NEUQUÉN, 20 de septiembre de 2021
Y VISTOS: En acuerdo estos autos caratulados: “CELADA STELLA MARIS Y OTRO C/ VICENTE MIRIAM Y OTROS S/ D. Y P. DERIVADOS DE LA RESPONSABILIDAD POR EL EJERCICIO PROFESIONAL (MALA PRAXIS)”, (JNQCI2 EXP Nº 512123/2016), venidos en apelación a esta Sala III, integrada por los vocales Marcelo Juan MEDORI y Fernando Marcelo GHISINI, con la presencia del secretario actuante, José Oscar SQUETINO y, de acuerdo al orden de votación sorteado, el juez Ghisini dijo:
I. La sentencia de primera instancia que luce a fs. 906/915 y vta., hizo lugar a la demanda interpuesta por la Sra. S. M. C., y condenó a M. V., Imágenes S.A., Fundación Médica de Río Negro y Neuquén, SMG Compañía Argentina de Seguros S.A. y Federación Patronal Seguros S.A. -éstas últimas en la medida del seguro-, a abonarle a la actora la suma de $1.000.000, en concepto de daño moral, con más sus intereses y costas.
En éste sentido, resulta relevante trascribir en sus textuales términos el fundamento de la decisión judicial apelada, en cuanto sostuvo: «Establecido de acuerdo a la prueba rendida la gravedad de la patología que sufría la accionante, el alto riesgo de vida, que el procedimiento aplicado fue el adecuado y que la complicación que sufrió es una de las posibles del procedimiento, considero que la demanda por mala praxis médica debe ser rechazada, por no haber sido acreditado los extremos que se invocan en la demanda».
Contrariamente, admitió la procedencia del daño moral por la ausencia de consentimiento informado, en la medida que debe ser resarcida la privación del derecho del paciente a obtener la información previa al consentimiento.
A su vez, rechazó la demanda articulada por el señor M. M., quien pretendía el cobro de lucro cesante porque al tener que asistir a su esposa, adujo haber dejado de percibir un 50% de sus ingresos como maestro mayor de obras, dedicado a la construcción de diversos proyectos y obras.
Ésta pretensión no se admitió porque el daño alegado resultaría consecuencia de la imputación de mala praxis que fue rechazada –acción por daño directo- por lo que ésta siguió la misma suerte.
II. Esa sentencia es apelada a fs. 919 por M. A. V. y por Federación Patronal Seguros S.A.; a fs. 922 por la parte actora; y a fs. 923 por Imágenes S.A., Fundación Médica de Río Negro y Neuquén, y por SMG Compañía de Seguros S.A.
II.1. Agravios de la actora (fs. 943/960 y vta.)
En primer lugar, critica la sentencia en cuanto sostiene que no hubo responsabilidad por mala praxis por parte de la Dra. M. V., cuando fue su actuación la que ocasionó los daños que padece la Sra. S. M. C..
Señala, que la jueza de grado simplifica la cuestión al considerar que frente a la patología (aneurismas) que aquejaba a la Sra. C., sólo existían dos alternativas: la embolización -que finalmente se llevó a cabo- o una operación a cielo abierto, sin tener en cuenta que, conforme surge del informe pericial médico obrante a fs. 752/761, otra de las alternativas con las que se contaba era el tratamiento conservador, consistente en no realizar procedimientos invasivos, con controles clínicos y con estudio de imágenes en forma periódica.
Indica, que la actora no tuvo conocimiento de la existencia de ese último tratamiento, y que por ello no tuvo la oportunidad de elegirlo, y optó por el tratamiento que le indicó la Dra. V., quién le expresó que si no procedía a la embolización del aneurisma, la consecuencia inexorable era la muerte.
Explica, que conforme surge de la pericia médica, existen tres tipos principales de tratamiento: a) tratamiento conservador: no realiza procedimientos invasivos, se efectúan controles clínicos y estudio de imágenes en forma periódica. b) tratamiento neuroquirúrgico: colocación de clip en el cuello de aneurisma a través de neurocirugía a cielo abierto y c) tratamiento endovascular: embolización del aneurisma por cateterismo, a través de coils, balón y/o reconstrucción con stent.
Cuestiona, que la jueza haya considerado que el tratamiento más conveniente para la actora era la embolización del aneurisma, y menciona en sustento de su planteo, los términos del informe pericial, que cita en forma extensiva.
Añade, que lo expresado por el perito médico neurólogo es coincidente con las opciones de profesionales, como el Dr. R. M. F., quien al analizar las opciones de tratamiento de aneurismas no rotos, como en el caso de la Sra. C., expresa que es muy importante que la persona sea evaluada por el equipo de neurocirujanos con alta experiencia, debiendo realizarse un tratamiento individual, pues debe estudiarse cual es la historia natural de ese aneurisma. Y que, en general, hay una probabilidad del 1% por año de que ese aneurisma se rompa. Que por ello, es muy importante definir cuáles son las opciones para tratar con éxito los aneurismas. Además, que se debe estudiar y observar a la paciente realizando resonancias magnéticas y otros estudios, controlando su estado y evolución cada seis meses o cada año, según el caso. Y que, la cirugía es la última alternativa a tener en cuenta.
Aduce, que tales conclusiones son coincidentes con la publicación del Centro Endovascular Neurológico de Buenos Aires, según el cual, para casos de aneurismas no rotos, si bien debe tenerse en cuenta cada caso en particular, no debe perderse de vista que la cirugía es siempre la última alternativa a tener en cuenta.
Dice que la a quo arriba a una conclusión equivocada al mencionar que el riesgo de muerte de la paciente rondaba el 50%, pues confunde la hemorragia subaracnoidea que refiere el neurólogo -en casos en los cuales no se lleva a cabo tratamiento alguno- con la hemorragia subaracnoidea padecida por la Sra. C. con posterioridad al procedimiento de embolización.
Afirma, que luego de ello la jueza concluye que no hubo mala praxis, y omite considerar la pericia del especialista en neurología y demás prueba rendida en autos. Así, en el estudio realizado por prescripción del Dr. M. R. (fs. 783), se expresa que se trata de un hallazgo incidental de aneurisma.
Refiere que si las aneurismas no presentaban complicación porque la Dra. V. tomó la determinación de proceder a embolizar uno de los aneurismas y cuál era la urgencia en realizar dicho tratamiento.
Menciona, que ni del informe de peritos, ni de la historia clínica, surgen los «estados de salud general de la paciente» y los «agravantes de la patología «que hicieran indispensables la embolización practicada.
Expone, que la Sra. C. hasta el procedimiento de embolización de aneurisma era una persona totalmente sana, sin ninguna patología grave. Tenía una vida plena, y como surge de la descripción realizada por el perito neurólogo, descubre la existencia del aneurisma de modo incidental.
Dice, que en función del tamaño de las aneurismas, la escasa observación de las mismas, como así ausencia de displasia fibromuscular o cualquier otro trastorno del tejido conectivo, hipertensión, antecedentes de poliquitosis renal, o aneurisma de un familiar de primer grado (ver fs. 416 y 451), todo aconsejaba una conducta conservadora, es decir de observación sin intervención.
Concluye, en la responsabilidad de la Dra. V. por mala praxis, al haber optado por llevar a cabo un tratamiento que produjo las consecuencias dañosas que fueran demostradas en autos, no obstante el informe del neurólogo Dr. R. y suyo propio, y de que existía una alternativa menos riesgosa de la que no se informó al paciente.
En segundo lugar, cuestiona la sentencia en cuanto reconoce que la falta de consentimiento informado sólo se refirió a los riesgos del tratamiento, y que por ello no existe entidad suficiente como para responder integralmente por todos los daños y perjuicios reclamado por los actores.
Expone, que la jueza omitió hacer referencia a la falta de información de la actora, no sólo sobre las consecuencias del procedimiento de embolización, sino respecto de las distintas alternativas posibles de tratamiento.
Relata, que durante la segunda consulta que mantuvo con la Dra. V., la especialista analiza el resultado de la angiografía digital, y resuelve que la única solución era embolizar uno de los aneurismas porque de no realizarla, la consecuencia inevitable sería la muerte del paciente. Y que, el Sr. M. consultó a la médica neurocirujana si no existía otro tratamiento alternativo que evitara el procedimiento quirúrgico, a lo cual contestó que no, que esa era la única posibilidad, y por ello «deben ver al secretario» [de la Dra. V.], para que les dé el presupuesto a efectos de ser presentado ante la Obra Social, para determinar si aprueban o no el costo de dicha intervención.
Refiere, que sus mandantes se entrevistaron con la Dra. V., solamente en dos oportunidades, antes de la realización del procedimiento quirúrgico. Y, que durante las dos entrevistas, tanto la Sra. C. como su esposo preguntaban cuáles serían los riesgos de la intervención, a lo que la médica expresaba que los riesgos son los de toda cirugía, sin especificar nada al respecto.
En ningún momento la demandada les advirtió que una de las consecuencias más serias que podría ocurrir, y que en definitiva ocurrió, fue el ACV (accidente cerebro vascular isquémico que luego derivara en hemorrágico). Como tampoco que podría haber optado por un tratamiento conservador.
Critica, que la jueza en ningún momento consideró la gravedad de la falta de información, no sólo respecto de los riesgos que el procedimiento de embolización conlleva, sino que, dolosamente, se le ocultó la existencia de un tratamiento conservador, alternativo y menos riesgoso.
Alega, que la falta de información a una paciente, con respecto a las consecuencias del procedimiento quirúrgico, como de la existencia de tratamientos alternativos menos riesgosos, constituye mucho más que una “falta de consideración hacia el paciente”. Ello porque el consentimiento informado no es solo un contrato entre paciente y el profesional, sino que constituye un deber de informar y a la vez consagra para el paciente el derecho de decidir. Y que, cuando se lo priva de su capacidad de elegir y de ser informado, se le ocasiona un daño que debe ser indemnizado.
Expone, que cuando el paciente no está informado de manera adecuada, no es él quién asume el riesgo de una intervención quirúrgica, sino que el riesgo lo asume directamente el médico que omitió informar.
Acota, que de la inexistencia del consentimiento informado se deriva la de la información con la que debiera haber contado la paciente antes de tomar la determinación de someterse al procedimiento quirúrgico. Y si bien en el sentencia se reconoce esta falta, sólo se le asigna el valor de una «falta de consideración» hacia la paciente que concurre desde la vulnerabilidad de su patología, concluyendo así que debe ser indemnizada solamente por el daño moral reclamado.
Afirma, que si bien la indemnización por daño moral de la paciente es procedente, resulta insuficiente si se tiene en cuenta la gravedad del accionar de la médica.
Dice, que la actora ingresó el 5 de noviembre de 2014 a la Clínica de Imágenes perfectamente hábil, con todas sus capacidades motrices para que se le practicara un procedimiento de hemodinamia consistente en la embolización de un aneurisma craneal.
Al darle el alta el 6 de ese mismo mes y año, la actora debió ser retirada desplazándose en silla de ruedas, registraba una postura desalineada y colapsada sobre su lado pléjico, como consecuencia de la hemiplejia facio bronquio crural izquierda. No podía realizar voluntariamente, transiciones de cúbito a sedestación ni de ésta a bipedestación por lo que requería la ayuda de uno o más asistentes. Presentaba además, un limitado control de tronco en sedestación sin respaldo. Es decir, que no podía erguirse por sí misma desde la cama, ni mantenerse sentada, y mucho menos pararse. Luego describe las consecuencias que dicha hemiplejia generó en sus órganos y estructuras orofaciales.
Destaca que los hechos expuestos y los daños reclamados surgen acreditados a través de los medios de prueba que describe.
En tercer lugar, memora que la jueza al arribar a la conclusión de que no habría mala praxis en la actuación de la médica demandada, también exime de responsabilidad de carácter objetivo a las instituciones médicas en que se llevaron a cabo las intervenciones.
Expone, que luego de haberse llevado a cabo el procedimiento de embolización del aneurisma en la Clínica de Imágenes, debido a las graves e inesperadas consecuencias derivadas de la intervención practicada por la Dra. V. (accidente cerebrovascular isquémico), el día 5 de noviembre de 2014, se trasladó a la paciente a un centro de mayor complejidad (Fundación Médica de Río Negro y Neuquén de la ciudad de Cipolletti, Provincia de Río Negro), donde fue internada en terapia intensiva.
Una vez estabilizada, el 6 de noviembre de 2014, a las 21:30 hs., fue trasladada a una sala de terapia intermedia.
Aduce, que sin embargo la institución médica elegida, es una clínica especializada en cardiología, no en neurología, por lo que la elección de la institución a la cual fue derivada la actora fue incorrecta.
Señala, que la Fundación Médica de Río Negro y Neuquén, también resulta responsable por negligencias evidenciadas durante el período en que la paciente se encontraba internada en sus instalaciones.
Ello en función de la tardía atención brindada por parte de la Fundación a la Sra. C., como consecuencia del agravamiento del accidente cerebro vascular isquémico que se manifestó con los primeros síntomas el 7 de noviembre de 2014, por la mañana, que se detectó en oportunidad de realizarse los controles de rutina, transformándose el ACV isquémico en hemorrágico.
Así, relata que al día siguiente de su traslado a la habitación de terapia intermedia en el Instituto Cardiovascular del Sur Cuidados Intensivos Cardíacos, conforme surge de la hoja de evolución de la unidad de cuidados especiales correspondiente al día 7/11/14 (fs. 245 vta.), se informa que, tanto en el turno mañana, tarde y noche, la paciente refiere estar sufriendo dolor de cabeza, agravándose hacia la noche con náuseas y vómitos.
No obstante que la Sra. C. refería continuamente a las enfermeras y a los médicos que la atendían en la Fundación, que estaba sufriendo fuerte dolores de cabeza en la región de la nuca, los cuales se hacían más intensos cuando se le aplicaba la medicación, tales reclamos no fueron tenidos en cuenta por los profesionales. Recién a la 1:30 hs. del día siguiente, es decir el 08/11/14, cuando ya los padecimientos habían derivado en una «cefalea intensa occipital tipo pulsátil, progresión de paresia faciobranquicrural izquierda, dificultad en la articulación en las palabras, pupilas isocóricasta hiporeactivas, Glasgow 14/15, bradicardia, hipertensión 160/100 mmHg naúseas y vómitos», se le realiza una tomografía computada en la cual se observa que el ACV isquémico se había transformado en uno hemorrágico.
Dice que ello tiene una total relación con la circunstancia que la paciente no fue tratada por especialistas en neurología, por cuanto no se derivó a un centro especializado en neurología, sino que se la envió a un centro especializado en cardiología; ni se consultó con médicos de la especialidad.
Agrega que, no obstante ello no podía dejarse de advertir que ante síntomas como los que estaba revelando la Sra. C., y los antecedentes de haber sufrido un ACV isquémico, era indispensable actuar con total urgencia con la finalidad de evitar que avance el proceso del «accidente cerebro vascular» y que se incrementen los daños neurológicos, lo que puede llevar a situaciones de la gravedad de los que sufriera la actora y con riesgo de muerte.
Advierte, que tampoco se tuvo en cuenta el estudio de Dopller transcraneano realizado por la Dra. S. S., en fecha anterior a la aparición de las cefaleas (06/11/14), de donde se desprende: «A nivel de ACMD proximel (M1) el flujo esta conservado, pero con ALTA RESISTENCIA” expresando algún grado de obstrucción “distal”, con turbulencia y presencia de microembolia». Por ello sugirió la incorporación de medicamentos.
Manifiesta, que un accidente cerebro vascular, constituye una emergencia médica, por lo que su tratamiento inmediato puede salvar vidas y reducir la discapacidad, por lo que es fundamental la atención médica inmediata ante sus primeros signos. Y que, se debe llevar a la persona inmediatamente a la atención médica para determinar si el accidente cerebro vascular se debe al sangrado, de manera de iniciar el tratamiento apropiado dentro de las 3 horas siguientes al comienzo del problema.
Interpreta, que en el caso de la Sra. C. pasaron, por lo menos 14 horas desde que comenzaron los síntomas. Y que lo más grave es que la paciente ya se encontraba en una institución médica, no obstante que se tratara de un centro con especialidad cardiológica. Alega que además de las irregularidades que se desprenden de la actuación de la médica especialista en neurología, se suma la errónea derivación que se realiza a un centro cardiológico en el cual, las demoras en la atención de la paciente que evidenciaba un agravamiento de su situación, la falta de infraestructura adecuada, la carencia de criterios de selección de los profesionales que atendieran a la paciente con patología neurológica, han resultado determinantes para la existencia de la discapacidad severa que hoy padece.
En cuarto lugar, el Sr. M. M. se agravia por no haberse hecho lugar a su reclamo, en función de que la responsabilidad por mala praxis de la Dra. V. que resulta de la prueba obrante en autos. De ello también se deriva la responsabilidad objetiva de las instituciones demandadas.
Entiende, que por ello se lo deberá indemnizar, por los rubros que se reclaman en la demanda.
Relata, que se desempeña como Maestro Mayor de Obras, teniendo a su cargo la prestación de servicios en la construcción de diversos proyectos y obras. Y, que en el desempeño de su profesión, presta servicios de manera permanente al Centro de Empleados de Comercio de Neuquén, desde el año 2006, aproximadamente, facturándoles mensualmente por su trabajo como monotributista inscripto ante AFIP en la categoría «E». Así, se informó a fs. 611 aclarándose que «desde el mes de noviembre de 2014 en razón de encontrarse avocado al cuidado de su esposa quien ha sufrido un ACV, el Sr. M. ha reducido la prestación de sus servicios».
Agrega que tiene a su cargo otros proyectos y obras que desempeña simultáneamente, para lo cual debe desplazarse continuamente a efectos de controlar la forma en que se están llevando a cabo los trabajos.
Indica, que como consecuencia de las gravísimas lesiones sufridas por su esposa, ésta necesita asistencia una gran parte de su tiempo; como también debe transportarla a distintos centros en los cuales realiza su rehabilitación, lo que lo obligó a desatender su trabajo y le ha traído aparejada una gran disminución en sus ingresos, que calcula en un 50%.
A los fines de determinar el valor que se reclama por este rubro en dicha categoría (monotributista), a la fecha de inicio de la demanda hubiera percibido $144.000. En la actualidad, como informa AFIP en su página oficial, dicha categoría tiene un ingreso de $552.511,95 anuales. De allí que, al disminuir sus ingresos en un 50%, reclama en concepto de lucro cesante la suma de $276.255,00 por año, desde la ocurrencia del hecho y mientras persista la incapacidad de la Sra. C., la que calcula en 5 años, es decir en $1.381.280.
Adjunta nueva documental: De conformidad con lo que prevé el art. 260, inc. 3° del CPCyC, adjunta informe del estado de salud de la actora, de fecha 3 de marzo de 2020, suscripto por la Dra. M. G. S., Neuróloga Vascular del Instituto FLENI.
Dicho documento tiene por objeto demostrar, que luego de más de cinco años, desde que se consultara a la médica demandada, los demás aneurismas detectados a la Sra. C., han sido tratados con el método conservador de observación, determinándose que no han sufrido variaciones, como se desprende de los estudios periódicos que se vienen realizando.
II.2. Agravios de la demandada y de Federación Patronal Seguros S.A. (fs. 962/970 y vta.)
En primer lugar, critica la admisión del daño moral a pesar del rechazo de la demanda por mala praxis médica, al no haberse acreditado los extremos invocados por la demandante.
Puntualiza, que Juez de grado se basa en la prueba psicológica obrante en autos y toma en consideración lo que, según su criterio, es la falta de firma del consentimiento informado por parte de la Sra. C..
Informa, que la demandada V., además de realizar una intervención extraordinaria, al aplicar el procedimiento adecuado para el caso, cumplió exhaustivamente con el procedimiento informado.
Luego de definir que se entiende por consentimiento informado, expresa que la Sra. C. no ha sido persuadida, ni manipulada y/o coaccionada por nadie a fin de someterse a la operación. Así se desprende de lo expuesto por el testigo S., quién dijo: «(…)le pregunto a C. si estaba segura de operarse porque si bien era una cirugía preventiva, él como médico clínico es muy conservador respecto de las cirugías; pero C. estaba muy segura».
De modo que, ha sido clara la decisión de la actora de someterse al tratamiento quirúrgico.
Refiere, que la doctora V. cumplió exactamente con todos y cada uno de los requisitos requeridos para que se configure el consentimiento informado, ello surge de cada una de las manifestaciones expresas o tácitas de la señora C., de lo contrario, no se podría haber llevado adelante la intervención quirúrgica.
Aduce, que sin perjuicio de lo expuesto, de la documental e historia clínica surge el consentimiento informado del propio marido de la actora, señor M.. Es decir, que no sólo se cuenta con el consentimiento firmado por el esposo sino a la vez, podemos confirmar con exactitud que la Sra. C. no tuvo su voluntad persuadida, manipulada, y/o coaccionada, ni manifestó en ningún momento objeciones que lleven a pensar que no estaba de acuerdo con la práctica médica.
