NEUQUEN, 9 de Noviembre del año 2017
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “ZEBALLOS JORGE ALBERTO C/ SAN MARTIN PABLO
DANIEL Y OTRO S/ D. Y P. - MALA PRAXIS BENEFICIO 458682/11” (JNQCI1 EXP
458685/2011) venidos en apelación a esta Sala I integrada por los Dres. Cecilia
PAMPHILE y Jorge PASCUARELLI, con la presencia de la Secretaria actuante, Dra.
Estefanía MARTIARENA, y de acuerdo al orden de votación sorteado al Dra.
Cecilia PAMPHILE dijo:
1.- El actor apela la sentencia de primera instancia que rechaza la demanda.
En primer lugar, plantea que el médico demandado intervino quirúrgicamente al
actor el 29/04/10 por una hernia umbilical y que el 19/07/10 fue operado por el
mismo motivo, resultando evidente el accionar negligente dado que no se pueden
desconocer las implicancias de una doble cirugía.
Considera con ello probado que el médico demandado no se condujo con la mesura
y diligencia debida.
En segundo lugar, destaca que los jueces no están vinculados por prueba alguna,
que deben hacer una valoración crítica y que los peritos médicos no son tan
decisivos, puesto que los peritos médicos expresan su opinión con base en la
denominada causa médica y es el juez sentenciante el que debe apreciar los
hechos teniendo en cuenta la causalidad jurídica.
Concluye que la sentencia atacada carece de debida fundamentación, en tanto el
caso se resolvió con liviandad y ligereza.
Corrido el traslado de ley, la contraria solicita la confirmación del fallo,
con costas.
2.- Luego de efectuar un profundo análisis de las posiciones asumidas por las
partes en esta causa y de las pruebas que se han reunido, concluyo que la
sentencia dictada por el Juez de Primera Instancia debe ser confirmada.
Es que, como lo señalara nuestra Corte Suprema, debo aquí decir que “…aún en el
doloroso marco de la desgraciada y lamentable situación por la que atraviesa el
actor, no puede dejarse de resaltar el grado de delicadeza y precisión con que
deben valorarse las pruebas y circunstancias del caso para determinar la mala
praxis…” (cfr. CSJN “Lapido, Eduardo R. c. Sanatorio Privado Figueroa Paredes
S.A. y Otros, 05/09/2002).
Explicaré, entonces, las razones que me conducen a adoptar esta solución.
2.2. Para que un Juez pueda condenar a un médico por mala praxis, éste debe ser
responsable del daño que ha sufrido la víctima.
Esta responsabilidad supone que ha actuado con culpa, esto es, con negligencia
o impericia, cometiendo en su hacer errores que no pueden ser excusados u
omitiendo realizar las acciones que debían –también inexcusablemente- ser
llevadas a cabo.
Así se ha indicado que para fundar una sentencia por responsabilidad civil de
los médicos, se requiere la existencia de “la culpa del profesional a partir de
una acción contraria a las reglas consagradas por la práctica médica de acuerdo
al estado de los conocimientos al tiempo de cumplida la prestación,
considerando su adecuación a las particularidades del paciente y la
manifestación de su enfermedad (lex artis ad hoc), y su directa relación de
causalidad con el daño sufrido por el paciente… el estándar de diligencia
exigible es la aplicación de la evidencia científica a la oportunidad
terapéutica que cada paciente y las circunstancias que lo rodean,
razonablemente permite, en un todo de acuerdo a lo estatuido por el art. 512 de
nuestro Código Civil.
Ello así por cuanto ni la medicina es geometría ni la naturaleza humana es una
máquina absolutamente previsible. Dicho de otro modo, la práctica médica tiene
sus limitaciones y en el tratamiento de las enfermedades existe siempre un álea
que escapa al cálculo más riguroso o a las previsiones más prudentes y, por
ende, obliga a restringir el campo de la responsabilidad, criterio que fijara
nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación en un antiguo e importante fallo
en materia de responsabilidad profesional de los médicos.
El primer requisito entonces de la responsabilidad médica es la culpa del
profesional en la ejecución de sus obligaciones para con el paciente, las
cuales generalmente son aquellas relativas al contrato de asistencia médica que
lo liga con el enfermo, en virtud del cual el paciente tiene como débito
principal el de colaboración terapéutica -traducido en informar acabadamente
sobre sus antecedentes y síntomas, y en cumplir el tratamiento, controles y
pautas de alarma indicadas por el profesional-; mientras este último, el de
llevar adelante un obrar de acuerdo a la lex artis.
