NEUQUEN, 13 de marzo de 2007 Y VISTOS: En acuerdo estos autos caratulados "ROMO GUERRA LUCY MINERVA CONTRA LAJE MARCELO S/ DESALOJO S/INCIDENTE DE APELACION E/A 317301/4 JC4" (ICC Nº 41912/7) venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA en lo CIVIL Nº4 a esta Sala I integrada por los Dres. Lorenzo W. GARCIA y Enrique Raúl VIDELA SANCHEZ con la presencia de la Secretaria actuante, Dra. Mónica MORALEJO de GIORGETTI, y de acuerdo al orden de votación sorteado el Dr. Lorenzo W. GARCIA dijo: I.- Contra la resolución de fs.175/177 que denegó el desalojo anticipado del inmueble objeto de la litis, se alza la actora exponiendo sus agravios a fs.178/180, no habiéndose sustanciado con la parte contraria. Controvierte el apelante los fundamentos del pronunciamiento denegatorio, que centra el análisis de la medida anticipatoria requerida en su incompetencia material para juzgar el eventual incumplimiento de la orden de no innovar decretada a su instancia. Sostiene que, por el contrario, la ejecución de la medida cautelar compete al juez civil que entiende en la causa de desalojo, por los argumentos que expone. También discrepa con el argumento según el cual el excepcional remedio impetrado se circunscribe a casos en que el derecho resulta fuertemente verosímil, tal el de intrusos (art.680 bis cód.proc.), que no parece ser el caso de autos. Destaca que su principal interés consiste en evitar que el demandado continúe destruyendo o deteriorando el inmueble objeto del pleito, al par que precisa la improcedencia de la mera invocación del derecho de retención por considerar que el mismo no procede en la especie. II.- Si bien no ha sido sustanciado el memorial de agravios presentado en la instancia de grado, cabe obviar la bilateralidad del trámite en esta instancia por tratarse de una medida cautelar o anticipatoria, y haber ejercido la contraria su derecho de defensa en torno a la pretensión de la actora. Tal como ha quedado planteada la litis, se encuentra acreditado en autos que el demandado ocupa el inmueble rural cuyo desalojo se pretende, en virtud de la autorización conferida al efecto por la propietaria/actora mediante la “carta poder” de fs.6, para que –en su nombre- “tome posesión y administre la propiedad”, no habiéndose controvertido que la ocupación fue a titulo gratuito para ambas partes, encuadrando en la figura del “comodato”, según la define el art.2255 del cód.civ. La medida anticipatoria requerida por la actora, aduciendo motivos de urgencia tales como su desamparo y falta de medios económicos para procurarse habitación alternativa, ha sido admitida con amplitud en la doctrina y la jurisprudencia nacional, tal como lo resume Carlos Alberto Carbone (“El Desahucio Interinal en la Legislación Argentina”, en “Sentencia Anticipada. Despachos interinos de fondo”, Peyrano-Carbone, ed.Rubinzal y Culzoni, ed.2000, Págs.511 y sgtes.), rebasando el supuesto de “intrusión” contemplado en el art.680 bis del cód. proc., para abarcar situaciones en que el derecho del pretensor aparezca como “fuertemente verosímil”, como así también la precariedad y consiguiente obligación de restituir en cabeza del demandado. En el caso que nos ocupa, la calidad de mero tenedor no ha sido controvertida (arts.2461/2 y sgtes. cód.civ.), como así tampoco la obligación de restituir, frente a la cual opuso el derecho de retención por las mejoras introducidas, cuyo cobro ha sido motivo de un juicio autónomo de trámite paralelo. Ha de destacarse, empero, que el mentado derecho de retención se encuentra restringido en relación con el comodatario: “No es obstáculo a la procedencia de la medida precautoria (secuestro) el derecho de retención pretendido, que, en el caso, no es susceptible de ser invocado dado el carácter gratuito del comodato que vincula a las partes (cciv 2278).” Autos: CLUB ATLETICO BOCA JUNIORS C/CANTER Y ASOCIADOS SCA.