Interpreta, que si de la historia clínica surge el consentimiento informado prestado por el Sr. M., fue porque su esposa le otorgó dicha facultad. Asevera, que la sola firma del Sr. M. es prueba suficiente para acreditar que los demandados cumplieron no solo con el Código de Ética, sino también con la Ley N° 26.529 reformada por Ley N° 26.742.
Dice, que el paciente si quiere puede renunciar a la información y dejar voluntariamente que otros decidan por él. En ese caso debe existir algún familiar o sustituto legal dispuesto a asumir la responsabilidad de las decisiones.
Concluye, que el actuar de la actora ha reflejado su voluntad de que el consentimiento informado sea suscripto por su marido y no por ella.
En segundo lugar, le causa agravio el reconocimiento de una indemnización en concepto de daño moral y su monto, pese a haberse rechazado la demanda por mala praxis médica.
Reseña, que para que exista daño moral indemnizable no basta la ausencia de consentimiento informado, sino que además este debería ser injustificado, y dicha ausencia debe ser esencial al momento de la toma de decisiones por parte del paciente.
Relata que en lo que respecta a la situación psíquica de la actora, la experta indica: «al momento actual no puede saber si su estado de salud podría empeorar o mejorar con adecuado tratamiento, por lo que se sostiene en el tiempo la incertidumbre de la trabajadora en relación a su pronóstico».
En función de ello, entiende que el estado actual de la accionante no es producto de la supuesta falta de información sino, por el contrario, de su propio estado clínico y de los múltiples aneurismas que padeció.
Agrega que, la incertidumbre en la cual basa la decisión la a quo no es resultado de la intervención quirúrgica, ni de la supuesta falta de información, ni mucho menos del tratamiento adecuado realizado.
Remarca, que la actora en su demanda expuso que «en el mes de septiembre del 2014 advierte una alteración en su lado izquierdo del rostro, circunstancia por la cual consulta al médico neurólogo Dr. P. B., quien le solicita la realización de una resonancia magnética que da como resultado imágenes aneuristicas y que pide un nuevo estudio llamado angioresonancia el cual permite confirmar el estudio anterior y advierte la existencia de múltiples aneurismas (tres en total)».
Dice que, esta situación llevó a la actora a consultar con distintos profesionales (clínicos y especialistas), lo cual hizo que advirtiera sobre la necesidad de una intervención.
Añade, que dichas aneurismas no pueden ser culpa de nadie en particular, ya que la incertidumbre no tiene que ver con la forma en que se realizó la intervención quirúrgica -que fue la adecuada conforme lo acreditado en autos-, sino con el cuadro clínico anterior y posterior a la misma, que no guarda nexo de causalidad ni con intervención ni con la supuesta falta de información.
Manifiesta, que en todo caso podríamos encontrarnos ante la recuperación del estrés quirúrgico, que como cualquier intervención implica un trauma, toda persona sometida a una cirugía sufre, en mayor o menor grado, lo que se conoce como estrés quirúrgico y post quirúrgico. Y que, es normal que el paciente sienta incertidumbre, tristeza, enojo o ansiedad produciendo cambio anímico de manera considerable, es decir, estos sentimientos son habituales luego de haber sido intervenido quirúrgicamente. Tales sentimientos no pueden ser atribuidos a la demandada, por más que hipotéticamente no se encontrara en la historia clínica consentimiento informado, ya que la práctica fue la correcta.
Sostiene, que no se logró acreditar la existencia de un hecho ilícito que hubiese determinado la culpabilidad de la demandada V., razón por la cual, haber hecho lugar al rubro de daño moral ataca directamente a su mandante por violarse principios constitucionales como el de congruencia, legitima defensa y debido proceso.
Considera, que no existe en autos relación de causalidad entre el accionar de la Dra. V. y los daños causados.
Destaca que la pericia psicológica no es prueba esencial para determinar el quantum del daño moral y que, en definitiva si se lo otorga por un daño que no sufrió, percibiría una indemnización que no le corresponde y se estaría enriqueciendo sin causa.
Remarca, que conforme surge de la sentencia de grado, en los presentes no existe evento dañoso, es decir, no se acreditó responsabilidad alguna por mala praxis médica, razón por la cual no debería prosperar este rubro.
Subsidiariamente, en el hipotético caso que no se haga lugar al agravio anterior, cuestiona el monto otorgado por este rubro, por desmedido y carente de justificación.
Opina, que entre los factores que pueden incidir en la cuantía, se admite «la índole del hecho generador», en función del factor de atribución (dolo o culpa), que aquí no logró acreditarse.
Agrega, que la juez de grado no se detuvo a analizar en qué forma se ha visto afectada la vida de la actora, ni los demás parámetros que deben considerarse al momento de cuantificar este rubro.
Afirma, que la falta total de argumento para la cuantificación, más allá de la errónea interpretación de los supuestos, torna al decisorio arbitrario.
A fs. 981/996 y vta., la parte actora contesta el traslado de los agravios, y solicita su rechazo con costas.
II.3. Agravios de Imágenes S.A., Fundación Médica de Río Negro y Neuquén y SMG Compañía de Seguros S.A. (fs. 975/980)
Argumentan que en la sentencia se determinó que no hay mala praxis médica, y se rechazó el reclamo por incapacidad física permanente, psíquica, gastos por servicios domésticos, gastos varios efectuados, y el reclamo del esposo de la actora -M. M.-, no obstante se admitió el daño moral en la suma total reclamada, por entender que no existió la firma del consentimiento informado, y porque hubo una escasa información.
A su juicio, el razonamiento de la jueza resulta erróneo, toda vez que el consentimiento informado fue firmado por el esposo de la Sra. C., quién estuvo siempre presente en las consultas médicas previas junto a ella.
Indican, que en el caso se dio cumplimiento a lo dispuesto por los arts. 4 y 6 de la Ley N° 26.529, habida cuenta que el consentimiento informado fue suscripto por el esposo de la demandante, quién participó activamente en las consultas médicas previas a la intervención quirúrgica, por lo que resulta claro y suficiente que el mismo existió, y que la actora estaba al tanto de la intervención a la que iba a ser sometida.
Aducen, que este extremo es confirmado por el testigo S. -médico clínico-. Asimismo, refieren, que conforme lo establecido en el dictamen médico del Dr. G., la hemorragia subaracnoidea (HSA) representa un evento neurológico con alta morbi-morbilidad dependiendo del volumen del sangrado inicial y de la localización del aneurisma. Que recientes estudios, estiman que la HSA, presenta una mortalidad del 50%, incluyendo que el 10% al 15% de éstos, muere antes de ingresar a los centros asistenciales.
Denuncian que con estas estadísticas es clara la conveniencia y la decisión de la actora en realizarse la intervención, aunque tal como explicó el perito G., la cirugía elegida es la menos invasiva.
Ilustran, que conforme lo dispone el art. 11 bis de la Ley 26.529 -incorporado por Ley 26.742-, ningún profesional interviniente que haya obrado de acuerdo con las disposiciones de la presente ley está sujeto a responsabilidad civil, penal ni administrativa, derivadas del incumplimiento de la misma, por lo que se debe hacer lugar al agravio, y rechazar la demanda.
En particular, con respecto a la procedencia y quantum del daño moral, exponen que la salud psíquica de la reclamante no tiene nexo de causalidad con la supuesta información deficiente (que claramente no lo fue), sino con la enfermedad grave y previa que tenía.
Señalan, que la actora ya padecía la enfermedad grave, que según el perito tenía una morbi-mortalidad del 50%, es decir, si no se operaba, tenía posibilidades de no sobrevivir o de quedar gravemente discapacitada.
Argumentan, que el daño psíquico y el estado físico de la actora no es producto de la intervención realizada por la Dra. V., sino de la enfermedad anterior que padecía.
Apuntan, que en autos no ha existido un obrar imprudente o negligente que le puedan imputar tanto a los galenos como a su representada.
En cuanto a la imposición de costas, critican la sentencia en cuanto fueron cargadas en un 100% a los demandados, sin hacer mención a que la demanda prosperó de manera parcial, sobre un 30% de lo reclamado.
Añaden, que se rechaza la mala praxis y todos los daños reclamados en razón de ella, por lo que en función del principio general consagrado en el art. 68 del Código Procesal, se debe condenar en costas a la actora.
A fs. 981/996 y vta., la accionante contesta los agravios, y pide su rechazo con costas.
III.1. En función de la multiplicidad de argumentos y enfoques que presenta el recurso de las partes, es preciso recordar que para resolver los agravios, los jueces no están obligados a seguir a las partes en todos y cada uno de sus planteos, ni a valorar todo el elenco de pruebas existente en el expediente, sino solo en la medida que resulten conducentes para la adopción de una decisión razonablemente fundada (art. 3, CCyC).
En tal sentido, por una cuestión metodológica, debe estudiarse en primer término la queja relativa a si en el caso concreto pesa en cabeza de la médica demandada –y por lo tanto de su aseguradora-, el deber de responder civilmente.
Cabe recordar que la responsabilidad médica constituye una parte especial de la responsabilidad profesional, pero al igual que ésta se somete a los mismos principios que gobiernan la responsabilidad general.
A los fines de su configuración tienen que coexistir el daño, la relación de causalidad adecuada entre el hecho (acción u omisión) y aquél, el factor de atribución y la antijuridicidad de la conducta.
En el caso particular, cabe tener principalmente en cuenta la pericia médica elaborada por el Dr. C. J. G. (fs. 752/761 y explicaciones de fs. 771/772), como así el informe médico del Dr. P. E. A. (fs. 741/742). Y, el consentimiento informado que obra en copia (fs. 286).
Conforme dictamen pericial del Dr. G. –especialista en neurología-:
“b) ANTECEDENTES MEDICOS. De los datos que obran en el expediente y anamnesis directa durante el examen médico realizado, surge que: La paciente C. S. M., de 52 años de edad, con antecedentes médicos antes descriptos, quien realizaba actividad laboral como empleada administrativa en Clínica Pasteur, comenzó con hormigueo y temblor en parpado del ojo derecho (parpadeo), por lo cual realizó una consulta ambulatoria con especialista en Neurologia Clínica (Dr. P. B.), quien le indico una resonancia magnética cerebral, la cual se realizó el 08/08/2014, sin evidenciar lesiones encefálicas, con lesión vascular descripta “…dilación aneurismática de la bifurcación de la arteria cerebral media derecha…imagen no categórica de dilación aneurismática a nivel de la arteria comunicante anterior…”.
“Por esos hallazgos, se le completó estudios con angioresonancia cerebral, realizada el 23/08/2014 que informó: “dilación aneurismática de 4,5 mm de trifurcación de la arteria cerebral media derecha …dilatación fusiforme de la arteria comunicante anterior de 4,39 mm. imagen de leve dilación ectasica de 1,5 mm a nivel de la bifurcación del ramo parietal”.
“Por esos hallazgos, la paciente fue derivada a un especialista en neurocirugía endovascular, Dr[a]. V., quien en septiembre de 2014 la evaluó en Consultorio de Clínicas de Imágenes e indicó completar estudios con arteriografía digital cerebral, realizada por Dr. R. y confirmando el diagnostico de aneurisma cerebral, como así también, sus características morfológicas y técnicas anatomo-quirúrgicas. Contemplando los estudios neuroradiológicos, se le indicó cirugía para tratamiento de aneurisma de la arteria cerebral media, consistente en una embolización del saco aneurismático por cateterismo”.
“El procedimiento fue programado para el día 5/11/2014, ingresando la paciente en forma ambulatoria a la clínica de Imágenes de esta ciudad, por sus propios medios, se interna y se realiza el tratamiento programado, embolización por cateterismo del aneurisma de la arteria cerebral media.”
“Consta en el protocolo quirúrgico, la realización del procedimiento, de embolización del aneurisma en la arteria cerebral media derecha en segmento M3, con colocación de stent de 3.5 mm por 18 mm, sin dificultad en el despliegue del mismo, con arteriografía de control que objetivó “trombosis proximal y retrograda hasta M1 apropiada circulación colateral que depende de la arteria cerebral anterior homolateral.” Se realizó tomografía cerebral de control sin signos de hemorragia, por lo cual continúa tratamiento con heparina”.
“Concluida la practica quirúrgica, en el período de recuperación pos-operatoria inmediata, la paciente presentó un foco braquiocrural izquierdo, de tipo paretico (debilidad en hemicuerpo izquierdo) fue controlada y objetivando la aparición de este signo neurológico, se le indicó control en la unidad de terapia intensiva, por lo cual, al no contar con esta complejidad la institución en que se realizó la cirugía, fue derivada a Fundación Médica de Río Negro y Neuquén”.
“Fue ingresada a la unidad de terapia intensiva hemodinámicamente estable, se le indicó tratamiento médico ácido acetil salicílico…terapia precoz de rehabilitación kinésica, monitoreo, control neurológico, evolucionando en forma estable, por lo que el 06/11/2014, pasa a sala de Cuidados Intermedios”.
“El día 08/11/2014, presenta episodios súbito de cefalea, vómito, profundización del déficit neurológico a plejia de hemicuerpo izquierdo, disastria, por lo cual se le realiza sedación, intubación orotraqueal, se conecta a asistencia médica respiratoria, y se traslada para la práctica de una tomografía de cerebro en forma urgente, objetivando la presencia de “hematoma intraparenquimatoso frontotemporal parietal derecho, de 5 cm por 5 cm por 5 cm, en adyacencia a coil quirúrgico, con desplazamiento de la línea media de 0,48 cm” reingresa a la unidad de cuidados intensivos, según consta en evolución de terapia intensiva, fue evaluada por neurocirugía, se colocó captor de presión intracraneana (no hay constancia del protocolo quirúrgico del procedimiento), sin evidencia de hipertensión endocraneana, y controles periódicos con eco Doppler, con velocidades medias dentro de parámetros normales. Permaneció en la unidad de cuidados intensivos, se repitió tomografía de cerebro, objetivando hematoma de reabsorción con aumento de edema perileional, sin signos de hipertensión endocraneana”.
“El 14/11/2014, presento en eco Doppler valores de medición compatibles con aumento de presión intracraneana, por lo cual se repitió tomografía de cerebro, sin lesiones intracerebrales sobreagregadas ni que diagnostiquen aumento de presión intracraneana, se realiza sedación, buena recuperación de conciencia, por lo que se procede al retiro del captor de PIC y a la extubación, permaneció internada en unidad de terapia intensiva, con evolución neurológica favorable”.
“El 24/11/2014 pasa a sala general, continuo con control neurológico, rehabilitación kinesiologica, se agregó terapia antidepresiva, descomplejización, con evolución favorable hasta el alta sanatorial el 05/12/2014”.
“Posteriormente al alta sanatorial, debió continuar en forma ambulatoria con terapia de rehabilitación kinésica para tratamiento de su déficit neurológico, no pudo ser costeado en centro de rehabilitación Santa Teresa, por lo cual debió realizarla en Hospital Bouquet Roldan, no internada, debiendo concurrir periódicamente, y durante casi un año, movilizándose en silla de ruedas por el déficit neurológico”.
“En el año 2015, concurrió a la consulta en Instituto Fleni (Buenos Aires), le solicitaron arteriografías cerebrales de control, realizadas en abril de 2015 y octubre de 2015, sin aneurisma residual, persistencia de otros aneurismas ya conocidos (según consta evolución realizada que obra en el expediente), no sugirieron nueva embolización de torso aneurismas por el pequeño tamaño presentado en el momento.”
“Se reintegro a su actividad laboral, y debido a déficit neurológico secuelar, se le otorgó el beneficio de la jubilación por invalidez”.
“CONSIDERACIONES MEDICO-LEGALES: La paciente C., S. M., consultó inicialmente por síntomas y signos secundarios en rostro, si bien sin relación directa con la patología vascular presentada, motivo el screening encefálico que diagnosticó la presencia de aneurismas cerebrales incidentales”.
El experto, explica que: “El aneurisma cerebral, es una debilidad en un punto determinado de un vaso sanguíneo cerebral que, sostenido en el tiempo (años) por la acción del flujo sanguíneo cerebral (además de otros factores evaluados más adelante), evoluciona a la formación de un saco aneurismático, compuesto por alguna de las capas del vaso sanguíneo originante, por lo cual sus paredes, son más débiles y, por ende, con probabilidad de rupturas de las mismas, hemorragias de distintos grados, que van desde un pequeño sangrado con síntomas que permiten al paciente hacer la consulta, hasta hemorragias con alta mortalidad”.
“Destacamos entonces, según su evolución, dos grandes tipos de aneurismas: Aneurismas no complicados o incidental (A I.): cuando no hay ruptura aneurismática y, por ende, no hay hemorragias intracraneales, sino que suelen ser asintomático y son diagnosticados con métodos complementarios ante el estudio de síntomas neurológicos ajenos a la patología vascular. Aneurisma complicado o accidentado: cuando ocurre la ruptura del saco aneurismático con la consecuente hemorragia, tipo subaracnoidea, intraparenquitamosa cerebral, o intraventricular. La aneurismas cerebrales incidentales tienen una frecuencia, según algunos trabajos, entre el 1 y el 4% de la población general. Su diagnostico casual en incremento con las nuevas técnicas neurorradiológicas disponibles como la tomografía computada (TAC), la resonancia magnética (IRM) y los estudios angiográficos no invasivos como son la angioRM y la AngioTAC”.
“En el estudio de la evolución natural de esta patología vascular, puede un aneurisma incidental complicarse, según trabajos publicados presentan un riesgo de sangrado de 0,15% a 8,6% anual, variando según características morfológicas del saco aneurismático (localización, forma, tamaño, crecimiento), como también del paciente (edad, presencia de factores de riesgo como hipertensión arterial, diabetes, hipercolesterolemia, tabaquismo, entre otros). Cuando se produce la ruptura aneurismática, genera en la mayoría de los casos, un volcado de sangre al espacio subaracnoideo…denominandose hemorragia subcaracnoidea (HSA). La HSA, representa un evento neurológico con alta morbi-mortalidad, dependiendo del volumen del sangrado inicial y de la localización del aneurisma, que puede ser desde pequeños goteos de sangre y limitarse al espacio subcarocnoideo hasta hemorragias masivas intracerebrales. Recientes estudios, estiman que la HSA, presenta una mortalidad del 50% incluyendo que el 10% al 15% de estos, mueren antes de ingresar a un centro asistencial”.
“Dentro de las complicaciones neurológicas, los fenómenos tromboembólicos, se describen en la literatura como uno de los más frecuentes (4,7 a 12,5% según distintos autores), siendo en menor medida, las rupturas del saco aneurismático con sangrado intracerebral (0,7 a 4,1%) en aneurismas no accidentados”.
“De todas maneras, este procedimiento endovascular, es en la actualidad, dentro de la practica neuroquirurgica vascular, el de mayor indicación y realización para las malformaciones aneurismáticas del árbol vascular cerebral, siendo de primera indicación, relegado al clipado quirúrgico a casos de contraindicaciones del cateterismo, generalmente por las características morfológicas y funcionales del saco aneurismático”.
“CONCLUSIÓN: la paciente C. presentó en 2014 una malformación vascular cerebral, consistente en aneurisma de la arteria cerebral media derecha, cuyo tratamiento indicado y realizado, fue acorde y siguiendo la lex artis, toda vez que se apegó a la literatura neuroquirurgica actual, presentando una complicación vascular en relación directa al procedimiento realizado, el cual se encuentra dentro de los riesgos inherentes al mismo, descripto en la bibliografía(…)” (el destacado es de mi autoría).
Del informe pericial médico señalado, surge que la actora consultó inicialmente por síntomas y signos secundarios en el rostro, que no guardaban relación directa con la patología vascular descubierta a través del screening encefálico que se le ordenó practicar.
Además, que una vez descubierta las aneurismas incidentales, el procedimiento practicado para tratar una de ella fue el endovascular, consistente en la embolización del aneurisma por cateterismo (según características del aneurisma a través coils, balón y/o reconstrucción con stent), es uno de los procedimientos que se utilizan para el tratamiento de dicha patología.
Asimismo, existió una complicación vascular que guarda relación directa con el procedimiento realizado, el cual se encuentra dentro de los riesgos inherentes al mismo.
Esa complicación consistió en la obstrucción del stent, lo que produjo un ACV que a su vez provocó la inmovilización de todo el lado izquierdo de la paciente.
De acuerdo con los términos de la prueba testimonial rendida por el doctor Sala, la actora estaba al corriente de los riesgos que entrañaba la intervención quirúrgica, cuya corrección como tratamiento ha sido determinada por el perito médico actuante.
En tal sentido, a partir de esta robusta premisa científica relativa a la corrección de la indicación médica, pierde toda entidad la alusión a otras variantes terapéuticas abstractas, puesto que ninguna de ellas podría ser –por lógica-, la indicada para el caso concreto de la actora, en donde estaba en juego la propia vida de la paciente, en virtud de las estadísticas reflejadas en la pericia.
