NEUQUEN, 23 de junio de 2015.
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “FORNASIN LEONARDO C/ SWISS MEDICAL S.A. Y
OTRO S/ SUMARISIMO LEY 2268”, (Expte. Nº 468080/2012), venidos en apelación del
JUZGADO CIVIL 4 - NEUQUEN a esta Sala II integrada por los Dres. Federico
GIGENA BASOMBRIO y Patricia CLERICI, con la presencia de la Secretaria actuante
Micaela ROSALES y, de acuerdo al orden de votación sorteado, el Dr. Federico
GIGENA BASOMBRIO dijo:
I.- La actora apela la sentencia que rechaza su demanda, expresando agravios a
fs. 1113/1120.
Previo a hacer una síntesis de los hechos que sustentaran su pretensión, el
actor inicia su crítica a lo que entiende es el principal argumento de la
sentencia, esto es: “no hubo de la demandada un incumplimiento contractual en
tanto el tipo de plan “cerrado” contratado por el actor limitaba la decisión de
donde ser atendido y el costo de la decisión de atenderse en el lugar que
consideraba la familia del actor más adecuado a su estado de salud (Fleni) no
podía modificar lo pactado”.
Señala que la sentencia omite considerar la total falta de respuestas y
propuestas de atención para su parte ante el urgente pedido de derivación.
En esa senda encuentra que, en definitiva, se omitió valorar prueba
determinante y por otro se incurrió en equivocaciones al interpretar la
escogida.
Abunda en conceptos relativos a las características de los denominados “planes
cerrados”, afirmando que en este caso en particular al suscribir el contrato se
debió entregar al actor el reglamento del plan contratado, circunstancia que no
ocurrió y que la sentencia reconoció en ese sentido.
Destaca que pese a la postura de la demandada acerca de la imposibilidad de
acudir a prestadores fuera de la cartilla ofrecida, dentro de las cláusulas
predispuestas se incluye una que contempla la posibilidad de que la auditoría
médica autorice dicha circunstancia.
Concluye que además al contestar una de las cartas documento la demandada
sostuvo que el actor se trató sin contar con la autorización para la cobertura
por lo que concluye que más allá del plan cerrado, si media autorización el
afiliado puede recurrir a un prestador de los que están fuera de la cartilla.
Alude que la falta de entrega del reglamento también fue erróneamente valorado
por la sentencia, pues no se trata de inoponibilidad por oscuridad de las
cláusulas sino por violación del deber de información de aquellas que impiden
la posibilidad de reintegro de los gastos efectuados.
Continúa razonando que la sentencia tuvo por acreditado que el FLENI –instituto
en el cual el actor recibiera atención- no estaba entre los sanatorios
excluidos por la cartilla, concluyendo de ello que al no estar exceptuado en
realidad la práctica sí se podía realizar allí, pues con el visto bueno de la
auditoría la práctica se podía realizar en cualquiera de las instituciones.
Subraya la falta de respuestas de la demandada ante la situación de urgencia
médica, reafirmando aquí la nulidad e inoponibilidad de cualquier cláusula que
excluyera el reconocimiento del gasto en el que incurriera el actor tanto se
enfoque del ángulo de la defensa al consumidor como desde el principio de la
sana crítica para evaluar la prueba, haciendo referencia también a la teoría de
las cargas probatorias dinámicas.
En segundo término indica que se encuentra probada la necesidad de atención por
parte del actor en el mencionado Instituto FLENI, destacando que ante la
derivación que prescribe el Dr. Obligado para que la Auditoría Médica resuelva,
no hubo una respuesta de la empresa al mencionado requerimiento.
Señala que pese a que la sentencia afirma que fue probada la existencia de
otras clínicas, ello no es así agregando que el actor se encontraba en un
estado de salud que no le permitía conocer qué centros eran los prestadores de
Swiss Medical.
Hace foco en que fue Swiss Medical quien al contestar la demanda reconoció que
la oferta de clínicas alternativas fue en su misiva del día 14 de noviembre de
2011.
Luego, la sentencia para concluir que sus familiares estaban debidamente
informados de las clínicas donde se podía rehabilitar, tuvo en cuenta las
copias agregadas en la pericia contable respecto a pedidos telefónicos alegados
por la demandada.
Impugna esa valoración pues señala que las copias a las que se refiere la
pericia son anotaciones efectuadas por el empleado de la demandada que habría
atendido a la madre del actor en cada uno de los pedidos de cobertura y
transcripción es de reclamos que pertenecen a un sistema denominado “Portal” en
el que obran registros de las comunicaciones con los afiliados.
Destaca que no sólo desconoció e impugnó esas constancias durante el trámite
probatorio, sino que resulta llamativo que se haya designado un contador para
que determine si esos son registros telefónicos del sistema, agregando que la
pericia no pudo informar en definitiva si esos registros estaban inalterados o
no, sin que tengan fecha cierta, por lo cual hasta pudieron ser realizados con
posterioridad a los hechos.
Califica de arbitraria la decisión de tener en cuenta esas constancias cuando,
como ya señalara a más de haber sido desconocidos e impugnados, tampoco de
ellos surge que se le haya brindado alternativas de atención en la ciudad de
Buenos Aires.
Manifiesta que la orden de derivación fue recibida por la Auditoría Médica de
Swiss Medical el día 15 de marzo de 2011, el cual debió haber generado alguna
respuesta de parte de ésta, cuestión que no ocurrió y tampoco sucedió una vez
reiterado, con carácter de urgente, el 28 de marzo de 2011.