El criterio de valoración es el de la culpa in concreto y, en ese orden, las
circunstancias de tiempo, persona y lugar resultan decisivas al momento de
juzgar la actividad galénica.
El estado de salud del paciente, su propia condición mórbida, eventualmente su
inespecífica sintomatología para arribar a un diagnóstico certero, las
características de su patología de base y, en definitiva, su propia
idiosincrasia, constituyen circunstancias personales que deben contemplarse al
momento de juzgar al médico. Al mismo tiempo, los avances científicos, como así
también situaciones de urgencia o emergencia médica, resultan -entre otros-
factores de tiempo que deben ponderarse al momento de valorar si hubo o no
error inexcusable. Y por su parte los medios que el galeno tuvo a su alcance y
la infraestructura prestacional del centro donde brindó su atención, muy
diversa según se trate de una institución de alta complejidad o de un
establecimiento de atención primaria, constituyen circunstancias de lugar en
las que debe repararse a la hora de ponderar el acto médico…” (cfr. Acevedo
Rafael, “El valor probatorio de la historia clínica a la luz de dos recientes
pronunciamientos y la relación adecuada de causalidad como presupuesto
infranqueable” RC y S 2012-IV-211).
3.- Como surge de los antecedentes de la causa, al alegar responsabilidad
médica, el actor cuestiona puntualmente el hecho de que no se le haya colocado
una malla protésica en la primer intervención quirúrgica realizada con motivo
de una hernia umbilical previamente diagnosticada, lo cual, a su entender,
derivó en la necesidad de realizar una segunda operación para su colocación.
Ahora bien, contrariamente a lo afirmado por el actor en su recurso, no surge
de los elementos de prueba, que el médico utilizara una técnica inadecuada en
el acto quirúrgico.
De la pericia médica surge que “al examen físico se puede considerar según el
tamaño de la hernia, factores de riesgo como obesidad, epoc, tabaquista,
debilidad de la pared si es una hernia con indicaciones de colocación de malla,
pero es diferente la evaluación intraoperatoria, si al cerrar el anillo de la
hernia queda fijo y sin debilidad de la pared que haga sospechar que se puede
volver a herniar, porque el paciente no tenía los factores de riesgo antes
mencionados, no necesita colocar malla”.
“La malla, si bien es resolutiva para grandes hernias, o hernias recidivantes,
también hay complicaciones infecciosas o rechazos al material protésico”.
Y a renglón seguido, la perito agrega: “...considero que el cirujano aplicó el
concepto de evaluar la mínima intervención resolutiva porque a veces con la
malla puede llevar a un mal mayor por el riesgo de complicaciones...” (hojas
270/275).
Es decir, según afirmó la perito, la técnica utilizada por el Dr. San Martín
fue correcta, según las características de la hernia. Explicó que la hernia
tiene indicación quirúrgica cerrando el anillo herniario o colocando malla
protésica, esto último, si queda debilidad de la pared o en hernias gigantes o
recidivantes. Y señala que, según el informe del Dr. San Martín, se trataba de
una hernia umbilical de 3 meses de evolución, al examen físico saco
irreductible con anillo de 15cm de diámetro, lo cual hace clasificarla como
hernia pequeña (hoja 274).
En cuanto a la técnica llevada a cabo, fue contundente al afirmar que “la
técnica que propuso Mayo en 1907 es la reconstrucción clásica; consiste en el
cierre simple transversal del defecto y se obtienen buenos resultados. Es raro
que se reproduzca una hernia umbilical, de ser así y si son de gran tamaño
puede aplicarse una reconstrucción a base de malla de prótesis” (hoja 275).
Estas conclusiones de la pericia médica, no lograron ser puestas en crisis por
el actor, tal como se señalara en el decisorio.
Y tampoco se ha alcanzado tal cometido en esta instancia, desde que el recurso
no contiene una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que se
estiman equivocadas.
Solo se evidencia una discrepancia genérica, pretendiendo atribuir
responsabilidad médica por el hecho de que existieron dos operaciones por
idéntica dolencia, mas sin considerar ni intentar rebatir, los argumentos del
decisorio, sustentados, a su vez, en el informe técnico obrante en autos.