Desde un análisis lógico, el principio de no contradicción indica que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo, de lo que se sigue que si la indicación médica era correcta –tal como quedó probado con la experticia realizada en autos-, caen en saco roto las restantes variantes terapéuticas, que resultaban más riesgosas que la utilizada.
Es preciso memorar que el propósito del asentimiento informado viene dado por establecer si –de haber existido una terapéutica adecuada y alternativa-, la paciente no se habría sometido a la práctica indicada por el profesional, lo que implica necesariamente el análisis mancomunado –entre otros-, de factores tales como el estado de salud de la paciente y el grado de necesidad del empleo de la técnica, es decir, la corrección de la indicación.
Situados en el derecho de daños, constituye un presupuesto de la responsabilidad civil para la resarcibilidad de cualquier faceta de aquél –incluido el extrapatrimonial-, la confluencia de todos sus presupuestos.
La eventual inobservancia del deber de extender formalmente por escrito el consentimiento informado, o incluso la materialización del previamente cumplido verbalmente con la paciente, con la rúbrica de su cónyuge en un formulario, no resulta per se suficiente para engendrar responsabilidad civil.
Es que, además de hallarse acreditado con el testimonio antes referido, que la galena demandada efectivamente informó acerca de los riesgos de la intervención quirúrgica, tal circunstancia ha sido expresamente reconocida por los demandantes (v. fs. 336, capítulo III, tercer párrafo, de la demanda), quienes centran su discurso crítico en la ausencia de información relativa a otros tratamientos alternativos.
Empero, surge explícito de la narración, que «durante las dos entrevistas, tanto la Sra. C. como su esposo preguntaban cuáles serían los riesgos de la intervención, a lo que la médica expresaba continuamente que los riesgos son los de toda cirugía, sin especificar cuáles eran tales riesgos».
Si se conecta lo reseñado por el testigo con el relato fáctico contenido en la demanda y se evalúa a su vez la naturaleza de la cirugía (que implicaba una intervención en un área de alto riesgo en el cerebro), resulta inconsistente que la paciente no pudiera representarse –conforme el curso ordinario y natural de las cosas-, que en este caso los riesgos pudieran identificarse con secuelas equivalentes a las que sufrió (arg. arts. 512 y 901, Cód. Civ. –ley 340-).
Es que, según lo dictaminado por el perito médico a fs. 755 vta., las posibilidades de complicación de un aneurisma incidental, como el que dio lugar a los eventos del presente caso, tiene riesgo de sangrado de 0,15% a 8,6% anual, lo que implica una alta morbi-mortalidad. En buen romance, una elevada probabilidad de fallecimiento o daño severo permanente.
Cabe recordar que el examen de la relación causal es de neto corte objetivo, ya que se formula sobre la ponderación de la regularidad de las consecuencias (cfr. Isidoro Goldenberg; "La relación de causalidad en la responsabilidad civil", pág. 32 y sigs.).
En esta indagación de naturaleza probabilística, la alta incidencia del riesgo, conforme lo indicado por el perito C. G., descarta que las restantes terapéuticas –tratamiento conservador y neuroquirúrgico-, se encuentren en un nivel de idoneidad equivalente al aplicado, lo que elimina toda noción en torno a la hipotética opción en que se basa la parte actora, que presupone una equiparación de los tratamientos. Conforme lo reseñado por el especialista en la materia, se puede concluir que la mejor relación riego-beneficio estaba en el tratamiento endovascular que se llevó a cabo.
Por último, independientemente que los fundamentos que anteceden determinan la procedencia del agravio de la codemandada V. y su aseguradora, resulta necesario enfatizar que si bien la evolución de la relación médico-paciente denota una mayor consideración al campo de la autonomía personal de éste último, lo que implica un correlativo agravamiento de la carga de informar en términos claros, debe recatarse toda perspectiva de sancionar con base meramente formal incumplimientos, sin la indispensable verificación del nexo de causalidad.
Y ello es así por cuanto, si se alterara por completo y sin mesura, el eje del ámbito de la responsabilidad civil hacia la punición objetiva -sin verificación de la conexión causal con los daños-, se corre el enorme riesgo colectivo de que los médicos no intervengan en situaciones en que deben hacerlo, u omitan adoptar los tratamientos correctos, a expensas de otros menos eficientes, pero que entrañen una mayor cobertura frente a reclamos legales.
En este sentido, ha resuelto la Cámara de Apelaciones de Trelew, provincia de Chubut, con voto del Dr. M. L. M., que «(…) debe existir relación causal adecuada entre la falta de información y el daño sufrido por el paciente. La prueba de la existencia de un daño, lo mismo que la prueba de un nexo de causalidad entre la inejecución de la obligación de informar y el daño, son requisitos ineludibles para que dicha falta informativa genere un deber resarcitorio, pues de otro modo estaríamos en presencia de una causalidad "degradada", según agudas palabras de un autor (cfr. PENNEAU, Michel, Le défaut d'information en médecine, Recueil Dalloz, t. 1999, sec. Jurisprudence, p. 50)».
» (…) debe probarse que la falta de información ha causado un daño al paciente, pues bien puede ocurrir que la falta de información -reprochable en todo caso ética o disciplinariamente al médico- en cambio sea irrelevante desde el punto de la responsabilidad civil del galeno (…) porque no ha estado relacionada causalmente en forma adecuada al daño alegado (arts. 1726 y 1736 CCC)» (causa "Quiroga, M. S. c/ P., J. y Otra s/ Daños y perjuicios", 2/10/2015, pub. en www.eldial.com y Eureka).
Lo que quiero sintetizar es que tal forma de auto-restricción profesional, constituye a mi modo de ver un riesgo mayor que el que se pretende conjurar, puesto que las acciones de los médicos deben estar orientadas y guiadas a poner el máximo rigor y esfuerzo científico en curar a sus pacientes, y no por evitar ser demandados en sede judicial.
Por otra parte, no puede olvidarse que no nos hallamos en el seno de la medicina embellecedora, perfectiva o satisfactiva, sino que nos encontramos en el ámbito de la medicina curativa, terapéutica o hipocrática, en un caso además en el que existe una marcada necesidad terapéutica.
Bien se ha dicho que «la calificación de medicina asistencial o curativa se predica de aquellos supuestos en los que, desencadenado un proceso patológico, se interviene para restablecer la salud o conseguir la mejoría del enfermo. En este supuesto, el objetivo primordial de la asistencia es atajar la interferencia de dicho proceso en la salud, tratando de conseguir el mejor resultado posible…» (GARCÍA GARNICA, María del Carmen, La responsabilidad civil en el ámbito de la medicina asistencial, en “La responsabilidad civil por daños causados por servicios defectuosos. Daños por servicios que afectan a la salud y seguridad de las personas”, dirigido por Antonio Orti Vallejo, Ed. Thomson-Aranzadi, Elcano (Navarra), 2006, p. 201).
No resulta neutra la determinación atinente al campo o ámbito médico en que se sitúa el caso, por cuanto la exigencia de consentimiento será mucho más severa a medida que la práctica cuestionada se aleje de la finalidad terapéutica, tornándose inexcusable cuando no exista finalidad curativa, como sucede en la medicina puramente embellecedora. Ello, sencillamente, porque al no existir una dolencia previa, tampoco un paciente y, menos todavía, necesidad terapéutica, la voluntad autónoma del cliente es la única apoyatura de la práctica cumplida por el profesional de la salud. Y si el consentimiento del primero está ausente y no opera el caso fortuito, la práctica engendra un supuesto de responsabilidad, si se reúnen sus presupuestos.
Por el contrario, cuando estamos en el núcleo de la medicina terapéutica o curativa, ésta bonifica la actuación del médico y puede hacerlo irresponsable, aún en supuestos en que no ha obtenido los resultados prometidos, siempre que su actuación haya sido diligente (Cfr. López Mesa, Marcelo, “La medicalización de la vida y los dos campos de la Medicina. La Medicina terapéutica o hipocrática y la medicina embellecedora o perfectiva: obligaciones del médico en cada una y responsabilidades consecuentes”, en Revista Jurídica Internacional, IJ International group, Número 2 - Marzo 2021, Cita: IJ-MVIII-14 y en https://ar.ijeditores.com/pop.php?option=articulo&Hash=fbd757817446b468d2c4211fe90d4715).
Como dijera la civilista española María del Carmen García Garnica, antes citada: «cuando la intervención se haya realizado sin contar con el consentimiento del paciente por razones de urgencia vital, así como cuando los riesgos de la intervención no sean superiores a los de las posibles alternativas terapéuticas o los de la no intervención, o quepa afirmar con una probabilidad rayana en la certeza que el paciente se habría sometido a la intervención si hubiera mediado la información, no cabrá imputar al facultativo responsabilidad por el resultado dañoso del acto médico correctamente ejecutado» (Ver GARCÍA GARNICA, M. del C., La responsabilidad civil en el ámbito de la medicina asistencial, cit, p. 267, punto 3.2).
A ello debe añadirse que el art. 59 del CCyC es la pieza fundamental o clave de bóveda del sistema de consentimiento informado del nuevo régimen legal vigente, de la que no puede prescindirse al aplicar sus normas derivadas -como el art. 2 de la Ley 26529, el art. 4 inc. c) de la Ley 27447 o los arts. 1 y 2 de la Ley 26.742-, las que están de tal modo interconectadas, que no pueden ser interpretadas de modo aislado.
Surge así con claridad la conclusión de que la correcta interpretación del art. 59 CCyC y de los desarrollos previos realizados, que la falta de información al paciente, al igual que la ausencia de consentimiento informado, no tornan automáticamente responsable al profesional médico por cualquier daño hipotético que alegue el paciente; ello, pues debe acreditarse en el caso la existencia de relación de causalidad adecuada entre la conducta del profesional y el daño reclamado.
Vale recordar que la doctrina que finalmente se incorporó al Código Civil y Comercial en su artículo 59, no es otra cosa que la resultante de una interpretación que ya se encontraba consolidada con el código de Vélez. De allí su cita.
Es así que la ausencia o defecto de asentimiento esclarecido –que como se ha visto en el caso, está presente-, no genera per se responsabilidad civil; solamente cuando la falta de información o de solicitud de consentimiento privan al paciente de la posibilidad efectiva de optar por otro tratamiento superior o menos invasivo o de negarse a un tratamiento que no era imprescindible, entonces, tales ausencias comprometen la responsabilidad civil del profesional que no informó de forma completa(Cfr. López Mesa, Marcelo, “La medicalización de la vida y los dos campos de la Medicina…”, cit, https://ar.ijeditores.com/pop.php?option=articulo&Hash=fbd757817446b468d2c4211fe90d4715).
Finalmente cabe recordar que en el precitado caso, la Cámara de Trelew sentó una pauta que comparto plenamente, con cita de jurisprudencia francesa, en cuanto a que esta resolvió que: «(…) el único perjuicio que había alegado el actor, que era el de perder la chance de decidir si negarse a la intervención no era un perjuicio indemnizable, por cuanto la operación debía realizarse (…)».
De ese párrafo surgen correspondencias directas con el caso de autos. Primeramente, las chances alegadas no pueden ser meramente hipotéticas, sino que para ordenar su resarcimiento deben ellas mostrar una suficiente corporización en hechos comprobados en la causa. De otro modo no se estaría resarciendo una chance perdida, sino una expectativa hipotética. Este último concepto, dada la falta de certeza que le es propia, no llena ni satisface el paradigma del daño indemnizable.
Debe comprenderse cabalmente que la responsabilidad civil profesional, nacida en los últimos lustros del siglo pasado, como derivación del abandono de la medicina paternalista tradicional, no puede desligarse completamente de los presupuestos de la responsabilidad civil, como si ella no debiese cumplir las normas vigentes y sus requisitos esenciales configurativos del deber de indemnizar, arquetípicamente la relación de causalidad.
Certeramente, se ha concluido en doctrina, que «La relación de causalidad o nexo causal es la base de la responsabilidad civil. Si no se puede trazar un nexo adecuado de causalidad entre la conducta del responsable -o la intervención de una cosa suya, que se halle dentro de su esfera de garantía- y el daño acreditado, no queda más que la resignación cristiana de la víctima, pues ella no puede obtener resarcimiento de quien no se encuentra unido al daño por un nexo de causalidad, que cumpla las exigencias legales del sistema adoptado por el legislador» (cfr. López Mesa, Marcelo, “La relación de causalidad en el nuevo Código Civil y Comercial y en el derecho comparado. (De sobreentendidos, desatinos e incomprensiones)”, en http://www.ijeditores.com.ar/pop.php?option=articulo&Hash=48eaa40295db32028ff4631031292ade).
Ocurre que «la responsabilidad civil es un concepto consustancial al de causalidad, puesto que la primera requiere y presupone necesariamente la causalidad, ya que no puede existir sin un vínculo comprobado de causalidad. La procedencia de todo reclamo indemnizatorio requiere inexcusablemente la acreditación de la existencia de una vinculación material, externa o física, de naturaleza causal, entre el daño causado y el evento o la intervención del pretenso responsable. Ello así, debe quedar claro también que, si dicha vinculación o relación causal no queda debidamente acreditada en una litis, no cabe acoger la pretensión resarcitoria, dado que la prueba del nexo causal es uno de los requisitos inexorables o indeclinables de la responsabilidad civil» (López Mesa, op y loc cit).
A lo anteriormente expuesto cabe agregar que «La idea-fuerza de la causalidad adecuada, que es el sistema causal adoptado por el legislador argentino -anterior y también por el actual- es que no basta que un hecho haya sido, en el caso concreto, condición sine qua non del daño, sino que se requiere además que, en virtud de un juicio de probabilidad, resulte la causa adecuada de ese daño. La causa es, entonces, una condición; pero no cualquier condición, sino una de la que puede predicarse una probabilidad calificada de haber desencadenado el resultado. Causa y condición tienen entonces una relación de género a especie. La condición es el género, la causa es una especie de ella, muy particular y calificada y con alta eficacia para desencadenar el resultado. Es así que, para esta teoría, causa es solamente la condición que según el curso normal y ordinario de las cosas, es idónea para producir un resultado, debiendo regularmente producirlo» (cfr. CACC Trelew, Sala A, 02/02/2016, "HUAIQUILICAN, E. G. c/ LA SEGUNDA ART S.A. s/ Accidente de trabajo (acción civil)" (Expte. N° 522 - Año 2015 CAT), en Eureka, voto del Dr. M. López Mesa).
De entenderse cumplido en autos el requisito de causalidad adecuada, establecido antes por el art. 901 CC y ahora por el art. 1726 Cód. Civil y Comercial, como recaudo inexorable de todo caso procedente de obligación resarcitoria, se estaría realizando una clara tergiversación de la interpretación auténtica del requisito legal, al mutarse argumentativamente sobre la base de adjetivos una simple condición en la causa adecuada del daño, lo que manifiestamente no procede admitir.
Para concluir, el nexo causal, dada su consustancial objetividad, no puede ser remplazado por adjetivos, ni intuiciones, ni conjeturas, ya que ello equivaldría a prescindir por completo de él, pretendiendo sustituirlo imperceptiblemente.
Y, en verdad, en la causa de autos no advierto que se encuentre acreditado debidamente el nexo causal, cuya prueba está a cargo de quien lo invoca, la reclamante en este caso, como se ha encargado de precisarlo el art. 1736 CCC, que sea o no directamente de aplicación al caso, siempre sirve como interpretación auténtica del ordenamiento anteriormente vigente (cfr. CACC Trelew, Sala A, 17/02/2016, "CARRIQUEO, Audelina Sandra y Otros c/ KANK y COSTILLA S.A. y Otro s/ Daños y Perjuicios" (Expte. N° 459 - Año 2015 CAT), Eureka).
Por lo tanto, en función de las consideraciones expuestas, debe ser dejada sin efecto la condena dictada contra la Dra. M. V. y por lo tanto cabe revocar íntegramente la sentencia apelada.
Los agravios de la parte actora reciben adecuado tratamiento en los fundamentos antes expuestos, lo que determina o bien su improcedencia o en su caso el desplazamiento por la forma en que se decide. Entonces, se torna abstracto el abordaje de los restantes recursos.
Costas de ambas instancias a la actora, atento a su calidad de vencida, art. 68 del CPCyC.
Deberán regularse los honorarios de ambas instancias de acuerdo a la ley arancelaria.
Tal mi voto.
El juez Medori, dijo:
I.- Habré de disentir con el voto que antecede, propiciando al Acuerdo que se rechacen los recursos de las accionadas y sus aseguradoras, y admitiendo parcialmente el de la actora S. M. C., se revoque parcialmente la sentencia de grado, condenando a las primeras en forma concurrente y en la medida de los seguros, por la responsabilidad, rubros y montos, conforme se establece en los capítulos III y IV, con expresa imposición en costas en ambas instancias.
II.- Teniendo por reproducidos los agravios de las partes, estimo oportuno señalar que para atender la controversia derivada de ellos y decidir acerca de la pretensión resarcitoria fundada en la atribución de responsabilidad profesional de la Dra. V. y los establecimientos médicos donde fue tratada la actora, habré de analizar aquellos hechos y argumentos conducentes con relevancia para decidir el caso (conf. art. 3 del CCyC, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; Fassi Yañez, C.P.C.C. de la Nación, Comentado, Anotado y I, pág. 825 y Fenocchieto Arazi, C.P.C.C. de la Nación. Comentado y Concordado, T y Anotado, T 1, pág. 620) ponderando las pruebas producidas que estimo apropiadas para resolver el conflicto (art. 386, in fine, CPCyC; CSJN, Fallos: 274:113; 280:3201; 144:611).
Responsabilidad que habrá de ser resuelta en función del factor subjetivo de atribución, en el caso la culpa, en los términos de los arts. 512, 520, 901/906, 909, 1109, 1198 s.s. y c.c. del Código Civil y la Ley 26.529, ordenamiento vigente al momento de los hechos, que guardan correspondencia con las prescripciones de los arts.59, 774 inc.a), 850, 1721, 1724, 1725, 1726, 1728, 1751, 1768, s.s. y c.c. del actual Código Civil y Comercial, cuyas reglas constituyen parámetros interpretativos orientativos y de aplicación analógica.-
A.- La crítica que comparten las partes y aseguradoras citadas, se centra en la conclusión a la que arriba la Jueza de grado, y que se comparte, cuando tuvo por comprobado en el caso que se había incumplido el deber de información en los términos de la Ley 26.529, norma que con precisión dispone que la paciente titularizaba el derecho de contar con información sanitaria vinculada a su salud (art.2 incs. f y g), la que debe ser suministrada “de manera clara, suficiente y adecuada a la capacidad de compresión del paciente, informe sobre estado de salud, los estudios y tratamientos que fueren menester realizarle y la previsible evolución, riesgos, complicaciones o secuela de los mismos” (art.3°, Ley 26.529).
Cabe entender que la información médica que la paciente tiene el derecho de recibir no solo debe referirse al tratamiento que se le llevará a cabo, sino también de los alternativos existentes, como así los riesgos que conllevan cada uno de ellos, a fin de, junto al profesional tratante, evaluar cual es la mejor alternativa posible, y fundamentalmente que el primero sepa de antemano qué consecuencias tiene la elección de uno u otro.
Sostiene la Dra. Kemelmajer de Carlucci: “En punto al consentimiento informado, ello implica una declaración de voluntad efectuada por un paciente, por la cual luego de brindársele suficiente información referida al procedimiento o intervención quirúrgica que se le propone como médicamente aconsejable, éste decide prestar su conformidad y someterse a tal procedimiento o bien negarse al mismo (Highton Elena I. y Wierzba Sandra M. "La relación médico paciente: el consentimiento informado" Ad Hoc, Buenos Aires, 2003 2ª ed. actualizada y ampliada).
Es de fundamental importancia tener en cuenta que el “consentimiento informado” no es el cumplimiento de una mera formalidad, sino que constituye un elemento de vital importancia a fin de que el paciente puede conocer cuáles son las alternativas posibles, como así cuales son los riesgos que presenta el tratamiento propuesto.
Tal acto médico es calificado en el derecho internacional como una "manifestación del derecho a la integridad de la persona", el que se traduce en el marco constitucional como un derecho fundamental a la integridad física (art. 3.2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea Niza 7/12/2000 Citado por García Garnica "El consentimiento informado del paciente como acto de ejercicio de sus derechos fundamentales (su tratamiento en el ordenamiento jurídico Español. En Rev. De Responsabilidad Civil y Seguros 2003 p. 30).
En nuestro derecho se afirma que "el origen de la doctrina del consentimiento informado está (…) en una idea de libertad: en el derecho del paciente de ejercer su control sobre su propio cuerpo para decidir por sí mismo si someterse o no a una terapia en particular". Bajo esta doctrina "se puede llegar a cuestionar a un médico en circunstancias en las cuales se halle libre de negligencia en el tratamiento del paciente, mas habiendo actuado sin el consentimiento del enfermo, o más allá del consentimiento dado; o cuando actuara no habiendo informado al paciente acerca de los riesgos de un tratamiento en particular, de tal manera que éste pudiera decidir si quería someterse al mismo" (Highton y Wierzba ob. cit p. 14/16).