También critica la valoración del testimonio de la Sra. Alfieri, pues indica
que la Jueza no se hace cargo allí de la parcialidad de la testigo, quien
además de ser la auditora médica de la demandada en ningún momento de su
testimonio se desprende que haya dado respuesta al pedido médico de derivación.
Del testimonio mencionado subraya “… dijo que la respuesta al informe médico
del Dr. Obligado que indicaba la derivación en vuelo sanitario al Fleni “… debe
estar en algún lado…” e impugna señalando que es llamativo como la testigo
recuerda con detalle otros aspectos de la situación y no resulta asertiva en
cuanto a manifestar si el pedido de derivación fue aceptado o rechazado.
Destaca que el ofrecimiento de las clínicas Ulme, Ciarec y Basilea aparece en
la carta documento del mes de octubre de 2011, destacando que habían pasado 7
meses desde el pedido médico y que la sentencia no tuvo en cuenta que las
mismas no se encontraban habilitadas ni eran centros de rehabilitación al
momento que se necesitaba la derivación.
Agrega que en todo caso de considerarse que no le asiste razón, al haber
decidido atenderse en un centro respecto del que le habrían informado que no
era prestador de la demandada, al menos debería reconocerse la diferencia entre
lo que abonó y lo que hubiera abonado la demandada en un centro dispuesto por
ella, pues de lo contrario se incurriría en un enriquecimiento sin causa.
En tercer lugar, se agravia de que la sentencia haya considerado que la ley de
defensa al consumidor es aplicable al caso y luego el pronunciamiento termina
siendo contrario a todos los principios que surgen de la misma.
En este capítulo expresa que aún cuando se comprobó que no le fue entregado al
actor el reglamento en el que figuran las condiciones de contratación, la
sentencia no consideró esa conducta como violación al derecho de información y
en consecuencia no se tuvo en cuenta como incumplimiento.
Critica: ”… el argumento de la jueza de grado de referir que las condiciones
pactadas eran conocidas por haber sido expuestas en el escrito de demanda no
resiste el menor análisis, en tanto se tomó conocimiento de las pretendidas
limitaciones alegadas por Swiss Medical S.A en los reclamos previos e
intercambio epistolar.”
Reitera que ni el actor ni su familia podían conocer que el Fleni no era
prestador, si de la propia cartilla no surgía que el mismo estuviera excluido.
Si fuera cierto que la cobertura no correspondía, esa debió haber sido la
respuesta de la demandada y, reitera, esa respuesta no existió, calificando de
abuso el comportamiento omisivo de la demandada.
En el marco del principio protectorio encuentra que no hubo dudas que la
accionada tiene el deber de informar claramente el contenido del contrato, de
modo que al no figurar como excluido el Fleni, ni tampoco haberse dado
respuesta al pedido o a su reiteración, este deber se encuentra incumplido.
Se agravia también por la imposición de costas a su parte considerando que ello
implica una total inobservancia de las reglas y principios que informan a la
Ley de Defensa al Consumidor.
Alude al beneficio de justicia gratuita, citando doctrina y jurisprudencia que
sostiene que el mismo abarca todo el proceso y no sólo el acceso a la justicia.
Concluye en un resumen de los agravios, hace reserva del caso federal y
solicita se revoque la sentencia.
La demandada contesta los agravios y afirma que la parte actora en su primer
agravio intenta modificar el eje de su pretensión refiriendo que el plan que
los vinculara no sólo no sería cerrado, si no que ahora plantean que si la
auditoría médica lo hubiera autorizado, el actor hubiera podido acceder a
prestadores que se encuentran fuera de la cartilla.
Luego de subrayar que se trata de un nuevo argumento, afirma que el Reglamento
establece esa posibilidad describiéndola como una situación excepcional.
Expresa que sería una circunstancia excepcional no contar con un prestador
especializado en alguna materia, o encontrarse el paciente en zonas rurales o
alejadas, lo que podría ocasionar imposibilidad a la empresa de poner a
disposición del afiliado la complejidad requerida, en cuyo caso, a través de la
auditoría se determinan los requerimientos médicos y las derivaciones que
pudieran corresponder.
Sostiene que en el caso la auditora acompañó en todo momento a la familia
aclarando que FLENI no era prestador afirmando que, aunque negativa, ello
importa una respuesta.
Afirma que desde el inicio de su dolencia, su parte le ofreció cobertura al
actor a través de su red de prestadores, cuestión que entiende acreditada con
el listado de prestaciones que se acompañó al presente, cuestión que también
entiende fue reconocida por aquel al demandar.
En esa senda es que destaca que se cubrieron las prestaciones en la ciudad de
Bariloche y que ante la obstinación de los familiares de que el actor fuera
atendido en Buenos Aires se le ofrecieron centros asistenciales de reconocida
trayectoria en aquella ciudad, haciéndoselo saber en la carta documento de
fecha 12 de octubre de 2011 cuestión refrendada también por la Dra. Alfieri,
auditora de la empresa.
Agrega que la prueba testimonial y la prueba pericial han demostrado que
dependientes de la empresa le comunicaron a los familiares del actor que FLENI
no era prestador, destacando entre ellos a la Srta. Perilli y la Dra. Alfieri.
Respecto a que no hubo de su parte ofrecimiento de clínicas alternativas para
la rehabilitación del actor, alude nuevamente al contenido de las declaraciones
testimoniales antes citadas y a la pericial contable, de la cual –a su juicio-
surge que en innumerables ocasiones se le informó a la madre del actor que el
FLENI no era prestador.
