ACUERDO N° 72. En la ciudad de Neuquén, capital de la Provincia del mismo
nombre, a los catorce días del mes de Octubre del año dos mil quince, se reúne
en Acuerdo la Sala Procesal-Administrativa del Tribunal Superior de Justicia,
integrada por los Señores Vocales, Doctores EVALDO DARIO MOYA y RICARDO TOMÁS
KOHON, con la intervención de la titular de la Secretaría de Demandas
Originarias, Doctora Luisa A. Bermúdez, para dictar sentencia definitiva en los
autos caratulados: “SAAVEDRA RAUL ANDRES C/ MUNICIPALIDAD DE CENTENARIO S/
ACCION PROCESAL ADMINISTRATIVA”, expte. N° 2652/09, en trámite por ante la
mencionada Secretaría de dicho Tribunal y, conforme al orden de votación
oportunamente fijado, el Doctor EVALDO DARIO MOYA dijo: I.- Que a fs. 18/21 se
presenta RAUL ANDRES SAAVEDRA, por apoderado e insta acción procesal
administrativa contra la Municipalidad de Centenario. Solicita se decrete la
nulidad de todo lo actuado en relación al Acta de tenencia precaria otorgada el
12/02/07 a la Sra. Montecino Edith Elizabeth y el Sr. Montecino Miguel Angel de
la fracción de tierra individualizada como Lote N° 8 de la Manzana 380, del
Barrio Trahún Hue de Centenario, ordenando al Municipio que arbitre los medios
para que se le restituya la propiedad, o en su defecto, el valor de la misma
conforme tasación que se practique, con más intereses y costas.
Señala que el 27 de mayo de 2005 el Municipio le otorgó la tenencia precaria
del lote identificado como N° 8, manzana 380, perteneciente al Barrio Trahun
Hue de la localidad de Centenario. Dice que venía pagando los servicios
retributivos al día y construyó allí su vivienda.
Agrega que el 16 de junio de 2007 intempestivamente debió detener su
construcción en virtud de que su vivienda fue usurpada por la Sra. Montecino,
Elizabeth, acto que motivó la oportuna denuncia caratulada: “SAAVEDRA RAUL
ANDRES S/ DCIA. DE USURPACIÓN” pvo N° 4086 con intervención del Juzgado de
Instrucción N° 3 y Fiscalía General y de Coordinación de la ciudad de Neuquén.
Dice que luego de este hecho y habiendo tomado conocimiento el municipio de
esta usurpación, la municipalidad “inaudita parte” realiza un acta de entrega
precaria otorgándole el lote de referencia a los usurpadores. Cuestiona el
Dictamen N° 004 del 12 de enero de 2007, que emite la Municipalidad ante el
pedido de informe formulado por el Juez de la causa penal.
Señala que el 4 de octubre de 2007 presenta ante el Municipio reclamación
administrativa, en la cual se refiere al Dictamen N° 005/07, destacando que
independientemente de la precariedad de la tenencia a que alude el profesional
dictaminante, lo cierto es que dicho acto genera derechos subjetivos cuya
intangibilidad no implica que el Municipio pueda hacer o deshacer sin correrle
traslado y respetar el derecho de defensa del titular de la tenencia
perjudicado; menos aún cuando ha construido en el predio un inmueble que es de
su exclusiva propiedad, como los materiales que allí había.
Refiere que el Acta de Tenencia Precaria no exige tener construidos 27 metros
cubiertos dentro del plazo que se caducó la tenencia, sino que le da un plazo
de 60 días para iniciar las mejoras, circunstancia que se venía cumpliendo y
pudo corroborar el propio municipio mediante una inspección.
Dice que los vicios en el Acto Administrativo que caducó la tenencia precaria y
otorgó la tenencia a los Sres. Montesino y Nacimiento, son de una magnitud tal
que se advierten sin mayor sustanciación y de la sola lectura del Dictamen N°
005/07 labrado por la Asesoría Legal del Municipio y las actuaciones labradas
al efecto.
Agrega que no existe constancia en el expediente de que haya sido notificado o
se le haya corrido traslado para que pueda ejercer su descargo o su defensa.
Funda en derecho y ofrece prueba.