Es decir, que aun cuando el profesional no hubiese incurrido en negligencia o torpeza, puede igualmente generarse responsabilidad por los daños, si el médico hubiese actuado sin el consentimiento informado. Desde esta óptica, el concepto de mala praxis médica incluye no sólo la negligencia o la torpeza en la realización del tratamiento o práctica, sino también en realizarla sin haber anticipado al paciente los datos suficientes para que éste pudiese prestar su consentimiento informado (conf. CNCom., Sala D 2004/06/02 "G. de A. M. c. Policlínico Central de la Unión Obrera Metalúrgica", Rev. de Responsabilidad civil y seguros año VI N° X nov. 2004 p. 43).
Puede decirse entonces que el consentimiento informado constituye un presupuesto y elemento integrante de la lex artis para llevar a cabo la actividad médica. Hoy constituye una exigencia ética y un derecho reconocido por las legislaciones de todos los países. El mismo abarca tanto el deber médico de brindar información completa y adecuada respecto del tratamiento que se prescribe previamente al paciente y también el deber de obtener el consentimiento de éste antes de iniciar el tratamiento o la intervención quirúrgica. ("Responsabilidad Médica por ausencia de consentimiento informado" Tallone Federico LLC junio 2003, 531)…” (cfr.: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala I, Fecha: 31/03/2008, Partes: R. D. S. S. M. del H.. Publicado en: LLGran Cuyo 2008 (junio), 460 - RCyS 2008, 535, con nota de Marcelo Hersalis).
El marco conceptual anticipado cobra relevancia en el caso donde se controvierte si la médica tratante, especialista en neurocirugía, suministró los datos legalmente requeridos y que a ello le siguiera el otorgamiento del consentimiento informado, particularmente cuando como se analizará también en el punto II, se acreditó que tal proceder guardó conexión causal con el Accidente cerebro vascular (ACV) isquémico con transformación hemorrágico que tuvo como secuela física la hemiparesia fasciobraquicrural izquierda con un porcentaje incapacitante del 60%.
Las accionadas sostienen haber acreditado que cumplieron su obligación a través del instrumento individualizado como “CONSENTIMIENTO INFORMADO“ agregado a fs. 286, que contiene la rúbrica del esposo de la paciente –aquí también co demandante-; también con lo expresado en la demanda y la declaración testimonial del Dr. S..
Tal como se desarrollará, fácilmente se puede observar que el instrumento al que se remiten no reúne los recaudos legales, resultando inválido a tal fin.
La certeza que invocan acerca de haberlo cumplido tampoco se desprende de otro dato, ni resulta lícito adquirirla por vía de presunciones.
1.- En el caso no resultó controvertida la vinculación paciente/médico entre la actora y la Dra. V. -conforme intervenciones de fs. 8/14- se produjo en el mes de septiembre de 2014 y en Neuquén Capital.
Que de ello derivó que la profesional, con los resultados de la angio RMN de cerebro del 17.09.2014, le prescribió a la actora que se debía realizar el tratamiento de embolización del aneurisma por cateterismo, el que se llevó adelante el 05.11.2014 en el establecimiento que también le indicara, Imágenes S.A., sito en la misma ciudad.
En consecuencia, y sin perjuicio de lo que se desarrollará en el capítulo siguiente en relación a la certeza que procede extraer del contenido de la historia clínica entregada por las accionadas, cuando en el instrumento se consigna como lugar la ciudad de “Cipolletti”, mal podría justificarse que la exigencia legal relacionada una “embolización cerebral” se pudiera haber cumplido e instrumentado en la ciudad de Cipolletti, cuando allí la paciente había sido derivada directamente a la unidad de cuidados intensivos del centro médico donde se registró que su ingreso presentaba “foco Fascio-braqui-crutal izquierdo” aspecto que tampoco resultó controvertido dictaminado por los peritos como “ACV isquémico secundario a trombosis aguda de stent en territorio silviano derecho” coincidente con el informe de evolución de fs. 21.
De ello es que el firmante del instrumento sea el esposo de la paciente.
Entonces, al citado establecimiento médico, Fundación Médica de Río Negro y Neuquén, la paciente no fue derivada para que se realice la práctica consignada, sino porque estaba cursando un ACV Isquémico que, de todas formas, también resulta que no se acreditó que fuera informado al esposo.
Lo cierto es que no hay prueba de que la Dra. V. hubiera suministrado información fidedigna y eficaz a la paciente (y a su esposo), a fin de evaluar la mejor alternativa terapéutica o tratamiento de los aneurismas, y los riesgos del indicado, para que a ello le siguiera su consentimiento informado; tampoco que se hubiera respetado ese derecho cuando se le dio a su esposo la rúbrica del instrumento de fs. 286, cuando estaba cursando un ACV isquémico.
Ni mucho menos se demostró que la Dra. V., se hubiera traslado a la ciudad de Cipolletti en la fecha señalada o con posteridad.
2.- Retomando, cabe relevar como antecedentes acreditados con el dictamen pericial, que la afección por la que se realizó una RMN el día 08 de agosto de 2014 (fs. 4), no tenía vinculación con los aneurismas cerebrales constatados en dicha oportunidad, tratándose de hallazgos que por ello reciben la calificación de “incidentales” que no evidenciaban lesiones encefálicas (fs.752vta y 755).
En función de lo expuesto, está probado que la paciente no estaba cursando ningún síntoma en su salud derivado de los aneurismas.
3.- También avalado por el perito neurocirujano, resulta que la actora concurrió a una primera consulta con la especialista demandada en el mes de septiembre de 2014, quien sugirió la realización de una angiografía digital cerebral y adquisición tridimensional, surgiendo como resultado el “Informe Neurocirugía Endovascular” (fs. 853/859) que revelaban diversos aneurismas, dos de ellos de mayor tamaño (3,5mm x 3mm y de 2,6 mm x 2,4mm), que fueron evaluados por la misma profesional y otro especialista (Dr. Rusel) como:
“sin signos de complicación actual”.
A pesar de ello e incluso, sin otra evaluación de factores que no fuera la mencionada angiografía –luego al contestar la demanda se aludirá sin mayor desarrollo a “tratarse de una mujer joven” y los porcentajes de riesgo de sangrado- la profesional prescribió como tratamiento la “embolización del saco aneurismático por cateterismo”, no resultando de otro dato objetivo que hubiera informado a los actores de manera certera y suficiente acerca de la naturaleza del tratamiento - de indiscutible carácter invasivo (tal como fue expresado en la pericia a fs. 757vta), sus riesgos por complicaciones o de la existencia de otro tipo de abordajes.
El perito neurocirujano así advierte sobre la inexistencia de registro de antecedentes previos al tratamiento del día 05.11.2014: “no hay constancias en el expediente de fichas médicas que conste esta información, ni en historia clínica a través de evoluciones previas al procedimiento ni en el consentimiento informado avalado a través de la firma de la paciente que se le realizara la cirugía” (fs. 757vta).
Como se anticipara, las accionadas no comprobaron ni garantizaron que se cumpliera con informar a los actores acerca del tipo de tratamiento ni de la existencia de otros, al asumir los comprometidos contractualmente, ni de los riesgos de complicaciones derivado de ello.
Y mucho menos que, tratándose de un angioma de tipo incidental que no evidenciaba datos de tener una “complicación actual”, se hubiera informado a los actores aquello que aconseja la bibliografía que citan y resultados de investigaciones de la especialidad acerca de la necesaria indagación previa de la “historia del aneurisma”, es decir, el crecimiento o no de su tamaño, ya que el riesgo de ruptura es diferente en cada persona.
Máxime cuando en el caso, no concurrían los factores que pudieran avalar el inicial tratamiento de tipo invasivo, que dependían de la paciente, al tratarse de una mujer joven, sana y sin antecedentes de patologías con incidencia en la ruptura (hipertensión, diabetes, tabaquismo, etc) ni para descartar como tratamiento el inicial seguimiento de tipo conservador por medio de la observación de su evolución.
E incluso se omitió compatibilizar lo prescripto también en la bibliografía acerca del factor psicológico al que queda sometida la persona a la que se le informa que tiene angiomas cerebrales, desde que el conocimiento de las consecuencias de su patología, influye en su conducta a favor del tratamiento endovascular que sugerido.
4.- Todo lo expuesto fue lo corroborado en el dictamen de perito neurocirujano (fs. 755/757):
“3)CONSIDERACIONES MEDICO-LEGALES:
La paciente C., S. M., consultó inicialmente por síntomas y signos secundarios en rostro, si bien sin relación directa con la patología vascular presentada, motivo el screening encefálico que diagnosticó la presencia de aneurismas cerebrales incidentales”.
“El aneurisma cerebral, es una debilidad en un punto determinado de un vaso sanguíneo cerebral que, sostenido en el tiempo (años) por la acción del flujo sanguíneo cerebral (además de otros factores evaluados más adelante), evoluciona a la formación de un saco aneurismático, compuesto por alguna de las capas del vaso sanguíneo originante, por lo cual sus paredes, son más débiles y, por ende, con probabilidad de rupturas de las mismas, hemorragias de distintos grados, que van desde un pequeño sangrado con síntomas que permiten al paciente hacer la consulta, hasta hemorragias con alta mortalidad”.
“Destacamos entonces, según su evolución, dos grandes tipos de aneurismas: Aneurismas no complicados o incidental (A I.): cuando no hay ruptura aneurismática y, por ende, no hay hemorragias intracraneales, sino que suelen ser asintomático y son diagnosticados con métodos complementarios ante el estudio de síntomas neurológicos ajenos a la patología vascular. Aneurisma complicado o accidentado: cuando ocurre la ruptura del saco aneurismático con la consecuente hemorragia, tipo subaracnoidea, intraparenquitamosa cerebral, o intraventricular. La aneurismas cerebrales incidentales tienen una frecuencia, según algunos trabajos, entre el 1 y el 4% de la población general. Su diagnostico casual en incremento con las nuevas técnicas neurorradiológicas disponibles como la tomografía computada (TAC), la resonancia magnetica (IRM) y los estudios angiográficos no invasivos como son la angioRM y la AngioTAC”.
“En el estudio de la evolución natural de esta patología vascular, puede un aneurisma incidental complicarse, según trabajos publicados presentan un riesgo de sangrado de 0,15% a 8,6% anual, variando según características morfológicas del saco aneurismático (localización, forma, tamaño, crecimiento) como también del paciente (edad, presencia de factores de riesgo como hipertensión arterial, diabetes, hipercolesterolemia, tabaquismo, entre otros). Cuando se produce la ruptura aneurismática, genera en la mayoría de los casos, un volcado de sangre al espacio subaracnoideo..denominandose hemorragia subcaracnoidea (HSA). La HSA, representa un evento neurológico con alta morbi-mortalidad, dependiendo del volumen del sangrado inicial y de la localización del aneurisma, que puede ser desde pequeños goteos de sangre y limitarse al espacio subcarocnoideo hasta hemorragias masivas intracerebrales. Recientes estudios, estiman que la HSA, presenta una mortalidad del 50% incluyendo que el 10% al 15% de estos, mueren antes de ingresar a un centro asistencial”.
“Existen tres tipos principales de tratamientos bien diferenciados para los aneurismas incidentales: Tratamiento conservador: no realizar procedimientos invasivos, controles clínicos y con estudios de imágenes en forma periódica. Tratamientos neuroquirúrgicos: colocación de clip en el cuello del aneurisma a través de neurocirugía a cielo abierto. Tratamiento endovascular: embolización del aneurisma por cateterismo, según características del aneurisma a través coils, balón y/o reconstrucción con stent. Estos dos últimos tratamientos mencionados, son invasivos y, como todo procedimiento invasivo, conllevo riesgos de presentar complicaciones; si bien, los procedimientos endovasculares, por su característica presenta menos probabilidad de presentar complicaciones que una neurocirugía convencional (tanto riesgo neurológicos como así también menos generales por requerir menor tiempo de internación), no está exento de presentarlos y, según la bibliografía actual, se describen: Complicaciones locales a sitio de punción: dolor local, infección. Complicaciones neurológicas: secundarios o fenómenos tromboembólicos, hemorragias por rupturas del saco aneurismático, recanalización del aneurisma (este último de aparición tardía). Complicaciones con relación a la anestesia: dependiendo del estado clínico general, alergias al medio de contraste, patologías clínicas previas, otros”.
“Dentro de las complicaciones neurológicas, los fenómenos tromboembólicos, se describen en la literatura como uno de los más frecuentes (4,7 a 12,5% según distintos autores), siendo en menor medida, las rupturas del saco aneurismático con sangrado intracerebral (0,7 a 4,1%) en aneurismas no accidentados”.
“De todas maneras, este procedimiento endovascular, es en la actualidad, dentro de la práctica neuroquirurgica vascular, el de mayor indicación y realización para las malformaciones aneurismáticas del árbol vascular cerebral, siendo de primera indicación, relegado al clipado quirúrgico a casos de contraindicaciones del cateterismo, generalmente por las características morfológicas y funcionales del saco aneurismático”.
“Considerando,
*el aumento de casos de AI en la consulta diaria debido al avance en estudios médicos complementarios,
*el riesgo anual y acumulativo de sangrar que tienen estos aneurismas,
*la alta morbilidad y mortalidad que genera la HSA aneurismática y con la consiguiente disminución de expectativas de vida en el portador de esta malformación vascular, conlleva a que la mayoría de los aneurismas no complicados deben evaluarse la indicación de tratamiento preventivo, pero la decisión final terapéutica debe ser siempre “consensuada” con el paciente, por ser una patológica asintomática con “probabilidad” de riesgos, que dependerán de cada caso en particular, dado que al momento de tomarla se tienen en cuenta, por un lado los factores propios del paciente, como su edad, estado clínico, y su perspectiva de vida, y por el otro, factores inherentes al aneurisma, debido a que el riesgo de ruptura difiere para cada caso en particular según la morfología del aneurisma, no siendo menor el factor psicológico del paciente al saber la gravedad de la patología del cual es portador (aun siendo asintomático), que pueden influir en la conducta a favor del tratamiento.”
“Todo esto, enfrentados a terapias invasivas con, también “probabilidad de riesgos”, hace que, con frecuencia la decisión de tratamiento es electiva, y/o como se denomina, consensuada entre médico y paciente, ya que no tiene indicación médica absoluta (como ocurre en aneurismas complicados por hemorragias).
DECISION DE TRATAMIENTO CONSENSUADO
Riesgo de Complicación vs. Riesgo de Complicación
Aneurismática Futura por el tratamiento
“Por todo lo antes descripto, la indicación y realización del tratamiento de aneurisma cerebrales incidentales por medio endovascular, no está contraindicada en forma absoluta, por lo cual, ante este diagnostico, técnicamente el tratamiento fue correctamente indicado, si bien desconociendo este perito los acuerdos previos Médico-paciente, en cuanto información de objetivos del procedimiento, características, alternativas terapéuticas, riesgos de complicaciones, evolución y pronostico, toda vez que no hay constancias en el expediente de fichas medicas que conste esta información, ni en historia clínica a través de evoluciones previas procedimiento ni en consentimiento informado avalado a través de la firma de la paciente que se le realizara la cirugía”.
“CONCLUSIÓN: la paciente C. presentó en 2014 una malformación vascular cerebral, consistente en aneurisma de la arteria cerebral media derecha, cuyo tratamiento indicado y realizado, fue acorde y siguiendo la lex artis, toda vez que se apegó a la literatura neuroquirúrgica actual, presentando una complicación vascular en relación directa al procedimiento realizado, el cual se encuentra dentro de los riesgos inherentes al mismo, descripto en la bibliografía, no habiendo constancia de lo convenido entre la profesional interviniente y la paciente, en cuanto a información de todo lo concerniente a la cirugía endovascular que se le realizó” (el subrayado es propio).
5.- El dictamen también refiere que “En el año 2015, concurrió a la consulta en Instituto Fleni (Buenos Aires), le solicitaron arteriografías cerebrales de control, realizada en abril de 2015 y octubre de 2015, sin aneurisma residual, persistencia de otros aneurismas ya conocidos … no surgieron nueva embolización de otros aneurismas por el pequeño tamaño presentado en el momento” (fs. 753vta).
6.- En el mismo sentido la propia bibliografía que cita la accionada al contestar la demanda: Miguel Robles, Luis Lemme –Plaghos, Silvia Garbugino, Walter Casagrande, Julio Fernández, en Tratamiento endovascular de aneurismas cerebrales asintomáticos, con motivo del “Análisis de una serie de 118 casos” (Rev. Argent. Neurocir. V. 23, n.1 Ciudad Autónoma de Buenos Aires, ene./mr. 2009) aconseja:
“La indicación de su tratamiento preventivo deberá efectuarse sólo luego de la evaluación de los riegos de morbimortalidad, que deberán ser menores a los de su historia natural”.
“Y donde a partir de dichas experiencias se comprobó luego de los tratamientos:
“a)Isquemia confirmada por TAC: 5 casos (3 casos cursaron con hemiparesia y afasia transitorias y 2 casos sin repercusión clínica)
b)Sangrado: 1 caso (paciente con deterioro del sensorio una hora postembolización que se realiza TAC de cerebro que muestra HSA en cisterna perimesencefálica; la angiografía no evidenció causa de sangrado y la paciente quedó con parafasia definitiva)
c)Hematoma en el sitio de punción: 1 caso en el músculo psoas sin repercusión clínica.
d)Estenosis de segmento supraclinoideo carotídeo derecho asociado en respuesta a la colocación de Stent sin repercusión clínica.
Por tanto la morbilidad total inherente al procedimiento considerando la muestra de 96 pacientes fue de 8 (8,3 %) casos dividiéndose en:
a)Transitoria: 5 (5,2%) casos (3 hemiparesia y afasia y 2 casos de hemiparesia).
b)Definitiva: 3 (3,1 %) casos (1 caso de hemiparesia, 1 caso de hemianopsia y 1 caso de parafasia).
En base al análisis de nuestros resultados, coincidimos con las pautas terapéuticas propuestas por R. Komotar para el manejo de los ANR quien propone:
1) aneurismas incidentales menores de 5 mm deberían ser manejados conservadoramente;
2) aneurismas incidentales mayores de 5 mm en pacientes de hasta 60 años de edad debería considerarse seriamente el tratamiento del mismo;
3) aneurismas incidentales mayores de 10 mm en pacientes de hasta 70 años de edad deberían ser tratados.
Además el autor propone tener en cuenta que el crecimiento (menor 1 mm), forma (multilobulado), condiciones genéticas previas (poliquistosis renal, Marfan, Ehlen Danlos) y antecedentes de HSA (por ruptura de otro aneurisma asociado), incrementan el riesgo de ruptura. Otros autores consultados coinciden con esta postura observándose similitud con nuestras indicaciones respecto al manejo de los ANR16-19.
De todas maneras recalcamos que la decisión de tratar un ANR dependerá de cada caso en particular y al momento de tomarla habrá que tener en cuenta por un lado factores dependientes del paciente como son su edad, estado clínico y su perspectiva de vida. Por otro lado están los factores inherentes al aneurisma como son tamaño, forma, localización y crecimiento del mismo, ya que el riesgo de ruptura difiere para cada caso en particular. Cabe aclarar que el factor psicológico del paciente al saber la gravedad de su patología, puede influir en la conducta a favor del tratamiento.
La experiencia y los resultados del equipo tratante también deben ser tenidos en cuenta al momento de optar por una conducta en la que los riesgos de morbimortalidad inherentes al tratamiento por este equipo deben ser menores que los propios de la historia natural de la enfermedad.” (el resaltado y subrayado me pertenecen).
7.- Aporta al análisis la existencia de publicaciones especializadas donde se da cuenta que los aneurismas incidentales y sin tratamiento, presentan un riesgo de sangrado de 0,15% a 8,6% anual, avalado por el perito en su dictamen de fs. 755vta.
A la vez las accionados produjeron prueba que informa que la Dra. V. intervino en 49 tratamientos de aneurismas, de los que, en 6 de ellos resultó el fallecimiento de la paciente (óbitos) (fs. 626) lo que representa el 12,24%, resultando mayor el porcentaje de muerte que se concrete el riesgo que de que ocurra un sangrado por seguir un tratamiento conservador.
En consecuencia, aún cuando hayan sido 40 los de tipo cerebral y sin otras precisiones, semejante información no podría serle ajena a aquella persona que tiene que decidir cuando se le indica dicho tratamiento como adecuado, beneficioso u oportuno.
Y particularmente si cuando, según los hallazgos, los aneurismas de la actora eran “sin signos de complicación actual” (fs. 14).
8.- En función de lo señalado en el párrafo anterior, así como por ser un tratamiento de tipo invasivo y programado, tampoco pudo eludirse que el consentimiento informado fuera otorgado personalmente por la propia paciente, de conformidad a lo establecido en el art. 5º de la Ley 26529, al no concurrir ninguna de las excepciones reguladas en su art. 9º.
