes de este Tribunal, para el juez constitucional, a diferencia del juez común “el conflicto no está en el contraste entre la fidelidad de la norma y la justicia individual, sino en el enfrentamiento entre el mandato jurídico y la racionalidad o la necesidad política, entre el rigor de la norma y la exigencia del bien general”. Siguiendo a la C.S.J.N, la “declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad institucional, imponiéndose la máxima cuota de mesura y responsabilidad en el ejercicio de esta potestad”. El Poder Judicial posee el control de la validez de los actos de los restantes poderes del Estado, limitándose a declarar la incompatibilidad de la norma o acto de rango inferior (ley, reglamento, acto administrativo), con la de rango superior (Constitución, ley o reglamento según el caso). Establecido de esta forma, el marco en el cual debe ejercerse el control jurisdiccional, el acceso a esta instancia se encuentra enderezado a establecer, si el condicionamiento establecido en el artículo 13, inc. 5 in fine de la Ley 685, importa una solución legislativa inconstitucional, al comportarse el criterio de exclusión del fuero penal, como violatorio del derecho de igualdad y de ejercer industria lícita. II.- Así, la cuestión nos sitúa, en el plano de las garantías constitucionales, y fundamentalmente, en la concreta aplicación del principio de igualdad consagrado en el artículo 12 de la Constitución Provincial. Sabido es que el principio de igualdad no requiere indefectiblmente tratar a todos los individuos de una misma manera, sino a todos los iguales de igual modo. Es decir que la cláusula no abraza la igualdad absoluta de todos los habitantes, sino que refiere una igualdad relativa a las circunstancias en que se hallen, debiendo entonces definirse con qué criterio se evalúa la igualdad. En pos de dicha definición, hay dos aspectos a tener en cuenta: la exigencia formal de igualdad y el criterio material que se ha aplicado para la determinación de la categoría o circunstancia. La primera, no excluye que se haga una diferenciación entre personas que se hallan en situaciones diferentes, siempre que –para concluir que ciertas personas pertenecen a grupos distintos- se hayan tomado como base datos relevantes (cfr. Ac.811/00). Si bien los jueces no pueden juzgar el acierto o no, de la conveniencia de la discriminación o del distinto trato, sí les incumbe verificar si el criterio de discriminación es o no razonable. Cuando el legislador diferencia, le es privativo juzgar las circunstancias, pero es indispensable demostrar que de existir un régimen discriminatorio de la ley, éste se ha basado en una diferencia razonable y no en una selección puramente arbitraria (Fallos 149:417), emanando de causas objetivas o razones sustanciales, a efectos que resulte excluida toda disparidad o asimilación injusta. La discriminación conduce a dar a algunos, lo que se les niega a otros en situaciones sustancialmente iguales, sin que las particularidades propias de las respectivas situaciones, justifiquen de manera razonable el diverso trato dispensado en consecuencia. Si la pauta de razonabilidad es inmanente a la validez constitucional de las leyes, cabe interrogarse si en el caso media una “diferencia razonable”, una “causa objetiva” o una “razón sustancial” que avale la diferenciación efectuada por el legislador provincial al excluir del ejercicio de la profesión de abogado en el fuero penal a aquellos que se encuentren cumpliendo un mandato legislativo, y que, en definitiva, permita calificar y aceptar como “justo” el posibilitar sin ningún tipo de limitación el ejercicio de la profesión de abogado en cualquier fuero, con excepción del penal. La razonabilidad impone, entonces, un cierto límite que, si se traspasa, nos hace caer en la zona opuesta de lo irrazonable o de lo arbitrario. Y lo irrazonable o arbitrario es inconstitucional, de donde lo razonable es lo ajustado a la Constitución, o al derecho natural constitucional, o a la justicia plasmada en la Constitución. La pauta de razonabilidad es así, un margen de actividad constitucionalmente válida, que obliga a los órganos de poder y a los particulares” (Cfr. German J. Bidart Campos, “Jurisdicción Constitucional”, págs. 91/92). III.