Es que, tal como afirma la magistrada, en estos casos, estamos frente a una
obligación de medios y no de resultado: si bien el interés final y que da
sentido a la obligación es la curación o mejoría del paciente, el interés
primario lo constituye la actividad profesional diligente del galeno, que la
cumplirá actuando con la pericia, la ciencia y la técnica requeridas para el
caso en cuestión (conf. Calvo Costa, Carlos A., “Daños ocasionados por la
prestación médico asistencial”, p. 132; Alterini, Jorge H., “Obligaciones de
resultado y de medio”, Enciclopedia Jurídica Omeba, t. IX, p. 706, punto XI;
Llambías, Jorge J., “Tratado de Derecho Civil Obligaciones”, t. I, p. 211, n°
171; Acevedo, Rafael A., “El valor probatorio de la historia clínica a la luz
de dos recientes pronunciamientos, y la relación adecuada de causalidad como
presupuesto infranqueable”, Publicado en: RCyS 2012-IV, 211).
Desde aquí también que, en principio, sea la parte actora quien deba probar la
culpa del médico en el accionar que provocó el perjuicio sufrido en el
desarrollo de su tratamiento o en la realización de una operación determinada.
Y esto es indispensable, en tanto demostrará el incumplimiento de la obligación
de prestar una asistencia adecuada.
Sin embargo, esto no ha acontecido en el caso.
En efecto, en los juicios en los que se debate la responsabilidad médica, la
prueba debe versar no sólo sobre el resultado negativo del tratamiento o de la
intervención quirúrgica, sino también y, fundamentalmente, sobre los actos u
omisiones del profesional que demuestran una actividad negligente, imprudente o
falta de la pericia necesaria.
En este caso, tal como lo indica la magistrada la prueba pericial practicada no
ha arribado a tal conclusión.
Y, como lo hemos sostenido en reiteradas oportunidades, la prueba pericial
médica es de suma relevancia en los casos de mala praxis médica: “El experto
reúne las características de asesor, colaborador y hasta consejero del juez, de
ahí que la pericia en los casos de mala praxis sea un elemento de juicio de
vital importancia para él, pues se trata de temas complejos y específicos,
respecto de cuestiones de hecho en las cuales hasta los propios especialistas
discrepan. La pericia médica tiene indudable importancia en situaciones de esta
especie, mas debe ser apreciada en función de la competencia de los peritos,
los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su
aplicación con las reglas de la sana crítica, las observaciones formuladas por
los consultores técnicos o los letrados conforme a los artículos 473 y 474 del
Código Procesal y los demás elementos de convicción que la causa ofrezca”,
(Highton de Nolasco, Elena Inés, Revista de Derecho de Daños - Tomo: 1999 - 5.
La prueba del daño – II, La prueba del daño por mala praxis médica), (“MENDEZ
SILVINA BEATRIZ C/ POLICLINICO NEUQUEN S.A. Y OTRO S/ D. y P. - MALA PRAXIS”,
EXP Nº 395618/2009).
4.- En resumidas cuentas, según la pericia médica, la práctica médica aplicada
al actor era adecuada y, por lo tanto, su elección dentro de varias
posibilidades que la ciencia médica acepta, no puede configurar conducta
culposa, pues según dicho informe, la técnica empleada era una alternativa
válida para el paciente, teniendo en cuenta su estado clínico.
En esta dirección, “existe consenso general en que la culpa subjetiva que exige
el caso no queda configurada por el simple hecho de elección de un tratamiento
o práctica elegida de entre varias posibles de acuerdo a la ciencia médica
(v.gr. “en el campo de la actividad médica rige el principio de
discrecionalidad, que se manifiesta en la libertad del facultativo para adaptar
los sistemas terapéuticos a las circunstancias que cada cuadro clínico
exhiba” (CNCiv. Sala A, 25¬04¬00 “Chapar de Becerra, María c. Instituto Nac. De
Servicios sociales para Jubilados y Pensionados”). En consecuencia, la elección
de una u otra opción terapéutica, dentro de las posibilidades que la ciencia
médica acepta, no puede configurar conducta culposa en el marco de una mala
praxis” (SCMza, SALA I, “Quevedo, Carmen Beatriz c. Abagianos, Emilio y ots. s/
ordinario p/ rec. ext. de inconstitucionalidad, La Ley Online •
AR/JUR/38286/201 7).