- Mag.: GAIBISSO - GALLI VILLAFAÑE - DE LABOUGLE - 19/07/1973 “En el comodato, el derecho de retención por los gastos que el comodatario hiciera en la cosa para servirse, usar y gozar de ella, no procede (art. 2278 y 2282 del CC), salvo que se tratare de gastos extraordinarios y siempre que el comodatario ponga en conocimiento de ello al comodante antes de hacerlo, a excepción de necesidades de suma urgencia y grave peligro (art. 2287 del CC). En cambio, si estos gastos los hubiere hecho el cuidador, la aplicación analógica de las normas del depósito, en conjunción con el art. 2466 y la regulación propia del derecho de retención (art. 3939), puede llegar a permitir el ejercicio de este derecho, con las excepciones que fluyen del art. 2218 del CC.” Cc0103 LP 222171 RSD-12-6-96 S. 02/05/1996. Juez: Roncoroni (sd) “Castro, Ana C/Castro, Juan y Otro S/Desalojo”. Mag. Votantes: Roncoroni-Perez Crocco “Si el accionado invoca ser tenedor de la posesión de la actora, agregando que ésta le facilitó gratuitamente utilizar el bien, su situación jurídica puede entenderse comprendida dentro de los lineamientos del contrato de comodato o préstamo de uso que contemplan los arts. 2255 y sigts. del Código Civil, a cuyo respecto y tal como lo dispone el art. 2278 del mismo ordenamiento, el derecho de retención no resulta procedente.” CC0001 Ql 356 RSD-11-96 S. 15/08/1996. Juez: Celesia (sd). Galván, Rocío Margarita C/Bazarnik, Nicanor S/Cobro Ordinario. Mag. Votantes: Celesia-Señaris-Busteros. “No pueden los comodatarios demandados resistir la entrega del inmueble alegando ser acreedores del comodante por los gastos y mejoras necesarias y útiles supuestamente realizadas, pues de acuerdo con el art.2278 del Código Civil carecen del derecho de retención y, además, porque el retentor no puede, salvo pacto en contrario, utilizar la cosa que retiene.” CC0002 Ql 1517 Rsd-36-98 S. 17/03/1998. Juez: Reidel (SD). “Invernizzi Isabel C/Esteban Alejandro Y Otra S/Desalojo.” Mag. Votantes: Reidel - Manzi - Cassanello “Los recaudos de procedibilidad a los que el artículo 1509 del Código Civil subordina el otorgamiento del plazo que prevé, permiten concluir que se trata de una norma que impide su traslación analógica al caso de un comodato que, como el que sirve de sustento a la acción, se halla regido por el artículo 2285 del Código Civil. Por consiguiente, el comodante puede pedir la restitución "cuando quisiere", lo que supone que la devolución sólo puede subordinarse a un plazo breve para la ejecución de la sentencia, de modo que el comodante recupere de inmediato la tenencia de la cosa, interpretación que deriva de la misma condición de precario que posee el vínculo y de las normas que impiden al comodatario la suspensión de la restitución o el ejercicio del derecho de retención en determinados supuestos (arts. 2277, 2278 y nota del codificador a este último, Cód. Civil).” Cc0002 Sm 47540 RSD-97-00 S. 28/03/2000. Juez: Cabanas (sd). Vázquez, Daniel Oscar C/Pierlorenzi, Carlos S/ Rescisión de Comodato. Mag. Votantes: Cabanas-Mares-Occhiuzzi. “Es improcedente el derecho de retención fundado en que se ha tenido convenio con el propietario para realizar trabajos en el inmueble objeto del comodato. Es de aplicación el art. 2278 del C C. que impide al comodatario retener la cosa prestada por lo que el comodante le debe, sin interesar el monto. En la nota a dicho artículo puede apreciarse la clara concepción del Codificador ".. pues sería en extremo duro que el comodante, después de beneficiar al comodatario, se viera privado de su cosa por gastos más o menos justos". Ello sin perjuicio de que el demandado pueda ejercer sus derechos o la acción que corresponda, toda clase de resoluciones, definitivas o no, principales o accesorias, siempre que comprometan la uniformidad en la aplicación del derecho.