II.- A fs. 34, por medio de la RI 6930 se declara la admisión formal de la
acción.
III.- A fs. 40 comparece el Fiscal de Estado.
IV.- Efectuada la opción por el proceso ordinario, y corrido traslado de la
demanda, a fs. 49/53, comparece la MUNICIPALIDAD DE CENTENARIO. Contesta la
demanda y solicita su rechazo, con costas.
Luego de efectuar las negativas de rigor señala que el actor contaba con acta
de tenencia precaria de fecha 27 de mayo de 2005, y que incumplió con las
obligaciones a su cargo y es ese el motivo por el cual se dejó sin efecto el
acta otorgada oportunamente y se confeccionó una nueva acta de tenencia a favor
de otra familia carenciada.
Refiere que el actor, al momento de solicitar la tenencia precaria acompañó DNI
y declaró ser soltero, y en oportunidad de realizarse la inspección por parte
del municipio, casi un año después de otorgada la tenencia, en el lote había
construida una base de 8 x 4 aproximadamente, con paredes de 3 x 2, y también
ladrillones, arena y piedra.
Dice que luego se presenta otra peticionante, solicitando el lote por
encontrarse en una difícil situación económica, con cuatro hijos y sin un hogar
donde habitar; y presenta DNI de ella y sus hijos, información sumaria que
acredita vivir en unión de hecho con un hombre, de quien adjunta DNI,
constancias de estudios de las hijas y constancia de que su compañero presta
servicios en un taller mecánico de la localidad. También adjunta un informe de
la licenciada Moya Luciana donde se solicita a la Sra. Directora de Tierras que
contemple la situación.
Argumenta en torno a la situación del tenedor precario, y los derechos por él
detentados en base a la normativa del Código Civil.
Dice que el actor se encontraba claramente en causal de caducidad de su acta de
tenencia precaria, y su reclamo fue extemporáneo, en razón de no ocupar el
predio ni haber edificado los 27 mts.2 cubiertos que prevé el acta; y no
existir constancia de solicitud de prórroga por parte del mismo.
Agrega que el actor no contaba con ningún derecho subjetivo; que no siguió los
lineamientos de la ordenanza de tierras y de la misma acta de tenencia
precaria. Refiere que es fundamental el cumplimiento de las obligaciones a
cargo del tenedor precario para poder continuar ocupando el predio, más si se
tiene en cuenta la importante función de la tierra, y la política estatal del
municipio de garantizar el acceso a una vivienda digna.
Enumera los requisitos que debe cumplir quien pretende acceder a un lote.
Menciona cuales son las prioridades y dice que el actor no tiene legitimación
para realizar la denuncia por usurpación ya que es el municipio el único y
exclusivo dueño de los lotes fiscales.
Dice que el Sr. Saavedra no ha dado cumplimiento con los requisitos necesarios
para acceder a una tenencia precaria, e incluso al poseerla no cumplió con las
obligaciones a su cargo, siendo desde junio de 2005 hasta octubre de 2006 un
plazo sumamente prudente para concretarlo.
Agrega que siguiendo un criterio de mérito, oportunidad y conveniencia el Poder
Ejecutivo cuenta con amplias facultades para disponer del predio en cuestión,
con lo cual el municipio decidió otorgar una nueva tenencia a otra familia.
Funda en derecho y ofrece prueba.
V.- A fs. 56 se abre la causa a prueba y a fs. 217 se clausura el período de
prueba y se colocan los autos para alegar. A fs. 224/227 obra agregado alegato
de la demandada y a fs. 229/230 obra agregado alegato de la actora.
VI.- A fs. 232/237 se expide el Sr. Fiscal ante el Cuerpo propiciando el
rechazo de la demanda.
VII.- A fs. 238 se dicta la providencia de autos para sentencia la que, firme
y consentida, coloca a estas actuaciones en estado para el dictado del fallo
definitivo.
VIII.- Para comenzar cabe señalar que el actor pretende se declare la nulidad
de todo lo actuado en relación al acta de entrega precaria otorgada el 12/02/07
a los Sres. Montecino y Nacimiento del lote N° 8 de la Manzana N° 380 de
Centenario, ordenando al municipio que arbitre los medios para que se le
restituya a su parte, o en su defecto, el valor de la misma conforme tasación
que se practicará.