- Aplicando los postulados generales recién enunciados, en franca relación con los argumentos defensistas de la demandada, y reconociendo la existencia de determinados aspectos de la Ley como resorte exclusivo de la Legislatura, cabe aclarar que “no es posible prescindir de un juicio de razonabilidad de las Leyes, ya que no puede ser sólo la mera voluntad de las mayorías que las aprueban. Tampoco podrían los jueces omitir el juicio de razonabilidad frente a medidas legales que introducen diferencias de trato carentes de justificación suficiente, so pena de admitir que el principio de igualdad que proclaman los textos constitucionales, es papel mojado; no pueden tampoco tolerar intervenciones o limitaciones en los derechos fundamentales que esos mismos textos reconocen, que se revelan innecesarias, inadecuadas, o excesivas, porque hacerlo equivaldría a dejar esos derechos a expensas del libre arbitrio de los legisladores de cada momento, contradiciendo lo que constituye su propia esencia y su papel de fundamento mismo del orden político (Tomás Ramón Fernandez, “De la arbitrariedad del legislador. Una crítica de la jurisprudencia constitucional”. Editorial Civitas, págs. 38/39). Prosiguiendo con el análisis en cuanto a la diferenciación o discriminación efectuada entre aquellos legisladores que ejercen su profesión en cualquier fuero, y aquellos que lo hacen en el fuero penal, corresponde determinar, si en el caso nos encontramos frente a un supuesto de “discriminación real”, o -retomando los argumentos supra expresados- si en el caso media una “diferencia razonable”, una “causa objetiva” o una “razón sustancial” que avale la diferenciación efectuada por el legislador provincial al excluir del ejercicio de la profesión de abogado en el fuero penal a aquéllos que se encuentren cumpliendo un mandato legislativo. En este punto, la diferenciación efectuada para impedir a los legisladores que ejerzan su profesión de abogados en el fuero penal, permitiéndoselo en los restantes fueros: civil, laboral, minería, etc., se presenta inicialmente irritante a la idea de justicia a poco que se considere que no existe ninguna circunstancia objetiva o razón sustancial que lo justifique. En efecto, nótese que de la contestación de demanda efectuada, se pretendería dar como fundamento de dicha exclusión los siguientes: a) incompatibilidad legal; máxima eficiencia y moralidad como condición del desempeño del mandato legislativo, y b) inexistencia de restricción del derecho a ejercer la profesión de abogado, pues la prohibición sólo comprende dos supuestos (intereses encontrados con el Estado y el fuero penal). Ahora bien, con respecto a la primera, y teniendo en cuenta que la “incompatibilidad comporta una prohibición legal de orden público, de carácter objetivo, impuesta por la norma general, y que responde a un orden práctico, cual es, que el funcionario logre mayor eficiencia, que sólo ha de ser posible alcanzar con una dedicación plena de la tarea que se le ha confiado”, lo razonable hubiera sido, que esa “incompatibilidad” fuera de tipo “general” y para todo tipo de actividades, mas ello no es lo que contempla la norma, ya que permite a los legisladores –abogados-, que desempeñen su profesión, siempre y cuando no lo hagan en el fuero penal. Así las cosas, no se advierte de qué manera, el desempeñarse como abogado en el fuero penal pueda atentar –en los argumentos de la demandada- contra la probidad del servidor público o entorpezca la gestión pública, y no lo haga aquel legislador que se dedique al fuero civil o comercial. También se alega que “esas incompatibilidades tienden a impedir que una persona pudiese utilizar directa o indirectamente el cargo electivo para favorecer intereses ya sean propios o de terceros, dejando de lado el interés general y los principios de la función pública... es importante garantizar lo máximo posible, que los servidores públicos, se dediquen en general a la gestión pública que han asumido, para lograr la máxima eficiencia y moralidad en el ejercicio de su cargo público...”, para culminar sosteniendo, que “los derechos no son absolutos porque siempre estarán limitados y subordinados a la prevalencia del interés general”. Ahora, estas argumentaciones que tienden a sustentar la constitucionalidad de la norma atacada, no logran superar un mínimo test de razonabilidad, toda vez que –como dijéramos supra- no nos estamos refiriendo a una “incompatibilidad general” para el ejercicio de la profesión de abogado mientras dure el mandato de legislador, sino en la incompatibilidad especial para el FUERO PENAL, lo que me lleva al convencimiento que no existiendo ninguna razón sustancial, hubiera sido igualmente posible que la exclusión fuera para el fuero civil, o laboral, o comercial . La fundamentación dada por la demandada, comparte aquella doctrina que enseña que con la incompatibilidad se pretende la defensa y garantía del