Expresa: “El único interés del actor y su familia, desde un origen residió en
que el tratamiento de Leonardo fuera realizado en el FLENI, ello a sabiendas de
que resultaba un prestador ajeno a la cartilla de su plan y a pesar de que
nunca acreditaron que el tratamiento de rehabilitación de su hijo debiera
realizarse imprescindiblemente en dicha institución y no pudiera realizarse con
los prestadores de Swiss Medical”
Califica de irrisorio pretender que la cartilla de prestadores que asisten a
los afiliados de Swiss Medical indique quienes no lo son, agregando que resulta
claro que cualquier cartilla indica quienes son prestadores y no quienes no lo
son.
Por último alude a la resolución de “Defensa del Consumidor” que decidiera:
“Que en torno al Art. 4° cuya colisión de le enrostra, SWISS MEDICAL ha
acreditado que informo al reclamante los motivos por los cuales no hizo lugar a
los reintegros pretendidos por la reclamante, pues se lee en respuesta a la
intimación del reclamante –fojas 132/133- donde hace saber la prestadora los
motivos por los cuales desconoce reintegros por prestaciones efectuadas en
centros ajenas a la red de prestadores de Swiss Medical S.A, habiendo
acreditado además haber entregado copia del reglamento General de la
Contratación y Anexo, tal como se lee a fojas 130 vuelta con rubrica del
reclamante, informa anexo al reglamento –Plan SM02- que el plan SM02 es un plan
de cobertura médica integral que adopta las características de “Sistema
cerrado” esto implica que los beneficiarios podrán utilizar libremente los
prestadores incluidos en la guía de profesionales y Servicios entregados por
Swiss Medical…” y culminan sobreseyendo a su parte.
Solicita se rechace el recurso, con costas al actor.
II.- Reseñados los agravios, entiendo que lo que es preciso analizar es la
valoración probatoria efectuada en la instancia de grado la cual llevara a la
sentenciante a concluir que correspondía rechazar la demanda.
En tal sentido, encuentro imprescindible destacar que las partes se encuentra
de acuerdo en el encuadre legal de la cuestión bajo los preceptos de la ley de
defensa al consumidor, cuestión que no resulta menor a la hora de la
interpretación de los elementos que puedan acreditar las posturas de las partes.
Igualmente, existe acuerdo en que el contrato que vinculó a las partes era el
que establecía un sistema cerrado, el cual no habilita la posibilidad de
reintegros.
Sin embargo, no es menos cierto que la atención requerida por el actor era
parte de las atenciones que brindaba el plan médico, de modo tal que a esta
altura es preciso indagar si es cierta la afirmación de la demandada respecto a
que le ofrecieron alternativas a la derivación al FLENI que, es fundamental
destacar, fue indicada por los facultativos que lo atendieron en Bariloche y
los que lo atendieron en Neuquén.
El requerimiento de que fuera cubierta esa atención fue efectuado por la madre
del actor, en primer lugar a través de la presentación de una nota suscripta
por el Dr. Obligado en el que se explayaba en relación a los aspectos médicos
de la dolencia del actor y detallaba razones por las cuales correspondía
continuar el tratamiento en el FLENI el día 15 de marzo de 2011.
La segunda ocasión fue el pedido el 28 de marzo del mismo año en que nuevamente
la madre del actor –atento a su condición neurológica crítica- reitera el
pedido y requiere el cumplimiento de las obligaciones a cargo de la demandada
destacando: “… Tuvieron tiempo de expedirse y nada han hecho creando una
situación de incertidumbre que conllevó a la decisión tomada de internar a
nuestro hijo en el instituto Fleni, gastos todos que deberán ser reintegrados
en forma íntegra a esta parte así como el vuelo sanitario que se debió
contratar desde Bariloche a Neuquén y que también debió afrontar esta parte.” –
notas agregadas a fs. 991/997-
Frente a esto, la demandada sostiene que efectivamente dio respuesta a través
de su auditora –Dra. Alfieri- señalando que dicho Instituto no era prestador
dentro del plan contratado y que ofrecía la alternativa de otras tres clínicas
que tienen las prestaciones que la rehabilitación que requería el Sr. Fornasin.
Esta defensa de la demandada se sustenta en la testimonial de la Srta. Perilli –
ex empleada de la accionada- y de la Dra. Alfieri, auditora en aquella ocasión
y en el mismo cargo al momento de efectuar la declaración y los registros
telefónicos obrantes en la empresa que dan cuenta de las comunicaciones
mantenidas entre distintos empleados e la accionada y quienes lo hacían en
nombre del actor.
Vale destacar también que esta altura del debate ha quedado firme por un lado
la existencia de la dolencia del actor como así también la necesidad de ser
atendido en un centro de rehabilitación, debiendo decidir si ante esta
situación es cierto que les fue informado que el FLENI no estaba incluido como
prestador y que por ello se le ofrecieron Clínicas alternativas, en la zona y
en Buenos Aires.
En ese orden de ideas adquieren singular relevancia las pautas de
interpretación que brinda la Ley de Defensa al Consumidor, marco legal con el
que cabe analizar la cuestión.
Así, el artículo 4° de la ley establece: “Información. El proveedor está
obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo
relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que
provee, y las condiciones de su comercialización. La información debe ser
siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con claridad necesaria que
permita su comprensión.”
En el caso el deber de información atraviesa la pretensión desde el inicial
reclamo referido a la falta de entrega del Reglamento, lo que se ubica en el
plano de la formalización del contrato a su inicio y con mayor intensidad en la
etapa de cumplimiento del contrato, donde a mi juicio es que su ubica la falta
de cumplimiento de esa obligación y en definitiva sella la suerte del reclamo
en forma adversa para la demandada.