A su respecto, de la declaración del testigo S., cuando afirma que la actora le comentó que estaba segura de operarse, en manera genera convicción de certeza acerca del conocimiento y aval previo a las circunstancias que convergían en el caso relativas al derecho relacionado con consentimiento informado; ni mucho menos deducir que con los presupuestos reunidos en el caso, tratándose de un tratamiento programado –y no de urgencia- la ley habilite recurrir a la prueba de presunciones.
Las accionadas pretenden justificar que se brindó la información por la concurrencia al tratamiento cuando “ninguna actividad material puede ser cumplida en la esfera vital de un sujeto sin un consentimiento que esté, además justificado. En efecto, la aquiescencia, por sí sola, no es suficiente para legitimar un atentado a la propia integridad psicofísica. El orden público corporal tiende no sólo a la tutela del individuo rente a las agresiones de un tercero, sino, incluso, a las que se materializan con la aquiescencia del propio consintiente. Por ello, el consentimiento resultaría ineficaz si no estuviera justificado por fines razonables (v.gr., afectivos, terapéuticos, científicos, humanitarios) y proporcionales al acto” (conf.Miguel Federico De Lorenzo, Consentimiento e integridad física-Rev.de Derecho de Daños –Daños a la Salud, Edit. Rubinzal Culzoni, 2011-3-p.123/124).
9.- De todas formas, el instrumento bajo análisis, entregado en copia a los actores dentro de la historia –fs. 286- no posee identificación propia que permita tenerlo por incluido dentro de la cronología que sigue la historia clínica.
Y se puede advertir que no coincide totalmente en su contenido con aquel remitido a la aseguradora SMG Seguros el día 15 de junio de 2016 -aportado en el responde con el sello de recepción del 15.06.2016 (fs. 447vta)- que posee en su margen derecho la numeración “000001” que no luce en aquel.
10.- De lo expuesto y analizado resulta que siendo un tratamiento de tipo invasivo y que la patología no tenía signos de complicación actual, la médica tratante debió probar -y no lo hizo- que cumplió con el deber de informar a la paciente de manera clara y precisa sobre la naturaleza y objetivo del tratamiento propuesto, sus beneficios, las alternativas posibles y sus riesgos, comprendiendo este último considerar: su naturaleza, su magnitud, la probabilidad de que se materialice y la inminencia de la posibilidad de la materialización.
La conducta ilícita y mala praxis se comprobó desde el inicio, porque antes de someterse al tratamiento indicado, la actora estuvo impedida de conocer sus consecuencias y sus riesgos, es decir, no se respetó su derecho a participar en la decisión, aceptando o no lo prescripto, cuando además existían otras alternativas terapéuticas, como en el caso era la de observación, menos invasiva, incluso recomendada por la bibliografía y adecuadas a los restantes antecedentes que presentaba el caso.
La culpa por negligencia al omitir realizar del consentimiento informado, radica en que la paciente no tuvo la posibilidad de decidir no hacer el tratamiento sugerido y evita los graves riesgos que existían de que se produzca la incapacidad que actualmente padece.
En tal contexto se comparte el cuestionamiento de la actora acerca de que carece de asidero como argumento ni indicio justificante o excluyente de la antijuridicidad incurrida, la circunstancia de que no se hubiera manifestado en la demanda que de haber conocido los riesgos del tratamiento, no hubiera dado su consentimiento, porque más allá de que nada de ello se extrae del texto, representa contradecir el núcleo o la razón de ser del consentimiento informado desde la más actual perspectiva de la relación médico paciente, que:
“es desequilibrada por su propia naturaleza, hay que es le profesional quien tiene la aristocracia del conocimiento y, por lo general, se enfrenta a un profano, en términos del saber médico. Fue esa aristocracia la que por siglos le atribuyó al médico toda la autoridad para disponer respecto de la salud del paciente, pues, según el “modelo de medicina de autoridad”, era el médico quien conocía el mejor y más adecuado modo de curar a sus enfermos y preservar su vida. De alguna manera, el juramento hipocrático refleja ese modelo de medicina. Nuestra preocupación debe ser evitar, en la medida de lo posible que a todas esas debilidades se agregue la debilidad jurídica por la imposibilidad del paciente de ejercer plenamente sus derechos personalísimos. Sin dudas, la difusión lenta pero persistente del “modelo de autonomía”, impulsada por los estudios de Bioética, ha logrado nuevos paradigmas. El médico autolimita su poder, de modo que, acatando el principio de autonomía, se obliga respetar la voluntad del paciente. El nuevo modelo tiene en cuenta los valores y creencias del enfermo como la principal consideración en la determinación de las responsabilidades morales del médico; si los valores del pacientes enfrentan con los de la medicina, la responsabilidad fundamental del médico estriba en respetar y facilitar una autodeterminación del paciente sobre su destino médico” (Noemi Lidia Nicolau, Acerca de los derechos del paciente y de la relación médico–paciente p.87/88).
Deriva improcedente semejante razonamiento también porque es equiparable a justificar que un conductor de un rodado que atropelló a un peatón en la vía pública sólo reparare el daño que provocó en la medida de haber violado la señal del semáforo porque la víctima en su demanda no expresó que hubiera desistido del cruce de haber conocido la posibilidad de que aquel no la respetara.
De todas formas, nada de ello procede inducir del contenido de la demanda, sino todo lo contario, desde que allí se reseña el tratamiento que recibe en el Instituto FLENI, a través de la observación de los aneurismas con sucesivas angiografías digitales (09.04.2015 y 20.10.2015), conforme prescripciones por las que “los aneurismas del tamaño de los que tiene la Sra. Celada, no se deben embolizar, pero si controlar su evolución y sólo si se presentan alteraciones o aumento de su tamaño, contemplar la alternativa de la colación de un stent” (fs. 361 y vta).
El perito neurocirujano observó también que “En el año 2015, concurrió a la consulta en Instituto Fleni (Buenos Aires), le solicitaron arteriografías cerebrales de control, realizada en abril de 2015 y octubre de 2015, sin aneurisma residual, persistencia de otros aneurismas ya conocidos … no surgieron nueva embolización de otros aneurismas por el pequeño tamaño presentado en el momento” (fs. 753vta).
Lo reseñado no sólo acredita respecto a la errónea conclusión que se extrae de los términos de la demanda, sino también, y muy especialmente, que desde el inicial diagnóstico de 2014 hasta que se realizó la pericia en el año 2019, los actores probaron que la patología por los aneurismas no había requerido de otro tratamiento que no fuera el de tipo “conservador” (fs. 758 punto 4).
11.- Con ello, y sin perjuicio de lo que se analizará a continuación respecto a la responsabilidad médica respecto al tratamiento inicial y prestaciones subsiguientes, por tratarse de la médica tratante, la Dra. V., responde por las consecuencias dañosas que generó que la actora perdiera dicha chance de decidir la aceptación o el rechazar la práctica.
Al igual que la Clínica de Imágenes S.A., centro prestador donde se realizó la práctica de embolización cerebral, porque además de las derivaciones de la obligaciones contractuales por la asistencia pactada, asume la garantía tácita de seguridad hacia los pacientes.
En este sentido “No puede tenerse por otorgado el consentimiento informado si el sanatorio demandado se limitó a expedir un formulario preimpreso que contiene expresiones estandarizadas o genéricas, sin indicar el diagnostico, el tratamiento ni las posibles alternativas que pudieran acontecer, por cuanto dichas omisiones impiden al paciente tomar libremente la decisión de continuar o no adelante con la propuesta que le efectúa el profesional” (CNCiv., sal M, 8.6-2009, “L.,D.c/C., A.V. y otros “ (p. 612).
Se ha dicho que la pérdida de una posibilidad o chance constituye una zona gris o limítrofe entre lo cierto y lo incierto, lo hipotético y lo seguro; se trata de una situación en la que media un comportamiento antijurídico que interfiere en el curso normal de los acontecimientos de forma tal que no se podrá saber si el afectado habría o no obtenido una ganancia o evitado una pérdida de no haber mediado ese hecho antijurídico. O sea, para un determinado sujeto había posibilidades a favor y en contra de obtener o no cierta ventaja, pero un hecho de un tercero le ha impedido tener la oportunidad de participar en esas probabilidades. Privar de esa esperanza, de esa posibilidad, conlleva un daño, aun cuando pueda ser dificultoso estimar la medida de ese daño porque lo frustrado, lo perdido es la chance y no el beneficio esperado. Coexisten pues (a) un elemento de certeza (de no mediar el evento dañoso el damnificado habría mantenido la esperanza) y al mismo tiempo, (b) un elemento de incertidumbre, ahora definitiva, cual es si manteniéndose la situación de hecho que era el presupuesto de la chance, la ganancia se habría obtenido realmente (Trigo Represas, F. A.-Pérdida de la chance de curación y daño cierto, secuela de mala praxis, LL 1986-C-34, reproducido en su libro Reparación de daños por mala praxis médica, Hammurabi, Bs. As., 1995, pag. 237 y sgts., citado por Aída Kemelmajer de Carlucci -Reparación de la chance de curación y relación de causalidad adecuada, en Relación de causalidad en la responsabilidad civil, Revista de Derecho de Daños, T. 2003-2 Rubinzal Culzoni, pág. 248).
En función de lo expuesto, se confirma la sentencia de grado respecto a que la Dra. V. y la Clínica de Imágenes S.A. respondan por las consecuencias dañosas generadas a la actora por perder la chance de decidir la aceptación o el rechazo la práctica.
12.- La Fundación Médica de Río Negro y Neuquén concurre con la responsabilidad aquí endilgada a la Dra. V., tratándose del establecimiento señalado por la profesional para que la actora continúe la asistencia en el postoperatorio, y quienes independientemente de las citadas derivaciones por obligaciones pactadas, también asumieron garantizar la seguridad de sus pacientes consintiendo sus antecedentes en cuanto a la modalidad de su cumplimiento.
B.- En relación al daño extra patrimonial admitido en la sentencia de grado con sustento en los padecimientos espirituales de la actora derivados del incumplimiento al deber de información y el monto de la reparación ($1.000.000). las accionadas cuestionan su procedencia y cuantificación.
A su respecto, vale citar que independientemente de la demostración de las consecuencias psicofísicas sufridas por la paciente con motivo del vínculo que mantuvo con las accionadas, en el caso la responsabilidad se atribuye por la mala prestación de una actividad a la que alguien está obligado en razón del contrato.
Luego, acerca de la reparación de los daños, entendido como la lesión a un derecho o un interés que tenga por objeto la persona, conforme el art. 1737 del CCyC, y su indemnización, que incluye “especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas” (art. 1738) y en lo que resulta de interés para el presente, el art. 1741 reconoce que: “Está legitimado para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales el damnificado directo. … El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas”.
Así, tratándose de una consecuencia necesaria e ineludible de la violación de alguno de los derechos de la personalidad de la persona humana, a tal fin resulta suficiente reconocer la transgresión, que el viejo art. 522 del C.Civil describía como “la índole del hecho generador de la responsabilidad”, para que de acuerdo con las “circunstancias del caso” el Juez quede habilitado para establecer objetiva y presuntivamente el agravio moral; ello sin perjuicio de su contenido estrictamente subjetivo (o espiritual), al que la doctrina lo reconoce como una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de las capacidades de entender, de querer y de sentir -que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquel en que se encontraba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial (BUERES, Alberto J., Revista de Derecho Privado y Comunitario, Ed. Rubinzal Culzoni, vol. "Daños a la Persona", pág. 237/67, El Daño moral y su conexión con las lesiones a la estética, la sique, a la vida de relación y a la Persona en general), y con mayor expansión conceptual y funcional, por el que "la modificación disvaliosa del espíritu proyecta sus efectos con amplitud hacia ámbitos específicos de la subjetividad de la víctima, como su capacidad de entender, querer o sentir. Así, el daño moral supera el ámbito de lo meramente afectivo, de los sentimientos, y proyecta también sus efectos hacia otras zonas de la personalidad que merecen debida protección: la capacidad de entender y la de querer" (PIZARRO, Ramón Daniel, "Daño Moral — Prevención / Reparación / Punición", pág. 86 a 89; PIZARRO, Ramón Daniel y ROITMAN, Horacio "El daño moral y la persona física" en Revista de Derecho Privado y Comunitario, volumen "Daño a la Persona", Ed. Rubinzal Culzoni, pág. 215/235), mientras Matilde Zavala de González, comparte esta visión amplia, al no limitarlo a la órbita afectiva o de los sentimientos, proyectándolo también a la vida intelectual y volitiva, como componentes de la dimensión espiritual de la persona (Código Civil y normas complementarias, BUERES-HIGHTON, comentario art. 1078 CC, pág. 169/84).
En el caso, la responsabilidad endilgada a las accionadas, profesional médica y prestatarias de servicios vinculados -como se anticipara- está conectada con la satisfacción de un interés extrapatrimonial de la actora que como paciente concurrió para mejorar su condición de salud, ocasión en que se comprobó el incumplimiento de las accionadas, haciendo que semejante afectación de tipo permanente, configure directamente daño extrapatrimonial.
Luego, la remisión de la sentenciante de grado al dictamen de la perita psicóloga (fs. 583/586, 621 y 622), respecto a que la actora posee características desadaptativas de la personalidad como empobrecimiento general de las funciones yoicas, detrimento de la autoestima, deficitario intercambio con el medio ambiente, resultan antecedentes no controvertidos que resultan suficientes para concluir en la procedencia de la reparación del daño extrapatrimonial.
En cuanto al agravio por el monto reconocido, comparto la doctrina que destaca que el daño extrapatrimonial ha de ser reparado a tenor de su contenido estrictamente subjetivo (o espiritual) y acepta que se interprete que hay una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de las capacidades de entender, de querer y de sentir -que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquel en que se encontraba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial. (BUERES, Alberto J., Revista de Derecho Privado y Comunitario, Ed. Rubinzal Culzoni, vol. "Daños a la Persona", pág. 237/67, El Daño moral y su conexión con las lesiones a la estética, la sique, a la vida de relación y a la Persona en general).
De modo coincidente opina Daniel Ramón Pizarro, para quien con una notable expansión conceptual y funcional de la noción de daño moral, que ha superado definitivamente el rígido molde del pretium doloris expandiendo sus alcances a todas las facetas que hacen a la espiritualidad de la persona humana, cualquiera sea la génesis del detrimento. De allí que "la modificación disvaliosa del espíritu proyecta sus efectos con amplitud hacia ámbitos específicos de la subjetividad de la víctima, como su capacidad de entender, querer o sentir. Así, el daño moral supera el ámbito de lo meramente afectivo, de los sentimientos, y proyecta también sus efectos hacia otras zonas de la personalidad que merecen debida protección: la capacidad de entender y la de querer" (PIZARRO, Ramón Daniel, "Daño Moral — Prevención / Reparación / Punición", pág. 86 a 89; PIZARRO, Ramón Daniel y ROITMAN, Horacio "El daño moral y la persona física" en Revista de Derecho Privado y Comunitario, volumen "Daño a la Persona", Ed. Rubinzal Culzoni, pág. 215/235).
Merece también destacarse, en este sentido, el pensamiento de Matilde Zavala de González, quién también participa de esta visión amplia del daño moral, al no limitarlo a la órbita afectiva o de los sentimientos, proyectándolo también a la vida intelectual y volitiva, como componentes de la dimensión espiritual de la persona (Código Civil y normas complementarias, BUERES-HIGHTON, comentario art. 1078 CC, pág. 169/84).
A tenor de lo expuesto, sumado a lo informado por la perita psicóloga, cabe tener en cuenta la entidad de la minusvalía generada, los días de internación y tratamientos de rehabilitación, de tal forma que lo fijado en la sentencia de grado ($1.000.000) resulta ajustado como suficiente considerando que le permitirá obtener una satisfacción sustitutiva y compensatoria del padecimiento destinándolo a realizar un viaje de esparcimiento de al menos 30 días en países regionales, o en su caso, adquirir bienes para ocupar en sus momento de ocio junto a aquellos.
En consecuencia se rechazan las apelaciones y se confirma lo resuelto en la sentencia por el rubro.
II.- Abordando en forma conjunta el primer y tercer agravio de la actora relacionado con la responsabilidad por la mala praxis médica en la actuación de la médica especialista en neurocirugía y de las instituciones médicas en que se llevaron a cabo el tratamiento y sucesivas intervenciones, señalando que de ello derivó el proceso hemorrágico incapacitante, con conexión causal suficiente con el daño que representa la incapacidad generada a la paciente, particularmente en la etapa posoperatoria hasta que se le dio el alta el 06.12.2011.
Y ello en función a lo conceptualizado como doctrina por el Tribunal Superior de Justicia del Neuquén en la causa "CAMPANO NORMA ESTHER C/ BARADELLO DANIEL PÍO Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS” (Expte. N° 184- Año 2009 ACUERDO N° 11 de fecha 03 de septiembre de 2012):
Es dable señalar que la responsabilidad médica es la obligación que tiene todo profesional del arte de curar de responder por las consecuencias nocivas, es decir, por los daños, que ha provocado a través del ejercicio de su profesión (cfr. TRIGO REPRESAS, Félix A., Tratado de la Responsabilidad Civil, Ed. La Ley, T II., pág. 678, Buenos Aires, 2004).
Ello se encuentra sometido a los principios de la responsabilidad civil en general y surge de la relación médico- paciente que es de naturaleza contractual.
El médico debe poner a disposición del paciente todos los medios a su alcance, sus conocimientos, habilidades y los cuidados requeridos por el cuadro de la enfermedad, para lograr su curación o mejoría, lo que incluye un diagnóstico correcto y una terapéutica eficaz desde el momento en que se inicia su relación hasta su extinción.
Sentado lo anterior, cabe señalar que en doctrina se ha instalado una distinción entre obligación de medio y obligación de resultado. Por la primera, se entiende aquella que sólo impone diligencia y aptitud para cumplir las medidas que normalmente conducen a un resultado, pero sin asegurar la obtención de éste. Por la segunda, la obligación que compromete un resultado determinado.
Así, la culpa de los médicos está gobernada por las reglas generales del artículo 512 del Código Civil, debiendo la Judicatura meritar en concreto la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, tiempo y lugar. Todo ello, a la luz del Art. 902 del Código Civil.
Estas pautas a su vez deben compararse con el obrar ideal de un médico prudente del tipo al que pertenezca el deudor.
La obligación que incumbe al médico implica su recurso a los medios que la ciencia pone a disposición en el día de la prestación o a los que un médico de determinada categoría debe normalmente conocer.
En este sentido, cabe remarcar, que el médico debe actuar con prudencia y diligencia comunes, pero bien entendido que cuanto mayor sea el deber de actuar de ese modo y con pleno conocimiento de las cosas, mayores serán las consecuencias que resultan de sus hechos. Es decir que, tratándose el demandado de médico especialista, mayor es la responsabilidad que asume, porque dada su aptitud puede estar en mejores condiciones para advertir las consecuencias de un mal y donde exista un peligro potencial, mayores son las precauciones que debe tomar (conf. voto del Dr. Massei).
Por tal razón, resulta necesario para su configuración: un daño causado, antijuridicidad del obrar médico, relación de causalidad -entre la acción u omisión y el daño- y la presencia de un factor de atribución de dicha responsabilidad.
Ahora bien, la existencia de culpa es un requisito fundamental para que el daño causado sea susceptible de reparación. Este criterio tiene sustento en la previsibilidad de las consecuencias perjudiciales y se configura cuando no se ha previsto lo que era previsible o cuando previsto no se han tomado las medidas necesarias para impedir el daño o se ha afrontado voluntariamente la posibilidad de que éste se produzca. Su caracterización entonces requiere de la concurrencia de dos presupuestos: a) la posibilidad de previsión y b) la aptitud suficiente para que esa contingencia exista.
En cuanto a la apreciación de la culpa, corresponde su valoración en concreto, sobre la base de la naturaleza de la obligación y de las circunstancias de persona, tiempo y lugar (Art. 512 del C.C.) (Voto del Dr. Kohon en la misma causa).
Como también aplicable al caso, el desarrollo doctrinario del Dr. Marcelo López Mesa contenido en su obra “La medicalización de la vida y los dos campos de la medicina - La medicina terapéutica o hipocrática y la medicina embellecedora o perfectiva: obligaciones del médico en cada una y responsabilidades consecuentes” (Publicado en la “Revista Jurídica Internacional”, Editorial IJ, Número 2, Fecha: 17-02-2021 - Cita: IJMVIII-14), por el que luego de dejar sentado que el compromiso del médico es “a utilizar todos los medios de que intelectualmente disponga y todos los instrumentos que resulten adecuados para el logro de esa curación, describe lo que comprende dicha “obligación de medios”:
“1)la utilización de todos los elementos que conozca la ciencia médica, de acuerdo con las circunstancias y estado de salud de un paciente concreto;
“2)la información al paciente o a los familiares del mismo, del diagnóstico, pronóstico, tratamiento y riesgos de su cuadro;
“3)la continuidad del tratamiento hasta el alta o la atención de su dolor y evolución, si su situación no tuviera curación y
“4)el cumplimiento de la obligación de seguridad, que conlleva diversos deberes conexos, como no exponer al paciente a riesgos innecesarios o desproporcionados con el fin buscado.