interés público; la dedicación de los funcionarios al cargo público conforme sus exigencias, permitiendo que éstos desarrollen su tarea con total consagración; mas no logra arrojar convencimiento sobre el supuesto sub exámine, donde la incompatibilidad contenida en la Ley de Colegiación, parecería no responder a los objetivos mencionados (evitar que el ejercicio en forma contemporánea de la profesión de abogado, distraiga a los legisladores de la defensa de los más altos intereses de quienes le confiaron el poder de representarlos -los habitantes de la Provincia del Neuquén-). Ello así, pues la limitación no es para el ejercicio de la profesión, sino sólo para el ejercicio de ella en un determinado fuero, sin entenderse las razones, y sin que exista tampoco un contenido eminentemente ético que la respalde. Por otra parte, la demandada expone que “no se ha restringido completamente ni sobremanera el derecho del profesional a ejercer su profesión, ya que EN GENERAL PUEDE EJERCER, CON LAS DOS UNICAS EXCEPCIONES INDICADAS EN EL INCISO 5 CUESTIONADO”; con respecto a la primera (intereses encontrados con el Estado) no es materia de controversia, por lo que en relación con la otra excepción (fuero Penal), no basta para considerar su constitucionalidad que no haya un cercenamiento total a los derechos constitucionalmente amparados, ya que sólo basta que aunque sea mínimo, dicho cercenamiento o restricción esté debidamente fundamentado, sea razonable y no que responda a un mero capricho del legislador. La distinción sin causa objetiva que la justifique se presenta entonces como vacía de contenido y como tal, en un parámetro que sin razón, se torna en arbitrario. Tanto no se advierte criterio razonable alguno, como tampoco ha sido alegado por la demandada, de manera de permitir convalidar la exclusión (del fuero penal) contenida en el artículo 13 inc. 5°, última parte, de la Ley 685. Insistiendo sobre la idea de que toda distinción debe ser “razonable”, “no arbitraria”, y descansar sobre algún tipo de base de diferenciación que tenga una “vinculación sustancial, objetiva y justa”, con el propósito de la legislación, de manera tal, que todas las personas en similares circunstancias, sean tratadas de igual forma, no existe razón alguna que justifique un diferente tratamiento para los legisladores que se encuentran en una situación idéntica, esto es, ejerciendo su profesión de abogados, con independencia del fuero en el que lo hagan. Al preceptuar un tratamiento disímil a legisladores que operan en los fueros civil, laboral, comercial, etc. y aquéllos que lo hacen en el penal, la cuestionada disposición viola el principio de igualdad ante la ley, en cuanto si bien es cierto que la Constitución no consagra derechos absolutos, y que los consagrados en ella no pueden sino ser ejercidos conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio, no lo es menos que esa reglamentación legal, no puede ser efectuada discriminando –en el caso particular, legisladores/abogados por fuero-, sin que de dicha circunstancia se derive diferencia objetiva alguna a los efectos de los fines perseguidos por la ley. En definitiva, si pese a los esfuerzos de interpretación, no se encuentra posibilidad razonable alguna de efectuar una labor hermenéutica que pueda compatibilizar la normativa cuestionada, con el resto de la legislación vigente, considero que en el caso corresponde hacer lugar a la demanda incoada, declarando la inconstitucionalidad de la exclusión contenida en el artículo 13 inc. 5° último párrafo de la Ley 685, en cuanto se impide a los legisladores ejercer su profesión de abogados en el fuero penal. ASI VOTO. El señor Vocal Doctor Ricardo Tomás Kohon, dijo: Comparto la solución formulada en los votos que anteceden, y en igual sentido efectuaré algunas precisiones. I.- Como allí se indica, este caso nos enfrenta a la compleja tarea de análisis constitucional de una ley y, concretamente, nos exige definir si la distinción efectuada en el artículo 13 inc. 5) de la ley 685 vulnera el principio de igualdad (art. 12 de la Constitución Provincial y 16 de la Constitución Nacional). Este principio no supone tratar a todos los individuos de una misma manera, sino a todos los iguales de igual modo. Como dijera la Corte Suprema de Justicia de la Nación, “...el texto de tal disposición, inspirada por la conciencia democrática de sus autores, que abominaban toda primacía ilegítima, que no admite prerrogativas de sangre ni de nacimiento, que no admite título de nobleza y los fueros personales, para declarar enseguida que todos los habitantes