Así, y referido específicamente a los contratos de medicina prepaga se ha
dicho: “… la imposición legal de este deber de información persigue una
concreta finalidad, cual es, acortar las distancias, nivelar las desigualdades
estructurales que existen entre los extremos de la relación de consumo, atender
a las asimetrías del mercado. En particular podemos decir que, según la etapa
por la que atraviesa el vínculo, dicho deber satisface necesidades específicas:
en la etapa precontractual, procura un consentimiento reflexivo del consumidor
y la previsión de los riesgos que involucra la contratación; y, durante la
ejecución del contrato –y aún luego de la conclusión del mismo- tiende a
asegurar la satisfacción del interés involucrado en el acto de consumo,
optimizando los beneficios perseguidos por el consumidor o usuario. En todos
los casos, tiende a evitar la afectación del interés de indemnidad. El deber de
información constituye una obligación que no sólo se impone al proveedor en la
etapa precontractual y al momento de concretar la celebración del acto de
consumo sino, que debe ser cumplida asimismo durante todo el íter contractual.”
“La empresa organizadora de las prestaciones debe informar; y ello supone
desplegar una conducta o actividad concreta: ejecutar el acto de comunicación
esperado, suministrar la información legalmente indicada”. (“Ley de Defensa del
Consumidor” Tomo II - Picasso Vázquez Ferreyra Directores – “Contrato de
Medicina Prepaga” Belén Japaze – pg. 146)
Agrega la autora: “… Se impone asimismo que la información sea detallada, con
lo cual debe el proveedor ofrecer precisiones acerca de los ítems legalmente
establecidos, evitando generalizaciones. Al explicar este recaudo, se dice que
la información debe ser pertinente, completa y suficiente pues, sólo de ese
modo, el consumidor tendrá a su alcance los elementos necesarios y útiles para
conocer, comprender, hacer una previsión de riesgos, decidir y adoptar
precauciones para evitar daños.”
“Si bien la oportunidad no es una cualidad mencionada por la ley, el proveedor
debe velar por el cumplimiento tempestivo de la obligación a su cargo. La
puntualidad del pago –como en todo deber jurídico obligacional- es un requisito
innegablemente vinculado a la obtención del objeto y a la satisfacción del
interés del acreedor. Precisamente, la inejecución del comportamiento
informativo en el tempo oportuno puede comprometer irremediablemente la
responsabilidad del proveedor.”
“... Determinar en cada caso si la información suministrada por el proveedor
satisface las directivas impuestas por el legislador, constituye una típica
cuestión de hecho, que el intérprete –la autoridad de aplicación en el marco
del procedimiento administrativo; y los jueces en el ámbito judicial- habrá de
merituar conforme las circunstancias del caso. Todo ello sin olvidar que, en
caso de duda, habrá que estar a la interpretación que resulte más favorable al
consumidor.” (ob. cit. pg. 149) –el subrayado me pertenece-.
Es así que la cuestión de los hechos adquiere singular relevancia y esto nos
lleva al inicio, cuando señalara que los agravios principales del actor giran
en torno a la interpretación del plexo probatorio, aspecto el cual y nuevamente
de acuerdo al marco normativo, requiere que sea abordado de una forma muy
específica.
En esa senda, y respecto a la prueba del cumplimiento de la obligación de
informa: “Es a la empresa de medicina prepaga, interesada en acreditar el
cumplimiento de la obligación de informar, a quien le incumbe la carga de
probarlo. Se trata del principio general en materia de prueba del pago. Es el
proveedor de servicios quien debe acreditar que desplegó el comportamiento
informativo idóneo para alcanzar el objeto esperado. Tal carga probatoria
resulta justificada en tanto es la empresa de medicina prepaga quien se
encuentra en mejores condiciones para acreditar el hecho que exterioriza el
cumplimiento de su deber de información.”
“… Atento a la importancia del deber legalmente impuesto a los proveedores de
servicios, la prueba del cumplimiento no debe dejar dudas acerca de la eficacia
del comportamiento informativo y la obtención de la finalidad perseguida. En
esa línea argumental, se ha entendido que: “la cláusula contenida en un
contrato de medicina prepaga que dice que el solicitante declara conocer y
aceptar el listado de servicios y beneficios del plan, su reglamentación y
hasta las modificaciones que en el futuro se establezcan, debe considerarse
vacía de contenido pues se configura la imposibilidad que el art. 953 del
Código Civil excluye como objeto válido de un acto.”
“En el mismo pronunciamiento el tribunal expreso: “revocar la sentencia que
hizo lugar a la demanda entablada por una empresa de medicina prepaga y condenó
al afiliado a pagar una suma de dinero en concepto de diversos insumos y
medicamentos, toda vez que no se encuentra suficientemente acreditado que éste
conociera el alcance de los servicios ofrecidos porque la actora no acreditó
haberle entregado el reglamento correspondiente al plan que pertenecía lo cual
evidencia el incumplimiento del deber de información que le incumbía conforme
al art. 4| de la ley 24.240 y la falta de consentimiento eficaz respecto de las
exclusiones de cobertura que reclamaba”. (“Ley de Defensa del Consumidor” –
Picasso Vázquez Ferreyra Directores – “Contrato de Medicina Prepaga” Belén
Japaze –Pág. 159)
En este caso en particular el cumplimiento tempestivo del deber de informar
aparece con singular relevancia pues es una máxima de experiencia, que en el
caso se encuentra refrendada por los informes médicos, que una persona con
compromiso neurológico en su salud debe iniciar su tratamiento y rehabilitación
a la brevedad.