Y destaca que la mala praxis no es el único supuesto de responsabilidad médica:
“La responsabilidad civil del galeno ha quedado identificada en el imaginario popular como un caso de mala praxis, como si se tratara de nociones interdefinibles y el caso es que, en la actualidad, no todo supuesto de responsabilidad médica involucra un problema de mala praxis; puede tratarse perfectamente de un caso de defecto informativo, de violación del deber de secreto, de falta de consentimiento informado, etc. (véase Ley N° 26.529 de Derechos del Paciente y su modificatoria, Ley N° 26.742).
“La mala praxis implica un ejercicio imperito o inidóneo de una actividad, en este caso médica.
“Normalmente, esa inidoneidad o impericia se traduce, en el ámbito jurídico, en la carencia de diligencia (art. 1725 CCCN), que se plasma en la toma de decisiones inapropiadas a la naturaleza de la prestación debida o inoportunas, lo que hace que el contenido de la praxis no sea conforme o compatible con la obligación asumida por el médico, sino que exhiba un déficit en su actuación, sea por acción u omisión.
Así “… Lo que configura la mala praxis es el obrar desajustado a un deber jurídico emanado de una norma legal o en el deber general de no dañar o a una obligación basada en una estipulación contractual previa.
“Se trata de un caso de antijuridicidad que, al concretarse en un daño en adecuada relación causal con una conducta culpable o negligente amerita un juicio de reproche, lo que da nacimiento a un supuesto de responsabilidad civil.
“… Y deben distinguir las dos clases de medicina que existen al presente, así como las dos responsabilidades civiles de diverso sesgo, al que ellas pueden dar origen.
“La línea divisoria entre ellas está trazada por la imprescindibilidad de la práctica o, más fácilmente, su necesidad terapéutica, que es el elemento axial, que permite distinguir dos campos diversos dentro de la medicina:
a)el de la medicina terapéutica o curativa; y
b)el de la medicina perfectiva, satisfactiva o embellecedora.
Acerca de la necesidad terapéutica y sus efectos sobre la obligación del médico, expresa que:
“La necesidad terapéutica es la exigencia de realizar determinada práctica para mantener la vida, integridad física o buena salud del paciente. Y suele ella definirse por la negativa, cuando en caso de no realizarse esa práctica la vida del paciente podría perderse o perder éste una función o ver notoriamente agravado su estado de salud, entonces existía necesidad terapéutica de realizar tal práctica. La necesidad terapéutica bonifica el acto médico.
“Cuando la hay, el médico asume obligaciones de medios, dado que juega allí su obligación deontológica y legal de preservar la salud e integridad de la víctima.
“En estos términos parece expresarse el último párrafo del art. 59 CCC: “Si la persona se encuentra absolutamente imposibilitada para expresar su voluntad al tiempo de la atención médica y no la ha expresado anticipadamente, el consentimiento puede ser otorgado por el representante legal, el apoyo, el cónyuge, el conviviente, el pariente o el allegado que acompañe al paciente, siempre que medie situación de emergencia con riesgo cierto e inminente de un mal grave para su vida o su salud.
De ello extrae como corolarios que resultan de interés en el presente:
“b)Si la situación no es urgente o la práctica médica no fuera terapéutica, además de urgente, no podrían ninguno de los legitimados alternos prestar consentimiento válido por otro a una práctica no terapéutica (art. 59 CCC in fine, a contrario sensu).
“… g)Pero en verdad la falta de información suficiente o incluso de consentimiento no genera por sí sola y en forma automática la responsabilidad del médico.
“h)La doctrina del consentimiento informado tiene su fundamento en el respeto por la libertad del paciente, quien cuenta con el derecho a decidir sobre su propio cuerpo. Obvio es que, para tomar esa decisión con discernimiento, intención y libertad, el paciente -o, en su caso, su representante o algún familiar- debe estar, cuanto menos, adecuada y suficientemente informado sobre la naturaleza, los alcances, la necesidad, la utilidad o beneficio y los riesgos del tratamiento o práctica médica a realizar, como asimismo sobre la existencia de medios alternativos al propuesto[31].
“i)Es más, así como el mero consentimiento informado no basta para legitimar toda intervención quirúrgica, siendo posible que el médico se torne responsable, aun contando con autorización del paciente, si el mismo fuera inválido o ineficaz[32]; por lógica consecuencia, su falta tampoco compromete automáticamente o en forma inexorable la responsabilidad del médico, aun cuando deja a éste en una posición delicada[33].
“Echa de verse así que la necesidad terapéutica bonifica la actuación del médico y puede hacerlo irresponsable aún en supuestos en que no ha obtenido los resultados prometidos, siempre que su actuación haya sido diligente.
“… De la recta interpretación del art. 59 CCC y a la luz de nuestro voto ya citado, queda claro entonces que:
“a)la falta de información al paciente, al igual que la ausencia de consentimiento informado, no tornan automáticamente responsable al profesional médico por cualquier daño que sufra o alegue el paciente; ello, pues debe acreditarse en el caso la existencia de relación de causalidad adecuada entre la conducta del profesional y el daño reclamado (arts. 1736 y 1726 CCC).
“b)La falta de información o la ausencia de consentimiento no genera per se responsabilidad civil; cuando la falta de información o de solicitud de consentimiento privan al paciente de la posibilidad efectiva de optar por otro tratamiento o de negarse a un tratamiento que no era imprescindible, entonces, tales ausencias comprometen la responsabilidad civil del profesional que no informó.
“.... e)… Bien se ha expuesto que el “deber de información ... sólo puede obviarse cuando la urgencia de la intervención del facultativo sea tal que no permita perder unos minutos en esta información previa para salvar una vida...”[38].
“f)Como dije en otro voto, el consentimiento informado no es un acto mágico, que justifique cualquier prestación médica[39].
La urgencia de salvar la vida del paciente quita antijuridicidad al hecho de no haber informado a éste de su estado y no haberle solicitado el consentimiento. La urgencia vital es un factor legitimatorio excepcional del acto médico cumplido sin consentimiento, que ha sido acogido por el nuevo Código, en una decisión plausible.
Por el contrario, la falta de necesidad terapéutica agrava la responsabilidad del médico en aquellos supuestos en que acomete tratamientos que no eran imprescindibles ni dirigidos a paliar una dolencia y los resultados obtenidos no fueron los esperados.
Es indiscutible que cuando no hay necesidad terapéutica, y por ende tampoco urgencia, lo único que valida la intervención del facultativo es la voluntad del paciente. Si ella no existiera o estuviera viciada, tal acto sería, sin más, antijurídico, conforme una interpretación atinada del art. 59 CCC in fine.
La antijuridicidad del médico que se aparta de la lex artis [41], utilizando procedimientos de su propia inspiración y no aceptados por la praxis médica autorizada oficial o académicamente hace que las obligaciones de quien así obre se transformen ipso iure en obligaciones de resultado, cualquiera fuera su naturaleza inicial.
Claro que, en los tres casos anteriormente expuestos, para imputar responsabilidad al médico, aún faltaría un requisito: debería estar dicha actuación galénica irregular en relación causal adecuada con el daño sufrido por el paciente (arts. 1726 y 1736 CCC), se actúe con o sin consentimiento de la víctima, ya que el consentimiento de ésta ni quita ni pone la relación causal adecuada. …”.
A.- Sentado el marco conceptual, y si bien a los actores les incumbía la carga de la prueba de la existencia de hechos que conectan causalmente los incumplimientos de los accionados, su naturaleza culposa y el daño (art. 377 CPCyC), resulta que siendo un caso en que se controvierte la responsabilidad profesional del médico y establecimientos asistenciales, son éstos y sus efectores quienes -por sus conocimientos científicos y por la posesión o disponibilidad material de los elementos probatorios indispensables-, se encuentra en mejores condiciones de probar su accionar.
Es de aplicación al caso el principio de cooperación procesal por el que “…el proceso civil debe ser considerado como una empresa común cuyo feliz resultado (la asignación adecuada de lo debatido) exige la colaboración de ambas partes y también, eventualmente, la de otros sujetos compelidos legalmente a prestar su asistencia para la consecución del mencionado logro” (Peyrano, Jorge W., “El principio de cooperación procesal”, LL, diario del 08/02/2010).
Concurren así circunstancias debidamente acreditadas que constituyen indicios coherentes que habilitan arribar a presunciones relativas a las conductas de las accionadas, quienes -en consecuencia- tenían a su cargo poner mayor énfasis en la prueba que les incumbía sobre los hechos sobre los cuales fundaron su defensa, concretamente vinculados con la suficiencia, especialidad e idoneidad de los tratamientos y asistencia a los que estaban obligadas.
Se debe aclarar que en un caso de responsabilidad médica el juez sólo excepcionalmente puede lograr una certeza absoluta sobre la forma en que ocurrieron los hechos atento a la complejidad de la materia controvertida y las particulares características de cada paciente; por ello, ha de bastar para fundar su decisión haber alcanzado una certeza o convicción moral, debiendo ponderar prudencialmente los aspectos inherentes a la ciencia médica para no desnaturalizar la cuestión. DATOS DEL FALLO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SAN MIGUEL DE TUCUMAN, TUCUMAN Sala CIVIL Y PENAL (GANDUR - BRITO - AREA MAIDANA) CABRERA DE FERNANDEZ IRMA OLGA c/ SANATORIO DEL NORTE S.R.L. s/ DAÑOS Y PERJUICIOS SENTENCIA, 939 del 24 DE NOVIEMBRE DE 2003- Identificación SAIJ: V0000438).
1.- Frente al cuestionamiento a las conclusiones a la que el perito especialista en neurología arriba respecto a la adecuada praxis médica, denunciando que el dictamen se cumplió de modo parcial, omitiendo cotejarlo con otros datos relevantes, mientras las hipótesis de defensa de las accionadas y recursiva remiten sucesivamente a la adecuación a la lex artis referida en el dictamen, cabe advertir inicialmente que indudablemente esta última labor se concretó exclusivamente atendiendo a los documentos entregados a los actores como Historia Clínica (fs. 19/284 de la Fundación Médica de Neuquén y Río Negro, y fs.04/014 285/290 de Imágenes S.A.).
Y en la inicial observación resulta que las fojas carecen de una numeración correlativa y se repiten en los de la unidad de cuidados intensivos (U.C.I.) siendo notoria la diferencia de formato de los textos; ello con decisiva incidencia también en el valor de certeza que procede otorgarle (art. 386 CPCyC).
La historia clínica, no cabe duda, es un documento cuya importancia trasciende lo meramente terapéutico, a punto tal que podríamos aventurar, sin exagerar, que es la prueba estelar en este tipo de procesos. A través de sus datos, asentados de forma cronológica, se pretende reconstruir históricamente todo lo sucedido en la atención del paciente, para así tratar de dilucidar ex-post facto, si existe una relación de causalidad entre la conducta del médico y el evento de daño. Luego, esto es, constatada la autoría material del menoscabo, en buena medida, permitirá confrontar si el susodicho profesional ha omitido actuar con la diligencia debida (cfr. Prevot, Juan Manuel “Responsabilidad Civil de los Médicos” Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 2008, pág.394 y sgtes.)
De esta forma, constituye presunción en contra de una pretensión eximitoria de la responsabilidad médica, pues de otro modo el damnificado por un proceder médico carecería de la documentación necesaria para concurrir al proceso en igualdad de posibilidades probatorias (conf. CSJN, 4/9/01, “Pla, Silvio Roberto y otros c/Clínica Bazterrica S.A. y otros”, elDial - AAF5).
2.- La falta de consideración denunciada en relación a las condiciones en que se desarrolló el tratamiento con sus consecuencias (accidente cerebro vascular) y por las que debió ser trasladada a un centro médico de mayor complejidad, habilitan cotejar el contenido de la foja identificada como “EMBOLIZACION” fechada el 05 de noviembre de 2014 y emitida por la propia médica tratante en la Clínica de Imágenes de Neuquén (fs. 70), fundamentalmente –como ya anticipara- ante la expresa remisión que las accionadas hacen al dictamen en neurocirugía donde se señala que los tratamientos se adecuaron a la lex artis.
A su respecto se observa la falta de coincidencia del horario en que fue emitido, a las “20:01”, si el último acto médico allí registrado es la derivación a Cipolletti -a la “Fundación Médica para seguimiento neurocritico”- y en la realidad es que ocurrió a partir de las 12,30 y 13,30 de ese día conforme otras constancias de los documentos aportados como Historia clínica (hora 14, 52-fs. 171).
Y si bien el perito explicó que lo registrado sobre la embolización y posterior asistencia en el posoperatorio fue acorde (fs. 756vta) –y sin perjuicio de que nunca se adjuntaron las dos arteriografías de control allí citadas- no surge de otro dato objetivo de que a su ingreso del mismo día 05.11.2014 en el establecimiento de la ciudad de Cipolletti pudieran haber conocido la exacta afección que estaba cursando la actora como posoperatorio, dato que adquiere relevancia porque recién tres días después, el 08.11.2014, se realizó la primera tomografía computada, donde se registra que un ACV hemorrágico.
Ante semejante contexto, sumado a que las accionadas no aportaron la totalidad de los instrumentos obrantes en su poder ni dieron explicaciones fundadas en datos objetivos, procede apartarse de aquello dictaminado por el perito neurocirujano en relación a que la asistencia médica con base en dicha documental resultó acorde a la lex artis (art. 476 del CPCyC).
3.- Y no menos relevante resulta considerar que lo registrado por las accionadas como práctica tampoco guarda correspondencia con lo que dictaminado por el perito respecto al seguimiento “neurocrítico” posoperatorio, que también aluden en su defensa como ajustado a la lex artis.
Precisamente, al responder al punto Nº 8 (fs. 758vta) el perito explica acerca del “buen proceder” que se le impone a todo profesional ante un paciente cuyos síntomas y/o signos neurológicos agudos orienten a un diagnóstico presuntivo de accidente cerebro vascular “durante el periodo agudo, subagudo y posteriormente según evolución”.
En consecuencia, si la afección que estaba cursando la actora cuando fue derivada fue un “ACV isquémico secundario a trombosis aguda de STENT” (fs. 20/21), era obligación de las accionadas cumplir con:
“-Estabilización del paciente del episodio agudo (vía aérea si lo requiriere para asegura buena oxigenación cerebral, estabilidad hemodinámica para asegurar correcto flujo sanguíneo cerebral, entre otros)
-Método de estudios complementarios, frecuentemente tomografía cerebral sin contraste, para confirmar el diagnóstico y caracterización en cuanto a tipo de A.C.V., localización, presión intracraneana, lesiones asociadas, etc.
-Internación en Unidad de Terapia intensiva, para monitorio neurológico, tratamiento médico (variable según características del A.C.V.),
-Evaluación por especialista ante eventuales conductas neuroquirúrgicas como parte de la terapéutica “(fs. 758vta)
Luego, en relación a los cuestionamientos de los actores respecto a la morosidad en el cumplimiento de las obligaciones prestacionales de las accionadas, de lo hasta aquí analizado cabe extraer:
a) Lo descripto como exigencia por el perito Dr. G. nunca habrían podido ser cumplido en el establecimiento asistencial elegido para realizar el tratamiento por la Dra. V.
Conforme lo dictamina y cita aquel como registrado en la literatura, no podía ser desconocido que el procedimiento de embolización por cateterismo conllevaba riesgos de presentar complicaciones, como son las de tipo “neurológicas”,donde que sólo los fenómenos tromboembólicos son descriptos como “uno de los más frecuente“ entre el 4,7 y 12,5% (fs. 756vta).
Y más aún si, como surge de la respuesta al punto de pericia 10º, la isquemia seguida de complicación hemorrágica en esa zona es un evento descrito en la bibliografía, con una incidencia entre el 13% y el 43% de los que inicialmente se presentan (fs. 759).
De todas formas, la posibilidad de elección de la clínica para el tratamiento y posoperatorio, nunca se comprobó que hubiera estado sugerida ni mucho menos consensuada con los actores.
b) En este contexto, la profesional tratante y el propio establecimiento omiten informar y acreditan los motivos de realizar la intervención en dicho lugar, cuando no contaba con la infraestructura frente a una urgencia como lo constituye una trombosis en la arteria cerebral, si era uno de los riesgos conocidos; y máxime, si concurren los derivados de traslados y por demoras en su abordaje.
De todas formas, quedó evidenciado que ni la Dra. V. ni en la clínica a la que ingresó en la unidad de cuidados intensivos previeron la realización de estudios como es una Tomografía computada, considera de buena práctica ante una derivación para un “seguimiento neurocritico” de una paciente cursando una trombosis y con “foco Fascio –braquio –crutal izquierdo”.
c)Retomando los requerimientos de evaluación neurológica señalados como “de buen proceder” profesional que se les imponía a las demandadas, resulta que luego que la Dra. V. dispusiera el día 05 de noviembre de 2014 que el “seguimiento neurocrítico” de la actora se cumpliera en otro lugar que contaba con mayor complejidad (la Fundación Médica-fs. 448), de las constancias de la causa no surge que cumpliera en el lugar con el posoperatorio en su calidad de neurocirujana tratante, aún conociendo que la paciente sufría de una trombosis de la arteria cerebral media.
Ni lo hizo con posterioridad cuando fue dada de alta en la Fundación Médica de R. Negro y Neuquén, registrándose luego, el día 06 de diciembre de 2014 al momento de ingresar para tratamientos al Hospital B. Roldan: ”Pendiente control con Dra. V.” (fs. 449vta).
Tampoco las accionadas acreditaron haber recibido instrucciones ni que se delegara a un tercero como profesional especialista como era requerido en el caso, según se dictamina.
d)Como se anticipara, desde el día 05 de noviembre de 2014 en que fue indicado el nuevo lugar para el “seguimiento neurocrítico” de la actora, recién el 08 de noviembre de 2014 –al tercer día-, al presentarse la “transformación hemorrágica de ACV” se coloca un captor de presión intracraneana considerando los hallazgos de una tomografía computada de la misma fecha (PIC –fs. 753 y vta.); y sobre tal procedimiento, el perito neurocirujano informa que no hay detalle en la historia clínica que fuera realizado por personal especializado (fs.757vta).
Con lo anterior queda evidenciado que muy a pesar que al concluirse la embolización se había constatado la trombosis de la arteria y un proceso isquémico que luego derivó en hemorrágico, las accionadas no acreditaron el seguimiento especializado en el posoperatorio de la actora susceptible de desvincular causalmente aquello de derivó en la afección constatada al otorgársele el alta el 06.12.2014 (fs.276vta).
Así bien lo explica el perito interviniente:
“No se puede determinar el seguimiento neuroquirúrgico posoperatorio recibido por al paciente, al no haber evoluciones firmadas por los especialistas tratantes, habiendo presentado un seguimiento neurointensivista acorde, como así también médico clínico general;
“hay constancia en historia clínica, el requerimiento al 4º día de un especialista en neurocirugía (Dr. R.), habiéndose colocado un captor de presión endocraneana para monitoreo y control de tratamiento, sin constar en la Historia Clínica, de quien realizo dicho procedimiento.” (fs.757vta).
De todas formas, a la actora, nunca se le realizó una tomografía computada en los días siguientes inmediatos al proceso isquémico por trombosis para que, como estudio complementario, se pudiera indagar sobre su evolución; como se señalara antes, ésta sólo se cumplió recién tres días después, frente a evidentes signos y síntomas de agravamiento de la condición de salud (fs. 449).
Lo cierto es que las demandadas no acreditaron que, a pesar de la grave condición en que se encontraba la actora luego de finalizada la embolización por cateterismo que había producido un trombo que ocluía la arteria media generando un ACV isquémico, hubieran seguido los procedimientos de monitoreo con estudios propios de la especialidad y abordaje neurológico a través de profesionales especialistas, tal como lo sostiene el perito neurocirujano.
d)Como expresara es el propio perito neurocirujano el que define los estándares de atención como de “buen proceder” y de la asistencia especializada en neurología que requería la actora por estar sufriendo un ACV isquémico a partir del posoperatorio, el 05 de noviembre de 2014, los que fueron omitidos por las accionadas que conocían y, en su caso, estuvieron al alcance de conocer sus consecuencias incapacitantes luego comprobarse la “hemiparesia faciobraquicrural izquierda”.
Contribuyendo al precitado análisis, observo que sucesivamente postularon contar con personal y medios a tal fin, cuando en definitiva se acreditó que nunca los proporcionaron o lo hicieron con morosidad, desatendiendo las exactas razones por las que se había dispuesto la derivación.