Como ya se sostuviera con anterioridad, se trata aquí de la entrega y
adjudicación de tierras fiscales pertenecientes a la Municipalidad de
Centenario. Y ésta constituye una cuestión que debe ser decidida dentro de ese
ámbito, conforme las normas de derecho público comunal que rijan en cada caso
(conf. Acuerdo Nro. 38 de este año).
El destino que la Comuna otorgue a las tierras que se encuentran bajo su
dominio, tiene vínculo con el planeamiento territorial y de fomento, y es de
incumbencia exclusiva del Municipio. Es el Municipio quien despliega las tareas
de ordenamiento del espacio geográfico perteneciente a su ejido, tanto urbano
como rural.
La Constitución Provincial establece que son atribuciones de todos los
municipios con arreglo a sus cartas y leyes orgánicas “...administrar los
bienes municipales, adquirirlos o enajenarlos. Para este último caso se
requerirá dos tercios (2/3) de votos del total de miembros del Concejo” (actual
art. 273, inc. e); ex art. 204, inc. e).
Y, en armonía con tal normativa, la Carta Orgánica de la Municipalidad de
Centenario, al referirse a las atribuciones del Concejo Deliberante, dispone:
“Sancionar ordenanzas para adquirir, administrar y enajenar los bienes de la
Municipalidad. Para enajenar se requerirán dos tercios (2/3) de votos del total
de miembros del Concejo Deliberante, debiendo ajustarse a lo dispuesto por la
Constitución Provincial en su artículo 204, inciso e)” (art. 33, inc. f).
A su vez, la Ordenanza 375/90 –régimen bajo el cual se otorgara la tenencia
precaria al actor- establece que: “la Municipalidad de Centenario, propendrá al
tratamiento de la Tierra Fiscal Municipal como patrimonio no renovable,
mediante su arrendamiento o enajenación y procederá a registrar, estudiar,
mensurar, subdividir, reservar y fiscalizar su destino, conforme las Ordenanzas
sancionadas al efecto”.
En este contexto normativo corresponde analizar la pretensión del actor.
IX.- De las constancias de la causa corresponde tener por acreditado que el
lote 8 de la Manzana 380 fue entregado –AD REFERENDUM DEL CONCEJO DELIBERANTE-
conforme acta obrante a fs. 133 al actor en fecha 27 de mayo de 2005.
En tal acta, el actor acepta el lote y se compromete a dar estricto
cumplimiento a lo determinado por la Ordenanza N° 375/90: a) Ocupar el lote
limpiándolo e iniciado mejoras a partir del momento de su entrega; b) Aceptar
contribuir con el pago de las tasas retributivas; c) El Adjudicatario precario
queda comprometido a la construcción de material sólido; d) Mínimo de la
construcción 27 metros cuadrados cubiertos, techo de zinc, loza, fibra de
cemento o teja.
En el mismo acto, se conviene que de no cumplir con el inicio de las mejoras en
sesenta días, el Municipio dispondría del bien; y a su vez, vencido tal plazo,
el adjudicatario debía presentar en la División de Tierras Fiscales una
declaración jurada ante el Juzgado de Paz donde consten las mejoras
introducidas.
El Municipio se reserva el derecho de dejar sin efecto el Acta si no se da
cumplimiento a la misma. Y una vez realizadas las mejoras hasta el encadenado
superior se pasaría a confeccionar el Decreto de adjudicación en venta y
posterior escrituración del lote (cumplidas que sean la totalidad de las
obligaciones a cargo de adjudicatario de acuerdo a la Ordenanza N° 375/90).
A fs. 6 de las actuaciones administrativas acompañadas, se constata por la
División de Tierras de la Municipalidad de Centenario que, el 3 de febrero de
2006 (nueve meses después de otorgada la tenencia) en el lote existe: “una base
de 8x4 aprox. arriba de la misma paredes de 3x2 aprox. hasta el encadenado,
también ladrillones, arena y piedra” (tex).
Luego se agrega una nota (sin fecha) en la que la Sra. Montecino hace saber su
situación y refiere que es ocupante del mismo lote que se encontraba sin
ocupantes y deshabitado desde hacía siete años.