son iguales ante la ley, demuestra con toda evidencia cuál es el propósito que la domina: el derecho de todos a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias” (Fallos 16:118; 101:401)...No es, pues, la nivelación absoluta de los hombres, lo que se ha proclamado, aspiración quimérica y contraria a la naturaleza humana, sino su igualdad relativa, propiciada por una legislación tendiente a la protección en lo posible de desigualdades naturales. En virtud de esos propósitos, no están equiparados los nativos a los extranjeros en relación al derecho político, no lo están los menores e incapaces a los mayores, bajo el Código Civil...” (cfr. CSJN, in re “Eugenio Díaz Vélez c. Provincia de Buenos Aires” Fallos 151:359). Hay pues dos aspectos a tener en cuenta: la exigencia formal de igualdad y el criterio material que se ha aplicado para la determinación de la categoría o circunstancia. La primera, no excluye que se haga una diferenciación entre personas que se hallan en situaciones diferentes, siempre que –para concluir que ciertas personas pertenecen a grupos distintos- se hayan tomado como base datos relevantes. (Cfr. “Constitución y Derechos Humanos”, de Jonathan Miller, María Angélica Gelli y Susana Cayuso, Buenos Aires, Astrea, 1987, Tomo 2 pág. 1523). La cláusula constitucional, entonces, no establece la igualdad absoluta de todos los habitantes, sino que garantiza una igualdad relativa a las circunstancias en que se hallen. Desde allí, las leyes no sólo pueden, sino que deben clasificar para mantener esa igualdad, y consecuentemente, el legislador puede crear categorías, grupos o clasificaciones que otorguen un trato diferente. Se presentan aquí, a mi criterio, los dos interrogantes centrales para la solución de este caso: ¿Qué circunstancias son relevantes a los efectos de agrupar a los individuos sin agredir la cláusula de igualdad? y, ¿Cuál es el alcance de la revisión judicial sobre las mismas? II.- La Constitución establece parámetros a los cuales la legislación se debe adecuar, ofreciendo una orientación que opera en dos planos distintos: formal y sustancial. Dejando de lado la cuestión formal, las reglas constitucionales que crean derechos, establecen ciertas normas que la legislación común no puede alterar o, al menos, no puede suprimir: son reglas que establecen límites a la libertad de conformación del legislador. De acuerdo con ello, aún cuando los derechos no son absolutos y pueden ser reglamentados por las leyes (art. 14 de la Constitución Nacional), el principio general sería la “integridad de los derechos constitucionales”, regla que se encuentra contenida en el artículo 28 al establecer: “los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”. A partir del juego armónico de estos preceptos, y reconociendo que los principios y derechos fundamentales establecen un cuadro flexible que da lugar a una serie de elecciones amplias para el legislador, éste tiene un margen de apreciación para decidir qué peso conceder a los principios y valores jurídicos en juego, y sobre la base de ese juicio valorativo, establecer normas generales para reglamentar una cuestión. El control de razonabilidad, entendido como el control de la legitimidad de las opciones valorativas discrecionales de los legisladores, tiende a cumplir con la exigencia de que todos los actos estatales sean justos, lo que implica que sean razonables y proporcionales (cfr. Juan Vicente Solá “Control judicial de constitucionalidad”, pág. 555 y ss.). La “razonabilidad”, se presenta entonces como el patrón de justicia para determinar, si la solución elegida por el legislador dentro de la zona de arbitrio que deja la Constitución, es válida. Este punto es muy importante porque, como sostiene Bidart Campos, cuando se violenta la razonabilidad no se transgrede el debido proceso en sentido adjetivo o formal, como imposición de una forma o de un procedimiento que deben seguir los actos constitucionales de cada órgano del estado para ser “formalmente” válidos, sino que se trastorna una cuestión sustancial o de fondo: el ajuste de toda norma y de todo acto con el sentido de justicia que la Constitución alberga. La razonabilidad impone, entonces, un cierto límite que si se traspasa, nos hace caer en la zona opuesta: en lo irrazonable o en lo arbitrario. Y lo irrazonable o arbitrario es inconstitucional. (Cfr. Germán J, Bidart Campos, “Jurisdicción Constitucional”, págs. 91/92; Linares, Juan Francisco, “Razonabilidad de las leyes”, Capítulo III “El debido proceso en la actualidad” págs. 23/41). Sentado que corresponde a los jueces verificar si el criterio de discriminación es o no razonable, analizaremos la razonabilidad de la distinción efectuada en la norma cuestionada, en tanto impide el ejercicio de la abogacía en el ámbito penal y lo permite en los restantes. III.