Y aun cuando se admita que la actora recibió las prestaciones que se otorgan en una unidad de cuidados intensivos, las que alude como debidas el perito son las que responden a un abordaje y evaluación neurológico especializado en todos sus aspectos (profesionales/ tecnológicos).
4.- Aun cuando también en la foja “EMBOLIZACIÓN” (fs. 70) se registra que el stent había sido ubicado y desplegado sin dificultad sobre la arteria, no se aporta la arteriografía que lo evidencie, ni se desarrolla acerca de la causa o bajo qué condiciones se sospecha pudo generarse el trombo, ciertamente relevante para el proceder posoperatorio.
Cobra interés en el caso, porque para la misma afección las accionadas se refieren a:
“la trombosis en el segmento proximal del stent y en forma retrograda hacia el segmento M1” (Dra. V. el 05.11.2014-a fs.70);
“obstrucción del STENT” (Dr.García, el 05.11.2014 - fs.19);
”ACV isquémico secundario a trombosis aguda de STENT en territorio silvinao derecho” (Dr.García el 06.11.204-fs.21) y “trombosis intrastent” (Dra. V. al responder la demanda –fs.499vta);
“complicación posible y ampliamente reconocida en la literatura médica en relación al tratamiento intravascular de los aneurismas cerebrales, la cual no puede asumirse de modo alguno como secundaria a una técnica deficiente o inadecuada durante el procedimiento ni a una práctica previa incorrecta” (Dra.V. fs.499vta).
Explicando: “b)Trombosis por oclusión del vaso portador del aneurisma o de ramos distales con repercusión clínica variable dependiendo del tamaño y localización del vaso ocluido. … La técnica combinada de colocación de stents mas coils en el tratamiento de los aneurismas cerebrales consiste en la implantación de una andoprótesis (stent) permanente en el vaso portador y cois en el interior del aneurisma. La colocación del stent favorece el empaquetamiento adecuado de los coils en aneurisma de cuello ancho … La trombosis intra-stent ha sido reportada en un 2 a 5% de los casos. La trombosis intra –stent es una complicación dada vez menos frecuente debido al uso de antiagregación doble con aspirina y clopidogrel de manera rutinaria en forma previa al procedimiento. En los casos en que el trombo no se disuelve espontáneamente, su tratamiento de disolución (trombólisis), puede efectuarse mediante trombólisis mecánica, infusión intrarterial de trombolíticos como la urokinasa o el activador tisular del plasminógeno, o mediante la infusión endovenosa de inhibidores de la glicoproteína IIb IIIa como el Tirofiban o Abciximab. … ”(Dra.V. fs.498vta).
En concreto, se omite explicar qué paso realmente, de qué trombosis o mecanismo se trató para que se formara el trombo, sumándose a tal indefinición la de su ubicación, difiriendo que en uno se alude a la primera parte de la arteria, es decir en el segmento M1, y en otro se alude al territorio silvinao derecho, que la bibliografía reconoce como M2, todo ello susceptible de alterar la apreciación de los signos o síntomas a través de un “seguimiento neurointensivista” que no es equivalente al neuroquirúrgico, como bien lo explica el perito a fs. 757 vta.
Y en cuanto a los procedimientos cuando no se disuelve el trombo, se omitió justificar el por qué del seguido al ingreso en la unidad de cuidados intensivos, a través de infusiones endovenosas, cuando en el mismo responde transcripto se cita también la trombólisis mecánica; lo cierto es que tampoco se informó sobre el particular a los fines de la opción que titularizaban la paciente y el esposo, en evidente proceder paternalista que la ley 26.529 ha erradicado.
5.- De igual forma, frente a la afirmación de que pese a la trombosis de la arteria media, la región cerebral afectada aún tenía una apropiada circulación –fs.70-, si al despertarse la paciente ya evidenciaba que estaba en un proceso isquémico, propio de la falta de irrigación arterial, cuya manifestación era la hemiparesia, inmediatamente a su traslado se debió recurrir a estudios como una tomografía computada para obtener datos más certeros.
Tampoco se informa ni explica acerca de la conclusión del tratamiento, de tal forma que si la paciente es derivada con el acceso femoral aún colocado todo indica que aún en ese momento se encuentra transitando el posoperatorio.
Por otra parte el instrumento bajo análisis no permite considerar que el tratamiento había sido concluido porque allí se registra que: “No se revierte la heparina. Queda con el introductor femoral” (fs.70), con lo que las obligaciones derivadas de la etapa del posoperatorio de la paciente continuaron en el establecimiento al que fue derivado.
6.- Frente al dictamen pericial que el tratamiento de embolización de una arteria cerebral por cateterismo podía tener como una de sus complicaciones la trombosis o una hemorragia que puede llevar a la muerte acreditando que alcanza al 12,25% con datos propios (6 de 49 pacientes tratados), no se explicó que el establecimiento admitió que se concretara allí cuando carecía de complejidad para abordar tal urgencia a través de una unidad de terapia intensiva, y que en definitiva obligó a la derivación a otro centro médico, siendo uno de los riesgos ciertos de agravamiento las demoras y traslados.
7.- Ninguna explicación científica vinculada con la evolución de la paciente se desarrolla más que la de señalar que de acuerdo a la bibliografía, a un proceso, el isquémico, le puede seguir otro, el hemorrágico.
Así, cuando la paciente el mismo día 05.11.2014 ingresa a la unidad de cuidados intensivos, se registra el siguiente informe:
“Se realiza procedimiento, presentando obstrucción del STENT, Presenta foco Fascio-braquio-crutal izquierdo. Se inicia Tto médico de neuroprotección y se inicia tratamiento con inhibidores de la glicoporteina IIB-IIIA. Ingresa lucida, orientada en tiempo y espacio con déficit moderado a severo faciobraquiocrural izquierdo.” (fs.19).
A la evaluación del día siguiente, 06.11.2014, se registra:
“Paciente que ingresa a esta internación por ACV isquémico secundario a trombosis aguda de STENT en territorio silviano derecho postprocedimiento programado en el contexto de aneurisma cerebral” (fs.3).
El tratamiento continúa con controles de tipo clínico y observación, arribándose a la hora 1,30 del día 08 de noviembre de 2014 en la que la paciente comienza con vómitos asociado a cefalea y se evidencia hemiplejía izquierda, lo que lleva a decidir que allí recién se realice una “TAC de urgencia” donde se evidenció sangrado pariototemporal con compromiso ventricular y desviación de la línea media (fs.24).
8.- Las secuelas de la actora tuvieron por causa una complicación en el tratamiento que generó un trombo generando un ACV isquémico el día 05.11.2014, y si los síntomas que producen la presencia de la hemorragia y un edema que medió 5cm. x 5 cm. x 5 cm., son de tipo progresivos, la actora los debió haber evidenciado, permitiendo anticiparse al proceso hemorrágico con estudios específicos, como son las Tomografías computadas.
Sobre la precisión que define el citado estudio, resulta elocuente la bibliografía citada por las accionadas que a los fines de la comprobación de los diagnósticos y datos volcados en las estadísticas, tratándose de “isquemia” y “sangrado”, fueron obtenidos por dichos medios.
Y vuelvo a citar Miguel Robles, Luis Lemme –Plaghos, Silvia Garbugino, Walter Casagrande, Julio Fernández, en Tratamiento endovascular de aneurismas cerebrales asintomáticos, con motivo del “Análisis de una serie de 118 casos” (Rev. Argent. Neurocir. V. 23, n.1 Ciudad Autónoma de Buenos Aires, ene./mr. 2009:
“Y donde a partir de dichas experiencias se comprobó luego de los tratamientos:
“a)Isquemia confirmada por TAC: 5 casos (3 casos cursaron con hemiparesia y afasia transitorias y 2 casos sin repercusión clínica)
b)Sangrado: 1 caso (paciente con deterioro del sensorio una hora postembolización que se realiza TAC de cerebro que muestra HSA en cisterna perimesencefálica; la angiografía no evidenció causa de sangrado y la paciente quedó con parafasia definitiva)…”
Lo cierto es que, según lo registrado, recién se recurrió a ello tres días después, en la madrugada del 08.11.2014 cuando ya habían avanzado los síntomas y la actora presentó vómitos, náuseas e intensa cefalea.
A través de tal práctica se evidenció el sangrado parietotemporal con compromiso ventricular y desviación de la línea media (fs. 23/24 ) que formó un edema que fue en aumento, conforme TAC del día 10.11.2014, mientras que con la TAC del día 14.11.2014 se descartó la presencia de hipertensión endocraneana-HTEC (fs. 34).
Y frente al cuadro descripto, no se explica la omisión, cuando quedó demostrando que a través de ellos se obtiene mayor precisión.
Aun así tampoco se comprobó que haya concurrido un especialista neurólogo o neurocirujano a los fines de los controles sucesivamente fijados como “Conducta” o “PLAN” en la historia clínica.
Luego, no podía desconocerse que es de buena práctica médica que el médico tratante visite al paciente a quien operó el mismo día, más aún cuando se trata de un supuesto al que le siguió una severa complicación; más aún prescindiendo de la presencia de la tratante, siguiendo la misma premisa, tal como surge de las identificaciones citadas en la historia clínica ninguno de lo que actuaron en la U.C.I. eran especialistas resulta reprochable que ningún de ellos hubiera controlado a la paciente durante el post-operatorio.
Así entonces, sobre la base de estas premisas, en razón de la inmediatez existente entre el tratamiento iniciado el 05 de noviembre de 2014 y la complicación advertida, adquiere relevancia lo informado por el perito neurocirujano en torno al innegable nexo causal entre la incapacidad que afecta a la actora con aquel acto médico.
B.- A tenor de lo reseñado y analizado quedó despejado que las accionadas sólo aportaron como prueba de su proceder la historia clínica o registros descalificables como prueba por carecer de foliatura y orden cronológico, y omitieron producir prueba que genere certeza en la explicación de la causa de los procesos físico químicos que generaron los fenómenos que condujeron a que la actora sufriera un ACV isquémico en el mismo momento de la embolización y que luego pasó a hemorrágico.
Lo expresado por el perito en neurocirugía nada aporta para sostener que los tratamientos fueron justificados y acordes a la lex artis cuando concluyó que: “la paciente Celada presentó en 2014 una malformación vascular cerebral, consistente en aneurisma de la arteria cerebral media derecha, cuyo tratamiento indicado y realizado, fue acorde y siguiendo la lex artis, toda vez que se apegó a la literatura neuroquirúrgica actual, presentando una complicación vascular en relación directa al procedimiento realizado, el cual se encuentra dentro de los riesgos inherentes al mismo, descripto en la bibliografía, no habiendo constancia de lo convenido entre la profesional interviniente y la paciente, en cuanto a información de todo lo concerniente a la cirugía endovascular que se le realizó”, porque a continuación, y como se transcribiera, explicó lo que debe considerarse un “buen proceder” profesional en medicina cuando se está ante un paciente cuyos síntomas y/o signos neuroógicos agudos orientan a un diagnóstico presuntivo de accidente cerebro vascular, sin que de la prueba cotejada resulte que hayan sido cumplidas las fundamentales como son la participación directa de un especialista –neurólogo o neurocirujano- y el aporte de estudios para un diagnóstico más exacto de la afección con su evolución, como lo es la tomografía computada, cuya realización recién se dispuso tres días después de estar cursando un Accidente cerebro vascular.
Particularmente se omitió acreditar que en luego de la derivación en pleno posoperatorio cursando un ACV isquémico, se hubiera verificado aquello incluido en reporte del tratamiento por la médica tratante, respecto a que la región del cerebro igual recibía irrigación por otra arteria (fs. 70), porque de ser así no se explica cómo igualmente las células nerviosas perdieron su función operativa que derivó en la hemiparesia fascio braqui crural izquierda, si el flujo sanguíneo llegaba a ellas.
Frente a la inexistencia de explicaciones y prueba que las accionadas estaban en mejores condiciones de proporcionar a la causa, concurren en su responsabilidad por negligencia al omitir acreditar que luego de la derivación, en la etapa del posoperatorio, asistieron con medios humanos y técnicos derivados de aquel buen proceder dictaminado, y proporcionado a la asistencia profesional especializada en neurológica en la unidad de terapia intensiva en aquel establecimiento al que había sido derivada por contar con mayor complejidad, donde luego se informa que el ACV pasa a ser hemorrágico, tal como el proceder prudente les imponía, reflejado en el “buen proceder” por el perito neurocirujano.
Quien por otra parte describe que: “No hay síntomas o signos neurológicos que se consideren patognomónicos de un accidente cerebros vascular hemorrágico de un accidente cerebral isquémico ya que ambos implican la lesión de un territorio focal del cerebro, uno por anoxia por falta de llegada de lujo sanguíneo (isquemia, infarto), el otro, por destrucción tejido cerebral por hemorragia, por lo cual si esa área lesionada es funcionante, se perderá la función y por ende, en ambos se puede manifestar igual” (fs. 759)
Y coincide en ello el perito médico en su diagnóstico, al referirse a la complicación vascular derivada del tratamiento: “ACV isquémico con transformación hemorrágica. Secuelas física: Hemiparesia fasciobraquicrural izquierda” al que le asignó el 60% de incapacidad.
A su respecto no satisfacen los recaudos de justificación y para repeler la antijuridicidad en que se ha incurrido, sostener como único argumento que los tratamientos y prácticas realizadas poseen riesgo de complicaciones, máxime si se incumplió con el deber de respetar el derecho al consentimiento informado.
Queda despajado así el cotejo del que deriva la existencia de culpa por parte de las accionadas, entendida como el obrar negligente o imprudente mediante comparación objetiva con la conducta que habría observado una persona prudente y diligente (arg. arts. 902 y 909, Cód. Civil) ubicada en similares circunstancias externas de personas, de tiempo y de lugar, tales las descriptas como el buen proceder por el perito neurocirujano, de cuya confrontación surge el incumplimiento de los deberes que se les imponía contractualmente y por la garantía de seguridad ante uan paciente.
De igual forma quedaron concretado el presupuesto de la relación de causalidad, entendido según Goldenberg como el enlace material entre un hecho antecedente y un resultado (daño), que es conocido en doctrina como imputabilidad o atribución objetiva, imputatio facti o vínculo material; en tanto que la reelaboración a nivel jurídico de dicha conexión, con las particularidades que le atribuyen las teorías de la relación de causalidad, nos conduce a la “relación de causalidad” (En “La relación de causalidad en la responsabilidad civil”, 2º edición, La Ley, Buenos Aires, 2000, p. 1.).
Sobre el particular, nuestro ordenamiento, recurre a la teoría de la causalidad adecuada que atiende en relación de causa/efecto, con criterio de previsibilidad en abstracto, las consecuencias que acostumbran a suceder según el curso natural y ordinario de las cosas, a través de un juicio retrospectivo de probabilidad o idoneidad cuya formulación es la siguiente: ¿la acción u omisión que se juzga era per se apta o adecuada para provocar normalmente esa consecuencia? (conf. Goldenberg, Isidoro H., “El principio de causalidad adecuada en esclarecedor fallo”, JA 1997-II, 190).
Ello para poder concluir que si la acción u omisión era de ordinario apta o idónea para provocar el resultado (daño) éste será objetivamente atribuible al agente por guardar con dicha conducta una relación de causalidad adecuada (Goldenberg, I., La relación de causalidad en la responsabilidad civil, ob. cit., p. 24).
Así, a tenor del análisis de la prueba colectada al proceso permitió determinar que la causa del ACV hemorrágico –que derivó en la definitiva patología incapacitante de la paciente por hemiparesia fasciobraquicrural izquierda- fue la conducta de omitir disponer y realizar oportunamente aquellos actos médicos como son los que proporciona la prestación de la asistencia a través de un especialista y estudios técnicos más certeros como es una tomografía computada –tal como lo recepta la bibliografía citada y el peritaje como “de buen proceder” a fs. 758vta- cuando esta última recién se cumple tres días después de estar cursando un ACV Isquémico, a sabiendas de la cierta probabilidad que podía desarrollarse hacia un ACV hemorrágico, con la formación de un edema, que concretado con tal dimensión (5cm. x 5 cm. x 5 cm.) deriva en las consecuencias dañosas descriptas.
En definitiva las omisiones antijurídicas y culpables desarrolladas tienen entidad para actuar como causa fuente de las severas lesiones que sufrió la actora.
C.- En definitiva, además de haberse acreditado la ausencia de toda información previa sobre la posibilidad de que acontezcan complicaciones de gravedad -que llega a la muerte- derivadas de la embolización de una arteria cerebral por cateterismo, que obstó a la paciente a ejercer en forma autónoma su derecho personalísimo sobre su cuerpo y salud, quedó demostrado que concretado el riesgo previsto en el posoperatorio (trombosis de arteria media) y sin producir información objetiva de cómo se produjo el trombo, las accionadas incurrieron en negligencia por carecer y no proporcionar oportunamente aquellos medios humanos y técnicos que requerían las circunstancias de cursar la actora un ACV isquémico, omitir recurrir a un especialista neurólogo o neurocirujano, ni a estudios técnicos precisos que permitieran observar y controlar la evolución de forma más efectiva -como lo aconseja el “buen proceder” en esto casos equiparable al médico prudente al que refiere la doctrina del Tribunal Provincial- ni mucho menos fue justificado bajo qué causa derivó en un ACV hemorrágico.
“1-Tanto los médicos como el establecimiento asistencial en el cual éstos prestan servicio son responsables por el inexcusable error de diagnóstico derivado de la grave omisión de las reglas del arte al no haberle realizado a un paciente los exámenes necesarios para descartar la patología que provocó su fallecimiento. 2- Esta responsabilidad profesional se fundamenta en el art. 1074 del Código Civil que establece que será responsable quien por cualquier omisión hubiese causado un daño a otro si la ley le hubiese impuesto el cumplimiento del hecho omitido. Las omisiones deben juzgarse a la luz del deber general de obrar con prudencia, diligencia y pleno conocimiento de las cosas (art. 902 del Código Civil) que corresponden a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar (art. 512 del Código Civil). De ahí que, para indagar respecto de la imputada mala —o deficiente— prestación de servicios médicos a los que los demandados estaban obligados es necesario determinar si existió culpa o negligencia mediante la comparación entre la conducta obrada y la que era esperable en un profesional diligente, prudente que pueda ser considerada como “modelo” de una conducta normal. 3- El establecimiento asistencial, por su parte, asume una obligación de seguridad ante los pacientes que concurren a él, ya que les garantiza que no sufrirán daños por la deficiente prestación médico asistencial. Existe entonces una responsabilidad directa y concurrente del ente con la de los profesionales que tienen relación o vínculo con él, pues estipula con los facultativos la prestación del servicio de salud a favor de los pacientes. (Sumario Nº17315 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil - Boletín Nº10/2007). DATOS DEL FALLO CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL, CAPITAL FEDERAL Sala F (ZANNONI, POSSE SAGUIER, GALMARINI.) FORLENZA, Laura Fernández c/ ESTADO NACIONAL -MINISTERIO DEL INTERIOR, POLICÍA FEDERAL ARGENTINA- y otros s/ DAÑOS YPERJUICIOS. SENTENCIA del 19 DE MARZO DE 2007 - Identificación SAIJ: C0402562).
“Son responsables, por el fallecimiento del paciente, los médicos que lo asistieron, por haber dejado de cumplir con sus obligaciones profesionales al omitir la realización de estudios prequirúrgicos, necesarios incluso frente al buen estado general que pueda presentar el paciente; sin perjuicio de haber decidido la intervención adecuada a la dolencia que presentaba el paciente; tal infracción en que incurrieron origina responsabilidad subjetiva por culpa (cfr. cnciv, sala d, 19.4.05, “p. de l., d. c/ ciudad autonoma de Buenos Aires”, ed n 53829, del 8.2.06), lo cual provoca que sea reprochada la institución encargada de brindar servicios médicos que, asume frente al paciente una obligación de GARANTÍA y seguridad (cfr. cnciv, sala d, 28.10.82, “Mackinson, j. c/ wilk, a.”, ed 103-270 y cnciv, sala e, 19.12.77 en “Salem, i. c/ policlinica privada de medicina y cirugía sa”, ed 77-246). DATOS DEL FALLO CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO COMERCIAL, CAPITAL FEDERAL Sala E (ARECHA - SALA.) VELAZQUEZ SABINA, BENITA c/ CLÍNICA SAN RAMON SA s/ DAÑOS YPERJUICIOS. SENTENCIA, 81895/01 del 5 DE JUNIO DE 2007- Identificación SAIJ: N0014429).
III.- Alcanzada la conclusión de que en el caso concurren todos los recaudos de que hacen civilmente responsable a las accionadas por la reparación de los daños derivados de la mala praxis médica e incumplimiento contractual, habré de abocarme a los rubros reclamados:
A.- Incapacidad física permanente: En relación a los efectos incapacitantes derivados de la patología informada como afección de la actora, resulta que como consecuencia de las conductas aquí evaluadas que se desarrollaron entre el 05.11.204 y 06.12.2014, el perito médico diagnosticó: “ACV isquémico con transformación hemorrágica. Secuelas física: Hemiparesia fasciobraquicrural izquierda” al que le asignó el 60% de incapacidad.