Así, no encuentro posible dar por cumplida la prestación a cargo de la
demandada pues en primer lugar, no encuentro acreditado que haya ofrecido -como
señaló en un primer momento- “prestadores de la zona de residencia y ante la
obstinación de los familiares, y como liberalidad, mi poderdante ofreció a la
familia del actor la cobertura de centros de reconocida trayectoria en la
ciudad de Buenos Aires, tales como Ulme, Ciarec y Basilea (conf. CD 218333980,
de fecha 12 de octubre de 2011” -fs. 126 vta.- y agregaban “Maxime, cuando
Swiss Medical S.A contaba y cuenta con una amplia re de prestigiosos
prestadores para atender la patología y requerimientos del Sr. Leonardo
Fornasin (por ejemplo los ya nombrados)…”
En primer lugar es de resaltar la generalidad con la que se ha referido la
demandada a “prestadores en la zona de residencia”, a lo que cabe agregar que
ello enlaza con la falta de constancias del ofrecimiento del mencionado
prestador.
Luego y con respecto a las Clínicas en la ciudad de Buenos Aires encuentro
imprescindible señalar que el ofrecimiento de las mencionadas clínicas surge
primero, de los dichos de las testigos ofrecidas por la demandada -respecto de
las cuales sus testimonios se encuentran fuertemente afectados por las
generales de la ley- y segundo de la carta documento de fecha 14 de octubre de
2011.
En cuanto a las testigos, cabe destacar que la Srta. Perilli si bien al momento
de declarar no trabajaba más para la demandada, aparece como una de las
responsables del manejo del tema, al igual que la Dra. Alfieri, quien no sólo
seguía desempeñándose para la accionada al momento de declarar, sino que fue la
auditora médica en el caso.
Entiendo que estas cuestiones no fueron correctamente evaluadas en la sentencia
pues para que los testimonios afectados por algunas de las causas descriptas en
el Código Procesal como “generales de la ley” puedan tener el valor de generar
certeza, deben encontrarse apoyadas por elementos que a su vez no ofrezcan
dudas y en el presente su apoyo en lo informado por la pericia contable no
aparece como pasible de ser calificado de esa manera. Veamos.
La pericia –fs. 823/851- informa: “… Informara si la empresa tiene un registro
informático donde se dejen asentadas las llamadas y consultas de los socios. En
su caso indique cual es, y cual es su utilización. Respuesta: Afirmativo, la
empresa tiene un registro informático donde se dejan asentadas las llamadas y
consultas de los socios. Lo denominan “PORTAL”, en el mismo se registran las
llamadas que la demandada efectúa a sus prestatarios y viceversa”, luego: “En
particular deberá informar si de los registros del sistema informático “Portal”
de mi mandante, se han registrado algún tipo de llamada de los familiares y/o
allegados al Sr. Fornasin desde el 15 de enero del 2011 en adelante respecto de
los alcances del plan contratado, en especial de la cobertura de FLENI como
prestador de Swiss Medical: Respuesta: me remito al Anexo II, parte integrante
del presente informe pericial.”
Ahora bien, el Anexo II son 10 fojas donde en cada una de ellas aparecen las
impresiones de lo que serían las pantallas de un sistema donde se habrían
asentado los llamados en los que la empresa informó al actor.
Pues bien, esas constancias no dejan de ser documentación emanada de la
demandada, cuya fidelidad para brindar información no puede equipararse a un
libro tal como “Inventario y Balance” o “Diario General” en los que media la
autorización y fiscalización de una autoridad pública –Inspección General de
Justicia o Registro Público de Comercio- que es lo que le otorga valor a los
registros que allí se vierten.
No es el caso de la documentación con la que se intenta respaldar los dichos de
las testigos, pues como adelantara no dejan de ser documentación que emana de
la parte y en algunos casos –fs. 826; 827 y 830- de la propia testigo, lo cual
equivale a decir que lo que dice el testigo se apoya en lo que el testigo
escribió.
Estas circunstancias fueron puestas de relevancia por el actor al impugnar la
pericia, sin embargo no fueron tenidas en cuenta en la sentencia.
Allí señalaba el accionante entre otras cuestiones: “… No surge del informe
pericial que hayan sido puestas a su disposición o haya escuchado el contador
las supuestas grabaciones; son tan solo registros en papel de anotaciones de
los propios empleados de la demandada …al contador se le exhibieron las mismas
copias en papel que fueron acompañadas al expediente, con lo cual muy lejos
estamos ante un informe pericial –menos contable- estamos ante una puesta en
escena de la demandada que intenta asignarle valor probatorio a documentos que
realmente no lo tienen. Las grabaciones NO EXISTEN, y si existían, debieron ser
acompañadas como prueba por la parte demandada al momento de contestar su
demanda… no tienen fecha cierta… surge que son comunicaciones internas,
unilaterales y, por lo tanto, inoponibles al actor dado que este jamás puede
controlar lo que en dichos registros se dejaría asentado, por ello carecen de
valor para tener por acreditados los hechos que se encuentran controvertidos en
autos.”
La sentencia sostiene: “… el actor conocía que el Instituto Fleni no era
prestador de la demandada, pues no es verosímil que requiriera de ésta
prestaciones médicas que sí afrontó y además consintiera pagar al Instituto
Fleni sin ningún reclamo mientras transcurría su internación y atención médica
en ese instituto.”