- Id. del fallo: 92160062 - 23/06/1992 - TRIBUNAL SUPERIOR – “MACARIO DE OUTON, DELIA SUSANA C/LUIS A.BARRIONUEVO S/NULIDAD DE MATRIMONIO - BIGAMIA - RECURSO DE CASACION TRIBUNAL_ORIGEN – Con respecto a la medida concreta que aquí se impetra, se ha dicho que: “El desalojo anticipado es sencillamente un anticipo de la sentencia de mérito, fácticamente se está concediendo aquí y ahora -si bien provisoriamente- lo que correspondía sea otorgado en la sentencia definitiva. Ello es así aún cuando revista los elementos procedimentales de un "proceso cautelar"; no es una "tutela cautelar" sino una "tutela anticipatoria" (Peyrano J., "Lo urgente y lo cautelar", J.A. 1.995 - 1.899). Para obtener la entrega del inmueble resulta suficiente la comprobación de la apariencia o verosimilitud del derecho invocado, de modo tal que según un cálculo de probabilidades, sea posible anticipar que en el proceso principal se declarará la certeza del derecho. Cuando se demanda el desalojo por tenencia precaria, y el demandado invoca la calidad de poseedor, la verosimilitud del derecho del actor, a los fines previstos en el art. 423 bis del C.P.C.C., debe ser examinada con criterio más severo y restrictivo. Ello es así no sólo por la amplitud de los medios probatorios de los que pueden valerse las partes en estos casos, en contraposición a la restricción contenida para las restantes causales en el art.434 del C.P.C.C., sino también porque, conforme a Doctrina y Jurisprudencia constante de nuestro Tribunal, quien invoca la disposición para enervar la acción de desalojo, le bastará con acreditar prima facie la verosimilitud de esa invocación (Sent. nº 466/99, Sala IIIa." Nieto Carlos A. vs. Aranda M. s/ Desalojo". DRES.: MANCA - ALONSO. OBEID NAPOLEON ALFREDO C/ ARMANINI DE BENITEZ CARMEN s/DESALOJO, 26/09/2000, Sentencia Nº 342, Sala 2. Habida cuenta que la actora ostenta la propiedad del inmueble, resulta factible sustituir el derecho de retención invocado por la demandada, en la forma prevista por el art.3943 in fine del cód.civ.. Por lo tanto, de no existir embargo sobre el mismo por el monto reclamado por el Sr. Laje, cabrá hacerlo previo al desahucio interinal. Por las razones expuestas, corresponde hacer lugar a la apelación de la actora, revocando el pronunciamiento de fs.175/177 y ordenando se disponga el desahucio anticipado del demandado, previo trabarse embargo en sustitución del eventual derecho de retención invocado por el monto reclamado de $109.346,81 con más lo que se presupueste para intereses y costas, manteniendo lo decidido en la instancia de grado en torno a la imposición de las costas. Así lo voto.- El Dr. Enrique VIDELA SANCHEZ dijo: Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo expidiéndome de igual modo.- Por lo expuesto: SE RESUELVE: 1.- Revocar la resolución obrante a fs. 55/57 y, en consecuencia, ordenar en la instancia de grado el desahucio anticipado del demandado, previo trabarse embargo en sustitución del eventual derecho de retención invocado, por el monto reclamado de pesos CIENTO NUEVE MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y SEIS CON OCHENTA Y UN CENTAVOS ($109.346,81), con más lo que se presupueste para intereses y costas. 2.- Sin costas de Alzada por no haber mediado controversia. 3.- Regístrese y vuelvan los autos al Juzgado de origen, con preferente despacho.- Dr. Enrique VIDELA SANCHEZ - Dr. Lorenzo W. GARCIA Dra. Mónica MORALEJO - SECRETARIA REGISTRADO AL Nº 57 - Tº I - Fº 117 / 120 Protocolo de INTERLOCUTORIAS -S A L A I- Año 2007