- ¿Existe en el caso una “diferencia razonable”, que avale esa diferenciación y que, en definitiva, permita calificar y aceptar como “justa” a la prohibición? Creo que no, y daré mis razones. Como señalara, la razonabilidad es un patrón de justicia, y en la determinación del contenido de justicia, juega un importante rol la igualdad. La reglamentación legal, no puede distinguir situaciones que carecen de una diferencia objetiva. Y esta diferencia objetiva debe ser analizada en orden a los fines perseguidos por la ley. Desde estas premisas y, yendo concretamente al análisis de razonabilidad de la norma, podemos distinguir (siguiendo en este punto a Juan F. Linares, op. cit.) dos tipos de razonabilidad jurídica que se encuentran en la valoración que efectúa el legislador al dictarla: a) de ponderación y b) de selección. IV.1. La primera de ellas exige que en el acto de dictarse una norma, se haga una valoración comparativa de igualdad –es decir de justicia- entre el antecedente y el consecuente. La razonabilidad de la ponderación, denominada también como razonabilidad en la imputación y que en el derecho norteamericano se conoce como “regla del equilibrio conveniente” requiere entonces, que exista una adecuación entre el medio empleado por la ley y la finalidad perseguida: un equilibrio entre las ventajas que lleva a la comunidad la decisión normativa, con las cargas que le impone. En términos de Linares, para que las leyes sean razonables “deben contener una equivalencia entre el hecho antecedente de la norma jurídica creada y el hecho consecuente de la prestación o sanción teniendo en cuenta las circunstancias sociales que motivaron el acto, los fines perseguidos con él y el medio que como prestación o sanción establece dicho acto” (op. cit. pág. 31). Definida así la “razonabilidad de la ponderación”, veamos ahora el alcance de la “razonabilidad de la selección”. IV.2. En este caso, el análisis de razonabilidad se centra exclusivamente en la formulación del hecho antecedente de la norma y se relaciona directamente con la garantía de “igualdad ante la ley” que se halla incorporada en la Constitución. Expone con claridad Juan Francisco Linares: “Ocurre que al determinarse en una norma jurídica positiva cuáles son los contenidos dogmáticos que integran el hecho antecedente de la endonorma, pueden dejarse fuera de la extensión del concepto del hecho antecedente, situaciones iguales a las normadas como tal hecho. Con lo que pese a ser iguales, quedan regladas de otra manera por otras normas de la misma ley o por anteriores o posteriores leyes vigentes... Cada vez que el legislador dicta una ley debe efectuar esa valoración de razonabilidad para determinar el alcance del hecho antecedente, incluir ciertas circunstancias del caso en él y excluir otras siempre que no sean iguales. El excluir éstas significa que, estimados los hechos o circunstancias, unos se incluyen como antecedente de la norma y otros no, por ser merituados como distintos... Si los hechos son iguales y pese a ello se les imputa una distinta prestación, habrá irrazonabilidad de la selección...” (op. cit. pág. 117). V.- Veamos como operan estos conceptos en el caso analizado. Dispone el artículo 13 de la ley 685: “No podrán ejercer la profesión de abogado o procurador por incompatibilidad: ...5) los miembros del poder legislador mientras dure su mandato en causas judiciales y administrativas en que se debaten derechos encontrados con el Estado Provincial o las municipalidades, y en las causas del fuero penal”. Debemos en este punto notar, que los argumentos introducidos por la demandada apuntan a demostrar la razonabilidad de ponderación de la norma. En pocas palabras, lo que la demandada sostiene es que la reglamentación efectuada, en tanto prohíbe el ejercicio profesional, guarda relación con la finalidad perseguida por la ley, cual es, que el servidor público cumpla su función con mayor dedicación y que no utilice el cargo público en su beneficio personal. Y así, en la construcción defensiva se sostiene: “...Las incompatibilidades legales tienen como función primordial preservar la probidad del servidor público, en especial durante el desempeño de su cargo, impidiéndole el ejercicio simultáneo de profesiones liberales o no, que pudiesen siquiera entorpecer la gestión pública. Estas incompatibilidades, tienden también