Reitero, de conformidad al plexo normativo con el que hay que analizar la
cuestión la óptica que cabe adoptar, no es desde la presunción elaborada por la
Jueza sino desde la falta de acreditación de parte de la demandada acerca del
ofrecimiento específico de otras clínicas –en la zona- o en la ciudad de Buenos
Aires que pudieran efectuar la rehabilitación del actor, pues no es posible que
el actor permaneciera sin iniciar su tratamiento –de conformidad a lo que surge
de los informes médicos- por falta de ofrecimiento en concreto de alternativas.
En definitiva, lo que la demandada no ha logrado acreditar es que se hubieran
ofrecido alternativas frente a lo que los médicos le indicaban.
La Dra. Alfieri expresa en su testimonio que los médicos no pueden ordenar una
derivación a la obra social, lo cual si bien es cierto no obsta a la solución
que aquí se propone, pues lo que hizo el Dr. Obligado fue indicar por escrito –
seguramente a requerimiento de los familiares del actor- el estado de salud y
los requerimientos de rehabilitación que necesitaba el actor, considerando
según sus conocimientos que ello debía hacerse en el FLENI, todo lo cual fue
presentado a la obra social a fin de obtener una respuesta.
Según surge del testimonio de la auditora las cuestiones que se presentan por
escrito se derivan al área legales de la empresa y a partir de allí ellos –en
la oficina de la zona- ya no tienen conocimiento de qué sucede.
En ese orden de ideas es que la auditora hace referencia a que existiría un
acta que se habría intentado hacer firmar a la madre del actor previo al
traslado en ambulancia hasta el aeropuerto donde se dejaba constancia que Swiss
Medical asumía la responsabilidad hasta allí, acta elaborada por el área de
legales, que finalmente la requerida no suscribió y que la mencionada acta está
“…en algún lado…”
A lo largo de los testimonios de Alfieri y Perilli, surge que el manejo de la
información se efectúa a través de soporte electrónico y que las constancias de
ello obran en el denominado “Portal” de la empresa, cuestión ésta que intentó
acreditar también la demandada a través de la pericia contable.
Sin embargo, y sin sustraerme de las máximas de experiencia que indican que en
la actualidad el manejo por medios informáticos es una forma habitual de
intercambio de información, tratándose de una empresa de las características de
la demandada, que además cuenta con un “área de legales” a la que se derivan
los requerimientos escritos –según destaca la Dra. Afieri en su testimonio- lo
cierto es que en este proceso no ha logrado acreditarse que haya habido una
respuesta concreta y sobre todo tempestiva a los requerimientos del actor.
En ese marco la valoración que efectúa la sentencia de grado acerca de que el
pago del resto de las prestaciones que recibió el actor –al margen de las del
FLENI- le otorga la pauta de que efectivamente el actor sabía que ese instituto
no era prestador e igualmente se atendió allí, no obstan a que el reclamo
prospere pues ante la falta de alternativas para seguir el tratamiento que se
haya optado por el indicado por la médica que lo atendió inicialmente en
Bariloche y luego por el que lo atendió en Neuquén, aparece como una conducta
razonable a tenor del estado en el que se encontraba el actor.
Así y frente a ello a quien cabía la carga de probar que ofreció alternativas
al FLENI y además que efectivamente las clínicas ofrecían tratamientos
similares a los ofrecidos por aquel instituto era a la demandada.
Tan ello era así que al momento de ofrecer la prueba ésta requiere:
“Informativa: … Servicio Nacional de Rehabilitación: … a fin de que informe
acerca del Proyecto Institucional que presentara oportunamente el CIAREC,
CLINICA DE REHABILITACION ULME Y CLINICA BASILEA, en sus respectivos
expedientes para lograr su correspondiente categorización, indicando nómina de
profesionales, especialidades y carga horaria de los mismos, población
destinataria y demás datos de interés, como así también remita copia
certificada de los expedientes en cuestión.”
Similares precisiones se solicitaban a la Dirección de Promoción y Protección
de la Salud y al Registro Nacional de Prestadores.
Luego: “Clínica de Rehabilitación ULME” … a) si resulta ser un Centro Educativo
Terapéutico para el abordaje rehabilitatorio de Trastornos Neurológicos; b)
acerca del proyecto institucional que presentara oportunamente en el expediente
para lograr su correspondiente categorización, indicando nómina de
profesionales, especialidades y carga horaria de los mismos, población
destinataria y demás datos de interés, como así también, remita copia
certificada del expediente en cuestión c) si resulta ser prestador de Swiss
Medical S.A”
Solicitudes del mismo tenor se reclamaban en relación a Clínica Basilea y a
CIAREC.
De esta forma cabe analizar el tenor de la prueba colectada a la luz de las
mencionadas peticiones.
A fs. 215 la Clínica ULME informa: “… Centro de rehabilitación ULME, no es un
centro educativo. Trabajamos en rehabilitación de pacientes subagudos y somos
prestadores de Swiss Medical”; a fs. 207 la Superintendencia de Seguros de
Salud expresa: “… La CLÍNICA CIAREC… se encuentra inscripta por Disposición
943/2012 SSalud desde el 24 de Agosto de 2012, con vigencia hasta el 24 de
Agosto de 2017, como establecimiento de salud con internación; La CLÍNICA
BASILEA… se encuentra inscripta desde el 7 de diciembre de 2011, con vigencia
hasta el 7 de diciembre de 2016 como establecimiento de salud con internación…
CENTRO DE REHABILITACION ULME no cuenta con inscripción en este registro.”