Y también: “Debe rechazarse la demanda de mala praxis incoada contra el médico
cirujano y una empresa de medicina prepaga, ya sea en la técnica operatoria
como en el método de inmovilización elegidos eran unos de los viables en ese
momento, y la no obtención del resultado esperado no es causal suficiente para
responsabilizarlo por cuanto su obligación es de medios, máxime cuando otros
métodos de fijación no estaban exentos de potenciales efectos
perjudiciales” (Cam Ap. Civil y Comercial de Morón, sala II, 09/03/2010,
“Rubio, Osvaldo c. Medic Gem´S S.A. y otros”, LLBA 2010 (agosto), 821 •
AR/JUR/9816/2010).
Como se advierte, las críticas efectuadas no logran contrarrestar el
razonamiento de la magistrada, debiéndose una vez más insistir en que “la parte
debe seleccionar del discurso aquel argumento que constituya la idea dirimente
y que forma la base lógica de la decisión. Efectuada la labor de comprensión,
le cabe demostrar cual es el punto del desarrollo argumental que muestra un
error en sus referencias fácticas o en su interpretación jurídica –dando las
bases del distinto punto de vista- que lleva al desacierto ulterior concretado
en el veredicto. Cuando el litigante no formula su expresión de agravios de esa
manera, cae derrotado por su falta de instrumental lógico de crítica, antes que
por la solidez de la decisión que recurre…” (CNCont. Adm. Sala 2°, 7-9-04).
Y, en este caso, el recurrente no ha cumplido con este recaudo y, además, la
decisión se presenta sólida en punto al sustento probatorio, en el que se funda
la decisión sobre los hechos.
Por ello, no surgiendo de la causa que haya mediado culpa médica, en tanto no
se ha acreditado que la técnica aplicada fuera inadecuada para el cuadro que
presentaba el Sr. Zeballos, o que haya mediado una impericia en la práctica de
la cirugía, es claro que la demanda no puede prosperar.
No medió un obrar negligente, imprudente, imperito -en definitiva, culposo- en
la práctica del acto quirúrgico, en sí.
Y, “Si no se acreditó que tanto la fractura como las complicaciones habidas en
el paciente pudiera atribuirse a los médicos a título de culpa, no cabe
atribuir responsabilidad al galeno tampoco si no surge de la pericia médica ni
de prueba alguna, el incorrecto o negligente accionar médico. El éxito final de
un tratamiento o de una operación no depende enteramente del profesional, sino
a veces se ve influenciado por factores ajenos a él, como son el riesgo
quirúrgico, el adelanto de la ciencia, u otras circunstancias imposibles de
controlar. Si se encontraba glosada la historia clínica y no estaba en
discusión el acto quirúrgico en sí, sumado al riesgo que entraña el
procedimiento utilizado, parece claro que el actor debió acreditar el error o
negligencia del galeno y la incidencia de esa conducta en el daño que se
alega”, (CNCiv., Sala E, E584009, CALLA, Marcelo Salvador y otro c/ SPERANZA,
Vito y otros s/ DAÑOS Y PERJUICIOS, 22/11/11, Sumario N° 21591 de la Base de
Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil).
Por estas razones, propongo al Acuerdo, que se rechace el recurso de apelación,
confirmándose la sentencia de grado en todo cuanto fuera motivo de agravio. Las
costas de esta instancia, estarán a cargo de la parte recurrente vencida. MI
VOTO.
El Dr. Jorge PASCUARELLI dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al
mismo expidiéndome de igual modo.
Por ello, esta Sala I:
RESUELVE:
1.- Rechazar el recurso de apelación deducido por la parte actora y, en
consecuencia, confirmar la sentencia de grado en todo cuanto fuera motivo de
agravio.
2.- Imponer las costas de Alzada al apelante vencido (art. 68 del CPCC).
3.- Regular los honorarios de los letrados intervinientes en la Alzada
en el 30% de la suma que corresponda por la labor en la instancia de grado
(art. 15, LA).
4.- Regístrese, notifíquese electrónicamente y, oportunamente, vuelvan
los autos a origen.
Dra. Cecilia PAMPHILE - Dr. Jorge D. PASCUARELLI
Dra. Estefanía MARTIARENA - SECRETARIA