Acto seguido (octubre de 2006) presenta el formulario correspondiente para la
concesión del lote N° 8 de la Manzana N° 380, describiendo su situación
familiar y adjuntando la documentación que lo respalda.
La presentación se acompaña con una nota suscripta por la Licenciada en Trabajo
Social Luciana Moya, en la que comunica a la Dirección de Tierras la situación
de la Sra. Montecino y el Sr. Nacimiento, señalando que se encuentran usurpando
el lote 8 de la Manzana 380 que había sido adjudicado al Sr. Saavedra, pero que
dicho propietario nunca lo habitó manteniéndolo descuidado, baldío y libre de
ocupantes. Y recomienda –desde el equipo social PRO.ME.BA.- evaluar la
situación de la familia que presenta las condiciones necesarias para que se le
adjudique el terreno y beneficie con el programa.
En enero de 2007 (fs. 33/35) emite Dictamen el Asesor Legal de la Municipalidad
en el que da cuenta de la constatación realizada en el lote en fecha 3 de
febrero de 2006, y la situación económica y familiar de los Sres. Montecino y
Nacimiento. Luego de explayarse sobre la calidad de tenedor precario del actor
y de las obligaciones asumidas y no acreditadas, concluye que “siguiendo un
criterio de mérito, oportunidad y conveniencia el Poder Ejecutivo cuenta con
amplias facultades para disponer del predio en cuestión, con lo cual se debe
informar al Juzgado de Instrucción N°3 que el Sr. Saavedra Raúl carece de
legitimación para efectuar denuncia de usurpación toda vez que este Municipio
ha decidido regularizar la situación habitacional de la Sra. Montencio y el Sr.
Nacimiento en los términos del art. 7 y 10 de la Ley 2195” (tex).
En 12 de febrero de 2007 se entrega (AD REFERENDUM del CONCEJO DELIBERANTE) el
lote N°8 de la Manzana N°380 a los Sres. MONTECINO EDIT ELIZABETH y NACIMIENTO
MIGUEL ANGEL.
A fs. 28 se agrega constancia del recibo de pago a nombre de Edit Elizabeth
Montecino en el que se indica que corresponde al lote N° 8 de la Manzana N°380.
En marzo de 2007 el actor solicita copia de las actuaciones vinculadas con el
lote declarando que iniciará acciones legales contra las personas que usurpan
el lote, alegando que tal usurpación data del 16/10/2006. Sostiene que en el
lote construyó su vivienda y por motivos que desconoce se adjudicó a la familia
que lo usurpó. Y en agosto formula reclamo administrativo.
Las actuaciones posteriores dan cuenta de constataciones realizadas el 23/4/08
(fs. 45/47), el 12/5/08 (fs. 49) y el 14/4/09 (fs. 53).
Hasta aquí lo acontecido en relación al lote 8 de la Manzana 380.
X.1.- En primer lugar cabe advertir que del Acta de tenencia precaria por medio
de la cual se le otorgó la tenencia al actor, surge que la misma se otorgaba AD
REFERENDUM del CONCEJO DELIBERANTE.
En consecuencia, lo cierto es que la validez del acta aquí comprometida estaba
supeditada al refrendo del Concejo Deliberante; y, tal intervención del cuerpo
legislativo (por corresponder en atención a la naturaleza del acto) era un
presupuesto ineludible para la validez de lo decidido por la Municipalidad –
Directora General de Tierras-.
Recuérdese que la cláusula “ad referéndum”, importa someter la eficacia del
acto administrativo –es decir la posibilidad de que produzca efectos jurídicos-
a un hecho futuro e incierto (Fallos 314:491; 320:515).
Compartiendo jurisprudencia dictada sobre el particular, un acto celebrado “ad
referéndum” puede admitir su asimilación jurídica con los actos sujetos a
aprobación. Esta figura –la aprobación- cumple una función de control y
consiste en un acto administrativo que acepta como legal y oportuno otro acto
jurídico anterior emanado de un órgano competente. El acto típico de aprobación
supone, por lo tanto, la existencia de dos actos autónomos: uno previo o
antecedente y otro posterior o consecuente, que es el acto de aprobación. Ambos
actos son, en tal contexto, perfectamente válidos, pero la aprobación es lo que
le da eficacia. Es preciso insistir que aunque ambos actos son autónomos, su
existencia sólo se justifica en y para el contexto del procedimiento
administrativo respectivo y sus fines. De modo que ambos están recíprocamente
ordenados y ligados. (cfr. CNACAF, Sala I, 23/11/95, publicado en La Ley
1997-C, 309).