a impedir que una persona pudiese utilizar directa o indirectamente el cargo electivo para favorecer intereses ya sean propios o de terceros, dejando de lado el interés general y los principios de la función pública...” Pero a poco que se profundiza en los argumentos dados, y se efectúa su cotejo con el texto de la ley, claramente se advierte que el razonamiento presenta inconsistencias que impiden que sea aceptado como válido. En primer lugar, en tanto se muestra contradictorio esgrimir por una parte, que el fundamento se encuentra en que “...quien accede por voto popular al cargo de diputado –caso aquí tratado-, ya sea que fuese abogado o profesional en otra ciencia, no puede ejercer simultáneamente otra actividad que pudiese interferir el ejercicio de su cargo... Es importante garantizar lo máximo posible que los servidores públicos, se dediquen en general a la gestión pública que han asumido, para lograr la máxima eficiencia...”, para, a renglón seguido, alegar que el ejercicio de la profesión está permitido como regla, con excepción de los dos supuestos contemplados en el inciso 5). Pero aún cuando la finalidad de la norma fuera la alegada, el eje de la cuestión se trasladaría a la segunda de las razonabilidades apuntadas, presentándose como irrazonable, ahora la “selección”, en tanto en orden a dicho fin, no existe diferencia objetiva entre el ejercicio de la abogacía en el fuero penal y su ejercicio en los restantes fueros. De acuerdo a la legislación vigente, los legisladores abogados pueden ejercer su profesión, siempre y cuando (más allá del restante supuesto que no se encuentra en crisis) no lo hagan en el fuero penal. Y en este estado de cosas, no logro advertir cual es la razón objetiva para prohibir el ejercicio en una materia y permitirlo en otra. No es comprensible racionalmente, porqué el desempeño en el fuero penal atenta contra la probidad del servidor público o entorpece su gestión, y no lo hace, el ejercicio profesional en los restantes fueros. VI.- En este punto, debo referirme necesariamente al restante derecho constitucional en juego: el derecho de trabajar y ejercer toda industria lícita. El derecho de trabajar se encuentra consagrado en el art. 14 de la Constitución Nacional y en las convenciones internacionales incorporadas a ella por su art. 75 inc. 22, en particular por los arts. 14 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, según el cual toda persona tiene derecho al trabajo en condiciones dignas y a seguir libremente su vocación, en cuanto lo permitan las oportunidades existentes de empleo; 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, que determina que toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo y a la protección contra el desempleo; y 6 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, por el que se reconoce el derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda persona de tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido. Ahora bien, el trabajo –y dentro de éste, el trabajo profesional- tiene trascendencia socio económica, razón que justifica que sea reglamentado por el Estado. Es claro que las profesiones necesitan de una ley que reglamente su ejercicio para determinar las idoneidades requeridas para su práctica, el gobierno de su matrícula y el control de su ejercicio, la fijación de los deberes y de las sanciones que corresponden ante su incumplimiento, las inhabilidades e incompatibilidades, y la responsabilidad consiguiente; en este sentido y, según la moderna interpretación de los principios constitucionales, la fijación de una incompatibilidad importa el ejercicio de un poder reglamentario de la libertad de trabajo. Pero, la reglamentación de la profesión –en el caso analizado, a través del régimen de incompatibilidades- será válida, en tanto sea razonable, es decir, guarde adecuada proporción con la necesidad de tutelar el interés público comprometido, y no desnaturalice el derecho constitucional de trabajar. Es que al implicar la incompatibilidad, una limitación a los derechos de los abogados para el ejercicio de la profesión, sólo será admisible cuando pueda justificarse “de cara” al derecho limitado. Porque como sostiene Clérico, “…considerar la validez del derecho en oportunidad de su limitación significa, primero, que los derechos actúan como límites, que a su vez, ponen límites a su limitación (a través de medidas estatales o de otros derechos o bienes colectivos). Segundo, esto presupone que la validez del derecho eleva una pretensión de ejercicio del mismo. De ahí que se asuma que la validez de los derechos