A fs. 719/754 obra contestación del Registro Nacional de Prestadores del
Servicio Nacional de Rehabilitación dependiente del Ministerio de Salud que
expresa: “… se informa que tanto la CLINICA DE REHABILITACION ULME, como la
CLINICA BASILEA, no se encuentran inscriptas en el Registro Nacional de
Prestadores y no han presentado a la fecha solicitud de inscripción alguna. En
relación a CIAREC, la institución solicitó su inscripción el 26 de febrero de
2002, como Servicio de Rehabilitación Nivel I, bajo el N° de expediente …No
obstante ello, tampoco se encuentra inscripta en el Registro Nacional de
Prestadores, ya que se declaró de oficio la caducidad de as actuaciones,
procediéndose a su archivo. De acuerdo a lo solicitado se adjunta copia
certificada del expediente…., aunque carece de la documentación requerida, ya
que el interesado no incorporó el proyecto institucional, ni organigrama
profesional, ni los datos de la población destinataria.”
A fs. 767 la Clínica Basilea contesta: “ … Clínica Basilea no es un Centro
Educativo Terapéutico b) En razón de lo anterior, no se ha presentado
expediente al respecto c) Si, la institución es prestadora de Servicios Médico
Asistenciales de Swiss Medical S.A”
De la lectura de los informes transcriptos y sin perjuicio de haber dejado ya
sentado que no ha logrado acreditarse que la existencia de alternativas al
FLENI hubiera sido informada en tiempo y forma oportunas al actor –o a sus
familiares- se advierte que la demandada tampoco logró acreditar que a la fecha
del accidente y posterior período de rehabilitación requerido por el actor, las
clínicas que dijo haber ofrecido contaran con la habilitación pertinente o los
requerimientos profesionales que necesitaba el actor.
En síntesis, podemos señalar que ante la falta de respuesta concreta por parte
de la demandada lo que no es lógico es suponer que el actor permanecería sin
recibir el tratamiento indicado hasta la fecha en que se tiene la primer señal
expresa y acreditada por parte de aquella de las clínicas de Buenos Aires que
es a la fecha de la carta documento del día 14 de octubre de 2011 donde a más
de señalar que el FLENI no era prestador expresa: “ … Mi mandante jamás rechazó
cobertura de tratamiento de rehabilitación a realizarse por el Sr. Fornasini.
Tal como le fuera informado, al momento de requerirse la cobertura pretendida,
Swiss Medical S.A contaba en la zona de residencia del Sr. Fornasini con
prestadores en la espcialidad requerida, motivo or el cual en primer lugar no
resultaba necesaria la derivación a una institución en Buenos Aires, sino que
tampoco mi mandante se encontraba obligada a brindar cobertura en concepto de
traslado, y/o consultas y/o alojamiento en la ciudad de Buenos Aires tal como
Ud. requiriera oportunamente existiendo, como se expuso, centros especializados
en su zona de residencia. 3) Sin perjuicio de lo expuesto, y a mayor
abundamiento, mi representada ofreció como una liberalidad, en forma
excepcional y sin que esto implique reconocimiento de hechos ni derechos,
brindar cobertura del tratamiento de rehabilitación del Sr. Fornasini en la
ciudad de Buenos Aires, done también contaba con centros de reconocida
trayectoria tales como: Ulme, Ciarec y Basilea. …”
Aquí cabe efectuar una aclaración y es que el original de la carta documento se
encuentra agregada incompleta al expediente judicial y completa en el
administrativo de la Secretaría de Defensa al Consumidor lo cual admite tener
en cuenta lo allí expuesto pues se trata de un intercambio epistolar reconocido
por las partes.
Volviendo a la carta documento, se advierte la extemporaneidad de la respuesta
pues el accidente fue en febrero de ese año y el actor se trasladó para
iniciar la rehabilitación en marzo del mismo año.
Pues bien, en el contexto descripto es razonable que ante la falta de
alternativas concretas –repito, la demandada no logró acreditarlo- el actor
concurriera al lugar en que fuera derivado por dos facultativos y que ante la
urgencia abonara lo que la institución le reclamaba para llevar adelante el
tratamiento.
Por otra parte calificar de “obstinación” la pretensión de que el señor
Fornasin fuera tratado en el Instituto Fleni, resulta cuanto menos
desconsiderada pues más allá de lo que puede calificarse como actiudes
reiterativas en ese sentido, no puede perderse de vista que quienes realizaban
las gestiones eran los padres del actor, personas mayores, con un nivel de
preocupación que ni siquiera es preciso acreditar pues es una máxima de
experiencia y que además contaban con dos indicaciones médicas para que el
tratamiento se realizar en aquella institución.
La demandada se expresó en la demanda en los siguientes términos: “Como se
desprende y deduce de los hechos y circunstancias de autos, es innegable que el
actor y su familia han gozado y gozan de prosperidad económica, constituyendo
una familia de alto poder adquisitivo. Frente al accidente sufrido por el Sr.
Fornasin, y evidentemente dadas sus disponibilidades, decidieron seguir los
tratamientos por ellos elegidos y que según los profesionales médicos también
elegidos por ellos, les parecieron los más convenientes. Todo ello pese a que
Swiss Medical contaba con prestadores de cartilla de excelencia y mucha mayor
experiencia que el propio Fleni…”
Del análisis de la prueba colectada a la luz de las particulares reglas que
rigen la carga probatoria en el marco aplicable, entiendo que más bien la
obstinación es de la demandada al insistir mantenerse en el esquema contractual
de que se trata de un plan cerrado en el que el FLENI no es prestador de
cartilla, sin hacerse cargo de la falta de acreditación del cumplimiento de las
obligaciones a su cargo.