Así, ante la ausencia de aprobación (art. 44 punto b) de la ley 1284) por parte
del Concejo Deliberante del acto por el que se le otorgó al actor la tenencia
precaria de la tierra, es claro que no se ha llegado a conformar la voluntad
administrativa y, por ende, tal decisión carece de validez (art. 67 inc. l de
la Ley 1284).
En este contexto, nos encontramos frente a un acto inestable que es revocable
por la administración.
Y así ha sucedido, la demandada ha extinguido de hecho –via revocación- la
tenencia precaria otorgada al actor.
Conforme lo establece el art. 85 de la ley 1284 son revocables los derechos
otorgados a título precario. Y aquí la cuestión se situó precisamente en el
ámbito de un “derecho precario”; tanto así que el acta de tenencia –vale la
redundancia- “precaria”, fue supeditada al refrendo del Concejo Deliberante y,
además, aun cuando ello hubiera sido superado requería del cumplimiento de los
otros recaudos establecidos en el instrumento para alcanzar el derecho a que le
sea adjudicado en venta y posteriormente poder escriturar.
Desde allí que, ante la ausencia de aprobación (art. 44 punto b) de la ley
1284) por parte del Concejo Deliberante de la tenencia entregada por la
Directora General de Tierras, y habiéndose extinguido por revocación, no puede
admitirse la pretensión de restitución del lote.
X.2.- Dicho esto, cabe analizar el pedido subsidiario formulado por el actor,
en punto a la restitución del valor del inmueble, con más los intereses.
Al respecto, cabe destacar que la regla fundamental en materia probatoria es
que quien demanda debe suministrar la prueba de sus afirmaciones, porque es el
que pretende que la jurisdicción le otorgue lo pedido.
Siguiendo esta premisa, la orfandad probatoria respecto a la tasación de las
mejoras introducidas en lote por el actor conlleva al rechazo de la
indemnización peticionada.
En autos, el actor no ha acreditado el valor de las mejoras, ni con una pericia
ni acompañando al menos recibos de materiales adquiridos para la construcción.
En consecuencia, por los motivos expuestos, propongo al Acuerdo, se rechace la
demanda, con costas al actor (art. 68 del CPCC y 78 de la ley 1305). TAL MI
VOTO.
El señor Vocal Doctor RICARDO TOMAS KOHON dijo: comparto la línea argumental
desarrollada por el Vocal que abre el Acuerdo, como así también sus
conclusiones, por lo que emito mi voto del mismo modo. MI VOTO.
De lo que surge del presente Acuerdo, habiéndose dado intervención al Fiscal
del Cuerpo, por unanimidad, SE RESUELVE: 1º) RECHAZAR la demanda interpuesta
por RAUL ANDRES SAAVEDRA contra la MUNICIPALIDAD DE CENTENARIO. 2º) Imponer las
costas al actor vencido (art. 68 del CPCC, de aplicación supletoria en la
materia). 3º) Regular los honorarios del Dr. ..., en el doble carácter por el
actor, en la suma de $ 8.650; los de la Dra. Natalia Mendez, en el doble
carácter por la demandada Municipalidad de Centenario, en la suma de $ 5.800;
los de la Dra. ..., apoderada a partir de octubre de 2011, en la suma de $ 820
y los de la Dra. ..., patrocinante, en la suma de $ 2.050 (arts. 6,7,10 y ccs.
de la Ley 1594). 4°) Regístrese, notifíquese y oportunamente archívese. Con lo
que se dio por finalizado el acto que, previa lectura y ratificación firman los
Magistrados presentes por ante la Actuaria, que certifica.
DR. RICARDO T. KOHON - DR. EVALDO DARIO MOYA
DRA. LUISA A. BERMÚDEZ - Secretaria