impone límites frente a un exceso de intervención o limitación o restricción al mismo…” (cfr. Clérico Laura, “Las ausencias argumentativas de la Corte Suprema en el caso “Franco”: sobre las limitaciones a las concesiones de los registros públicos notariales provinciales” JA, 2.003-II-467). Y “de cara” al derecho de ejercer la profesión de abogado, la incompatibilidad analizada es irrazonable: no guarda proporción con la necesidad de salvaguardar el interés público comprometido con la actividad profesional y consagra una manifiesta desigualdad. Creo necesario señalar aquí que, cuando se encuentra afectado un derecho fundamental y se fija una clasificación discriminatoria privándose a algunos de lo que se concede a otros, el control de constitucionalidad debe hacerse a partir de un “escrutinio estricto” de la norma. Conforme a este criterio –como lo señalara el señor Vocal que abre el Acuerdo- en estos casos, la regulación estatal carecerá de la habitual presunción de validez y será el Estado el que deberá probar que aquella es necesaria para el logro de un apremiante interés público y que está ajustadamente (ceñidamente) diseñada para servir a ese interés. Su aplicación importará invertir la carga de la prueba y por ende se presumirá que la norma o acto en cuestión es inválido, debiendo quien alega su validez reunir elementos de prueba a tales efectos y demostrar que la medida es estrictamente necesaria. En otras palabras, que no hay otras alternativas menos gravosas o menos restrictivas del derecho constitucional afectado (cfr. Atta, Gustavo A., “El control de razonabilidad: escrutinio estricto”, LA LEY 2003-C, 247). En el caso analizado, entiendo que ha quedado demostrado que el Estado ha incumplido con dicha carga, y que la restricción es inadecuada en tanto no permite, tampoco, alcanzar el objetivo que se esgrime propuesto. VII.- En definitiva, en el caso analizado se encuentran en juego dos derechos de índole constitucional: el de trabajar y ejercer toda industria lícita (concretamente, el ejercicio de la profesión de abogado) y el principio de igualdad. La reglamentación efectuada en el artículo 13 inc. 5) de la ley 685, importa una limitación al ejercicio del primero que, para ser válida, debería justificarse en orden a los principios y valores contemplados en la ley (finalidad). De los desarrollos efectuados surge que este recaudo no se encuentra cumplido, por lo cual, sin justificación suficiente, la restricción se presenta como irrazonable, y por tanto inconstitucional. Esta conclusión conlleva además, a demostrar la irrazonabilidad en la selección del antecedente de la norma, en tanto la distinción en orden al fuero en el cual se ejerce la profesión, carece de causa objetiva de justificación, vulnerándose el principio de igualdad. Por estas razones concluyo en que la reglamentación es irrazonable, y por lo tanto, debe ser declarada inconstitucional. ASI VOTO. El señor Vocal Doctor Eduardo Felipe Cía dijo: Compartiendo los fundamentos y conclusiones a las que arriba el señor Vocal Dr. Eduardo José Badano, emito mi voto en igual sentido. MI VOTO. El señor Vocal Doctor Jorge O. Sommariva dijo: Comparto la línea argumental desarrollada por el señor Vocal Dr. Eduardo José Badano, por lo que emito mi voto en igual sentido. ASI VOTO. De lo que surge del presente Acuerdo, de conformidad Fiscal, por unanimidad, SE RESUELVE: 1º) Hacer lugar a la demanda, declarando la inconstitucionalidad del artículo 13 inc. 5) de la ley 685 en cuanto establece que no podrán ejercer la profesión de abogado o procurador por incompatibilidad los miembros del Poder Legislador, mientras dure su mandato, en las causas del fuero penal. En consecuencia, abrogar la parte pertinente de dicho artículo, que textualmente reza: “y en las causas, del fuero penal” (cfrme. art. 30, 2da. parte de la Constitución Provincial y 10 de la ley 2.130). 2º) Imponer las costas a la demandada vencida (art.68 del C.P.C.y C. y 11 de la ley 2.130). Diferir la regulación de honorarios profesionales de los letrados intervinientes hasta tanto den cumplimiento a lo previsto por el artículo 2º de la ley 17.250. 3º) Regístrese, notifíquese. Oportunamente dese cumplimiento a lo dispuesto en la segunda parte del artículo 10 de la Ley 2130, y archívese. Con lo que se dio por finalizado el Acto, que previa lectura y ratificación, firman los Magistrados presentes por ante la Actuaria que certifica. Dr. ROBERTO O. FERNANDEZ - Presidente. Dr. EDUARDO J. BADANO - Dr. JORGE O. SOMMARIVA - Dr. EDUARDO F. CIA - Dr. RICARDO T. KOHON. Dra. CECILIA PAMPHILE. Secretaria.