Es preciso recordar que hubo de parte de la accionada un reconocimiento expreso
de que el tratamiento debía brindarse, sin embargo no logró acreditar en este
proceso su actuación diligente en orden a dar cumplimiento con ello.
La profesionalidad de la demandada le impone una carga mayor en el cumplimiento
del deber apuntado en cuanto a brindar la información clara, oportuna y precisa
al afiliado y es allí donde no ha alcanzado a generar la certeza requerida para
tener por cumplido con ese deber.
Señala la autora antes citada: “El texto del art. 8° bis de la ley 24.240…
expresa: “Los proveedores deberán garantizar condiciones de atención y trato
digno y equitativo a los consumidores y y usuarios. Deberán abstenerse de
desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones
vergonzantes, vejatorias o intimidatorias…” Se trata de una norma aplicable a
las empresas de medicina prepaga, en tanto los contratos celebrados con los
usuarios admiten su calificación como contratos de consumo, aprehendidos por la
ley citada… Atender al consumidor, implica recibirlo, escucharlo, informarlo,
asesorarlo, aconsejarlo, advertirle sobre los riesgos, receptar sus reclamos,
darle satisfacción. Todo ello de conformidad a las concretas circunstancias del
caso. Atenderlo, supone arbitrar los mecanismos necesarios al efecto: capacitar
a quienes ejercen la representación del proveedor o son su cara visible frente
al consumidor o usuario, habilitar centros de atención al cliente de acceso
real y efectivo y dotarlos de mecanismos adecuados para la finalidad que le es
propia (dar una respuesta satisfactoria en términos razonables).”
“El trato digno supone respetar la esfera íntima del consumidor, sin invasión
indebida o injusta. Importa facilitar el acceso a los bienes y no restringirlo,
respetar la libertad, la autodeterminción y los tiempos en que el consumidor
desea manifestarse… En materia de contratos de medicina prepaga, la
jurisprudencia ha reprobado ciertas prácticas por considerarlas lesivas de la
dignidad del usuario del sistema y conculcatorias de sus derechos.”
“La imposición de trámites burocráticos previos, para recién acceder a las
prestaciones requeridas, puede ser lesiva de los derechos del paciente, más aún
cuando su cuadro de salud demanda la inmediata atención profesional, el
tratamiento médico o la intervención del caso.”
“En muchos casos, se aprovecha la situación de vulnerabilidad del usuario –
afectado por una dolencia, precisado de una prestación particular, urgido por
los tiempos o abrumado por la situación- para que asuma obligaciones
adicionales o renuncie a derechos o beneficios. Se trata de una práctica
empresarial abusiva y, por ende, censurable. El intérprete debe ser
particularmente celoso del resguardo de la dignidad del consumidor
descalificando aquellos comportamientos.” (ob. cit. pág. 172)
Destaco de la doctrina transcripta las notas de urgencia y vulnerabilidad que
encuentro resultan aplicables al caso en examen y que también fueron recogidas
en un antecedente jurisprudencial citado por la autora: “A una mujer que se
encontraba suscripta a un sistema de medicina prepaga de carácter cerrado se le
diagnosticó la existencia de un tumor e la base del cráneo que lo hacía
inoperable. Habiendo efectuado una interconsulta con profesionales ajenos al
sistema se le informó la necesidad de efectuarle una operación de suma
urgencia. Planteado el caso en la empresa de medicina prepaga, le exigieron el
cumplimento de distintos trámites que aquélla, dada la urgencia no cumplió.
Finalmente fue operada con éxito por un médico ajeno a la cartilla de la
prepaga y solicitó el reintegro de lo abonado. En primera instancia se hizo
lugar al planteo que apelado por la demandada fue confirmado por la Cámara. El
tribunal entendió que correspondía “condenar a la empresa de medicina prepaga
al reintegro de las sumas que el actor abonó por la operación quirúrgica
efectuada por un profesional fuera de la cartilla, si a pesar de la urgencia
del caso no fueron puestas a disposición del socio las soluciones que otorgaba
el plan con la premura que indicaba el caso.” (CNCiv., Sala L 7/3/2001, “S.,L.
c. Omint S.A” LA LEY, 2001-E-188). Con una línea argumental similar, CCiv. y
Com. Córdoba, sala 6, 27/4/2005, “Baigorri, Francisco c. Instituto Provincial
de Atención Médica de la Provincia de Córdoba (I.P.A.M.)” (pág. 172)
En consecuencia y por lo expuesto, es que he de proponer al Acuerdo revocar
la sentencia apelada, haciendo lugar a la demanda en la extensión solicitada,
condenando a la demandada a reintegrar las sumas abonadas por el actor, las que
alcanzan a la suma de $ 452.807 con más sus intereses desde el 26 de septiembre
de 2011, fecha de la carta documento por la que se requiriera el reintegro y
que se fija como fecha de mora, con costas de ambas instancias a la demandada
vencida, difiriéndose la regulación de honorarios para cuando se cuenten con
pautas a tal fin.
La Dra. Patricia CLERICI dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al
mismo.
Por ello, esta SALA II,
RESUELVE:
I.- Revocar la sentencia apelada, condenando a la demandada a abonar al actor
la suma de PESOS CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS SIETE
($452.807,oo), con más sus intereses según surge de los considerandos que
anteceden.
II.- Imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida.
III.- Diferir la regulación de honorarios para el momento de contar con pautas
a tal fin.
IV.- Regístrese, notifíquese electrónicamente y, oportunamente, vuelvan los
autos al Juzgado de origen.
Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO - Dra. Patricia CLERICI
Dra. Micaela ROSALES - SECRETARIA