Luego, tratándose de una situación jurídica existente, para la cuantificación de la reparación del daño que sufre la persona humana, y como lo regula el art. 7º del CCyC, resultan aplicables las previsiones de su art. 1746, por lo que me remitiré al análisis y conclusiones arribadas en la causa “CERVERO ROCAMORA ROSER Y OTRO C/HIDALGO CLAUDIO ELIZABETH Y OTRO S/DAÑOS Y PERJUICIOS (EXTE.422.099/10 Sent. 28.06.2016) –también de de esta Sala III- que en la materia sostuvo:
“… 2.-En orden a los cuestionamientos que los actores formulan a la sentencia de grado respecto a la reparación del daño sufrido, cabe atender que el derecho de toda persona a que se respete su integridad física, psíquica y moral está expresamente garantizado en el art.5° de la Convención Americana sobre derechos humanos (Pacto de San José de Costa Rica), que tuvo recepción legislativa a través de la Ley N° 23054, y adquirió la misma jerarquía que las propias cláusulas de la Constitución Nacional por imperio de su art. 75, inc.22), conforme reforma del año 1994.
Constituye un derecho no enumerado y garantizado implícitamente por la Constitución Nacional(art. 33), que la víctima de un menoscabo a bienes jurídicamente tutelados, como en el caso, la integridad psicofísica, perciba una compensación económica por el daño sufrido si se da el supuesto de que resulta imposible volver las cosas a su estado anterior.
La CSJN ha inferido el derecho a la reparación del principio general de no dañar a otro (alterum non laedere) también ínsito en el primer párrafo del art. 19 de la Constitución Nacional ("Santa Coloma" Fallos, 308:1160, "Aquino" Fallos 327:3753), así como en sus arts. 17 y 18 C.N. La reparación de los daños sufridos ilícitamente corresponde al derecho que las personas tienen a verse libres y, por ende protegidas de toda interferencia arbitraria (o ilegal) en el que prohíbe a los hombres perjudicar los derechos de un tercero. El principio alterum non laedere, entrañablemente vinculado a la idea de reparación tiene raíz constitucional y la reglamentación que hace el Código Civil en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica". (CSJN "Günter"-Fallos 308:1118).
Oscar Puccinelli expresa que el derecho a la reparación es un derecho perfectamente extraíble de las normas que explicitan algunos de sus contenidos, ya sea por la vía de los arts. 17 y 41; la del art. 75, inc. 22 (por los tratados sobre derechos humanos jerarquizados); o la del art. 33, que haría confluir a todas ellas a la vez. También entiende que la existencia concreta y palpable de un derecho fundamental a la reparación, surge de lo establecido en el art. 68 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Derecho constitucional a la reparación", E.D. 167-969).
La Corte Suprema ha señalado que indemnizares eximir de todo daño y perjuicio mediante un cabal resarcimiento (Fallos 283:212, "Aquino" Fallos 327:3753- Petrachi – Zaffaroni, "Cuello" Fallos 330:3483,- Lorenzetti).
La acción enderezada a obtener la reparación por la lesión al derecho personalísimo como lo es la integridad psicofísica, está contemplada tanto en el C.Civil como en el actual CCyC dentro de la genérica función resarcitoria regulada por la responsabilidad civil, antes extracontractual y contractual, ahora unificada, comprensiva de la reparación del daño moral, y que actualmente con mayores alcances fue regulado bajo la denominación “consecuencias no patrimoniales”.
El deber genérico de no causar daño a otros en su persona y en sus bienes, “alterum non laedere”, con rango de “deber jurídico” latente en el C.Civil (arts.1066, 1068, 1072, 1086, 1109, 1113), es confirmado en la nueva redacción del art. 1716 del CCyC al imponer de manera más categórica, bajo el título “Deber de reparar”, que “La violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado, conforme a las disposiciones de este Código”, y particularmente en punto al recaudo de la antijuridicidad, al disponer en su art. 1717 que cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica sin no está justificada, superando los alcances del anterior art. 1066 del C.Civil que la equiparaba con la transgresión de una prohibición expresa dispuesta por una norma.
Por ello, atendiendo al fundamento constitucional de la función reparadora del daño, el nuevo CCyC ha unificado ambas órbitas de responsabilidad –contractual y extracontractual- y ha incorporado importantes cambios dirigidos a ampliar la caracterización y mejorar la enunciación de los elementos de la responsabilidad civil, siempre en relación al daño resarcible (art. 1737), los factores de atribución (arts. 1721 y 1724), la antijuridicidad (art. 1717), y el nexo de causalidad (art. 1726), se han mantenido los mismos recaudos que se exigían bajo el régimen del C.Civil y que, por otra parte, fueron aplicados en la sentencia de grado.
Con mayor precisión, respecto a la indemnización del daño, el actual art. 1738 del CCyC prescribe que aquella comprende: “la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida”.
Mientras el C. Civil sobre el daño patrimonial estipulaba que: “Habrá daño siempre que se causare a otro algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesión, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades” (art. 1068), el actual art. 1737 del CCyC prescribe que lo hay “cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva”.
“Por ende, el daño patrimonial reside en un resultado económico, y no en la preexistente lesión del derecho o del interés que genera ese resultado. ¿Acaso se dirá que un hecho sin consecuencia económica disvaliosa (perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria) produce daño patrimonial? El daño patrimonial provendrá de la lesión de un interés económico vinculado con la preservación de un bien (patrimonial o extrapatrimonial); pero la lesión del interés no es el daño sino su causa generadora…no deben confundirse las lesiones que puede inferir un determinado hecho (en el caso, las ocasionadas a la integridad somática y síquica de la persona) con el o los daños resarcibles que aquellas lesiones pueden producir. La lesión entraña la afectación de determinada esfera de la persona. El daño versa sobre las concretas consecuencias o efectos disvaliosos, es decir, consiste en el producto o resultado negativo de la violación del derecho, bien o interés de la víctima. No siempre surge un perjuicio resarcible a pesar de la causación de determinadas lesiones. Por ejemplo, no existe daño material alguno, a pesar del menoscabo de la integridad sicofísica, para quien ha visto cubiertos sus gastos terapéuticos por un ente mutual, no ha sufrido pérdida de ganancias durante el período de curación y no experimenta secuelas incapacitantes o aminorantes ulteriores.” (p. 48 vta. y 73 Matilde Zabala de Gonzalez, Resarcimiento de daños 2a, daños a las personas, integridad sicofísica).
El actual ordenamiento, a partir del art. 1746 da un paso significativo adoptando los criterios que la doctrina y jurisprudencia ya sostenían cuando se demandaba la indemnización por lesiones o incapacidad física o psíquica, permanente, total o parcial, señalando que debía ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades…“.
Que en lo que es materia de agravio, el nuevo art. 1746 del CCyC es preciso cuando estipula respecto a la forma en que debe ser cuantificada económicamente los efectos de la disminución de la capacidad que afecta a la víctima: “En caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades. Se presumen los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resultan razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad. En el supuesto de incapacidad permanente se debe indemnizar el daño aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada. Esta indemnización procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al damnificado.”.
En el fallo antecedente que he citado, y sin que importe la desnaturalización de las indemnizaciones por la utilización excluyente de fórmulas matemáticas o comparaciones con algún sistema tarifado, al imponer que se consideren las circunstancias particulares de la víctima, obviamente, en la medida de los datos objetivos aportados acerca de su edad, estado de salud, actividad laboral y extralaboral, aptitud artística, deportiva, repercusión en la actividad social, familiar y económica, y las consecuencias que las lesiones pueden tener sobre su futuro personal y profesional, estimé que concurría con el prudente arbitrio judicial relacionado con el proceso de cálculo utilizado en la cuantificación, de tal forma que a la vez cuente con una explicación "que la precise y justifique" (Arostegui, Pablo Martín c/ Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. y Pametal Peluso y Compañía S.R.L. -A. 436. XL.RECURSO DE HECHO).
Luego, a los fines cuantificar la incapacidad sobreviniente en orden al porcentaje fijado y la necesidad de seguir una base aritmética como lo exige el art. 1746 del CCyC, estime ajustado atender a las perspectivas desarrolladas por el Dr. Ricardo Guiburg en la fórmula de matemática aplicada en la causa “Méndez Alejandro Daniel c/MYLBA S.A. y otro s/Accidente“ (Sentencia Nº 89.654 – Sala III de la CNAT) explicando que:
"Ante todo es preciso dejar en claro que, si se pretende llevar a cabo un razonamiento cuyo resultado sea un número (por ejemplo, una cantidad de dinero en concepto de resarcimiento monetario), no hay modo alguno de llegar a ese resultado si no es por medio de un cálculo matemático. Este cálculo puede ser explícito, fundado en datos verificados y ordenado mediante un algoritmo previamente establecido y justificado, o bien implícito y subconsciente, a partir de datos vagos y cambiantes y regido por un criterio puramente subjetivo, de contenido total o parcialmente emotivo".
En la precitada fórmula se incluyeron nuevas variables para mejorar y eliminar las falencias de la aplicada por el mismo tribunal en “Vuotto c/ AEG Telefunken Argentina”(Sentencia Nº 36010), que resultaba insuficiente porque no contemplaba la totalidad del daño ocasionado a la víctima, en este caso trabajador, al no incluir la pérdida de la chance, déficit observado y subsanado por la CSJN en el fallo “Arostegui” (28/04/2008), reconociendo la afectación de las relaciones sociales, deportivas, artísticas, además de poder sufrir lo que se llama “posibilidad futura de ascenso en su carrera“, que debe estar comprendido en todo valor indemnizable … ”.
Precisamente, para satisfacer las necesidades de indemnización actuales de los damnificados por los accidentes laborales, se eleva la vida productiva a 75 años de edad (antes en la fórmula “Vuotto” era de 65 años), además de estimar que la víctima escalará en sus ingresos al menos 3 veces a lo largo de su vida útil, abandonando el criterio estático de la fórmula anterior, particularmente aplicable en el caso, tratándose de una mujer de 47 años al momento de acaecer el daño; asimismo, reduce la tasa de interés al 4%, cuando antes se justificaba el 6%, porque existían depósitos bancarios a dicha tasa mirando siempre de mantener el poder adquisitivo original.
Luego, trasladando al caso el precitado análisis y en función de los antecedentes validados en la causa con la prueba producida por la actora: edad de 49 años e ingresos denunciados como dependiente de $12.514 (conforme recibos agregados a fs. 304/306) a la fecha de producido el daño, e incapacidad del 60%, aplicados a la fórmula resulta que: C=a*(1-Vn)*1/i donde: Vn = 1/(1+i)n; a = salario mensual ($12.514) x n(75/edad de la víctima-49) x 13 x porcentaje de incapacidad (60%); e, i = 4% =0,04, se obtiene la suma de $1.910.284,07, que es la que postularé como procedente para reparar en forma plena su minusvalía.
Y a su respecto, en la causa “SAMPOÑA PABLO c/ ASOCIART ART. S.A. s/ACCIDENTE DE TRABAJO CON ART” (Expediente N° JNQCI4 423964 – 2010) por Acuerdo N° 20 del 10.12.2019, el Tribunal Superior de Justicia de Neuquén rechazó el recurso de casación interpuesto, confirmando la utilización la citada fórmula matemática en materia de reparación del daño psicofísico humano por incapacidad psicofísica sobreviniente.
Tal como fuera determinado en la sentencia de grado en punto al cómputo de los intereses del rubro daño extrapatrimonial que llega firme, suma precedentemente fijada los devengará a la tasa activa del Banco del Provincia del Neuquén desde el 05.11.2014 hasta su efectivo pago.
B.- Erogaciones realizadas por rehabilitación kinesiológica y fonoaudiológica, terapia psicológica y ocupacional: Desde que no se encuentran cuestionadas las secuelas incapacitantes que afectan a la actora y su evolución, validados por los dictámenes médico, neurocirujano y psicológico, resulta que en la materia el art. 1746 del CCyC prevé que en los supuestos donde se comprueban lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, de una persona humana, se presumen aquellas que resulten razonables en función de la índole de las afecciones y sus consecuencias dañosas.
Luego, desde que las prestaciones documentadas en los instrumentos agregados a fs. 807/814 guardan correspondencia con los precitados antecedentes, y por las que se reclama la suma de $5.704,58, se habrán de admitir dentro del monto de condena.
Respecto a los accesorios que se fijan a la tasa activa del Banco del Provincia del Neuquén se computarán desde cada una de las fechas en que se realizó la erogación hasta su efectivo pago.
C.- Contratación de personal para realizar tareas cotidianas: Sobre el particular ya me he expedido en sentido favorable en la causa “SEGURA PAOLA BEATRIZ CONTRA LIZAMA MARCELO ALEJANDRO Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS” (EXP Nº 311173/4-Sent. 05.08.2008), expresando:
“Abordando el agravio relacionado a los gastos de asistencia permanente de una persona, la pericia médica (fs. 292 vta/293) convencen acerca de su procedencia, por estar enderezados a enjugar un daño cierto, aunque futuro, al informar que: “Tal como concurrió a la entrevista, en silla de ruedas empujada por familiares, sin equipamiento protésico y con las limitaciones que presenta, la actora tiene dificultades para higienizarse, para vestirse, desvestirse, pasar de una silla de ruedas a una camilla alta o a una cama baja; las tareas domésticas son de difícil ejecución en silla de ruedas, tanto con muletas como con bastón. Es probable que necesite de otra persona, sino durante todo el día, en varios momentos a lo largo del mismo (16). A partir de las lesiones sufridas y el estado actual, debo conjeturar que la dependencia de un tercero debe haber sido casi total durante el primer año”(17).
Los testimonios transcriptos supra (punto III-D de la presente) también dan cuenta de las prestaciones que deberá recibir la actora de una tercera persona para sus más elementales movimientos que cotidianamente desarrolla cualquier ser humano, y su traslación, incluso fuera de su domicilio…”· recurriendo a la fórmula de matemática financiera para su cuantificación.
A tal fin cobra relevancia el informe de rehabilitación laboral al mes de septiembre de 2015 se registra una mejora en el movimiento voluntario en codo, muñeca y dedos en el miembro superior izquierdo (fs. 55); que si bien logra estar de pie, caminar, subir y bajar algunas escalones o rampas (fs. 55), no logra agacharse de forma efectiva, tampoco arrodillarse, levanta y trasladar pesos, tirar empujar o volar, ni tiene destreza; la coordinación bimanual es escasa, sólo puede usar su mano izquierda como asistente para tomar a mano llena o esférica, para acercar objetos y sostener por tiempos cortos. Los movimientos unilaterales en hemicuerpo derecho tiene la fluidez y coordinación adecuada, en el hemicuerpo izquierdo e escasa la fluidez y la coordinación gruesa se logra con esfuerzo; en cuanto la tolerancia y resistencia al trabajo se sugirió que sea simple, liviano, de tiempo parcial, no rutinario, con resistencia escasa a la fatiga; en cuanto a condiciones ambientales, se sugirió los espacios amplios, planos, sin obstáculos ni desniveles, suelos comunes no resbaladizas; en relación al a seguridad y precaución, comprende y pude activar proceso de seguridad, con respecto a oras persona, a maquinas, materiales etc (fs. 560), mientras que del certificado emitido por el JUCAID da cuenta como diagnóstico: “Anormalidades de la marcha y de la movilidad Hemiplejia, no especificada” (fs. 564).
Como consecuencia inmediata de la afección incapacitante, para establecer su cuantificación adoptaré el 50% de la escala mensualizada fijada por la Res. 1062/14 del MTESS para en Personal de Casa particulares ley 26844 correspondiente a los que se desempeñan en la Asistencia y cuidado de personas, que asciende a $2.148 ($4.296 % 2), aplicando la fórmula de matemática financiera a la tasa del 6% anual, y en función del tiempo estimado hasta arribar a la edad de 65 años, se obtiene la suma de $282.197.
Tal como fuera determinado en la sentencia de grado en punto al cómputo de los intereses que llega firme, suma precedentemente fijada los devengará a la tasa activa del Banco del Provincia del Neuquén desde el 05.11.2014 hasta su efectivo pago.
D.- Lucro cesante del actor M. M.: En el caso si bien se acreditó que es de profesión maestro mayor de obra y que se encuentra registrado ante la AFIP como monotributista en una categoría que prevé un determinado monto de ingreso anual, la circunstancia por la que uno de sus clientes informe la limitación de las prestaciones sin otros antecedentes que permitan relevar su incidencia obsta a la posibilidad de admitir el perjuicio reclamado.
En virtud de lo expuesto, se rechaza el agravio.
IV.- Finalmente, respecto a la queja relacionada con la imposición de las costas en su totalidad a las accionadas y sin perjuicio de la forma en que prosperan los agravios, cabe señalar que para establecer la calidad de vencido, o la existencia de recíprocos vencimientos, procede merituar la categoría de los daños reclamados y sus rubros integrativos, la estimación realizada y su procedencia e improcedencia.
Por ello y más allá de la necesidad que tuvieron los actores de promover ésta a los fines de su resarcimiento integral, analizando las circunstancias hasta aquí descriptas, cabe concluir que resulta ajustado la imposición de las costas en su totalidad a las accionadas y aseguradoras, conforme haber prosperado en su mayor parte la posición asumida por aquellos.
V.- Por todo lo expuesto propiciaré al acuerdo rechazar los recursos del co actor, de las accionadas y aseguradoras citadas, admitiendo parcialmente los agravios de la actora por lo que se elevará el monto de condena a la suma de $3.198.185,65, con más los intereses fijados.
VI.- Imponer las costas devengadas en ambas instancias a cargo de las accionadas que resultan vencidas en punto a la responsabilidad civil endilgada, y haber prosperado la mayor parte de los rubros reclamados.
VII.- Regular los honorarios de los letrados que actuaron ante este Tribunal en el 30% de los que se determinen por semejante desempeño en la instancia de grado (arts. 15 y 20 L.A.).
Ante la disidencia entre los votos que anteceden, se integra la Sala con la jueza Patricia Mónica Clerici, quien dijo:
I.- Llamada a resolver la disidencia planteada entre los señores Vocales integrantes de la Sala III de esta Cámara de Apelaciones, y analizadas las constancias de la causa, se advierte que la controversia no es de fácil resolución.
La parte actora ha iniciado este proceso demandando a la médica M. V., a la Fundación Médica de Río Negro y Neuquén y a Clínica de Imágenes S.A.
Las conductas que configurarían la mala praxis imputada por la parte actora consiste en: a) la médica cirujana eligió una opción de tratamiento que sería incorrecta o incompleta; b) la médica cirujana actuó con falta de empatía y con soberbia; c) no se informó debidamente a la paciente sobre los tratamientos de los que disponía y los riesgos que conllevaba la opción elegida por la médica cirujana; d) no se permitió a la paciente elegir otro tratamiento y/o rechazar el indicado por la médica cirujana; e) tardía atención del agravamiento del ACV; f) instalaciones y atención inadecuadas en la terapia intensiva, puesto que se la derivó a una institución especialista en cardiología. Estos son los incumplimientos que adjudica la demandante a los demandados, de acuerdo con los términos de la demanda.
Tal como lo sostienen la jueza de primera instancia y el juez Ghisini, no se ha acreditado en autos la existencia de mala praxis médica en la realización del procedimiento de embolización del aneurisma. Más aún, entiendo que esta mala práxis médica nunca fue imputada a la médica cirujana por la parte actora. El cuestionamiento de la accionante a la conducta de la médica cirujana es la elección del procedimiento terapéutico –invasivo-, cuando existía una alternativa no invasiva, pero no se denuncia en la demanda que la práctica hubiera sido mal realizada.
Tampoco se cuestiona en la demanda la exactitud y completitud de la historia clínica –acompañada como prueba por la misma parte actora-, ni el perito ha denunciado que ella sea incompleta o tenga datos falsos.
La prueba pericial médica es clara respecto de la actuación de acuerdo con la lexartis tenida por la médica cirujana.
No voy a reiterar transcripciones del informe pericial médico, pero del obrante a fs. 752/761 no surge ningún reproche respecto al desarrollo de la práctica quirúrgica –embolización por cateterismo del aneurisma-, señalando el experto que el tratamiento realizado fue acorde y siguiendo la lexartis, toda vez que se apegó a la literatura neuroquirúrgica actual, presentando, la paciente, una complicación vascular en relación directa con el procedimiento efectuado, la que se encuentra descripta dentro de los riesgos inherentes al mismo.
Esta conclusión del informe pericial no fue cuestionada por las partes.
II.- Respecto de la actuación personal de la médica cirujana, en su relación con la paciente, no existe prueba alguna que permita corroborar la afirmación de la parte actora.
Si bien es cierto que algunos profesionales, no importa en qué especialidad o materia (médicos, abogados, ingenieros, arquitectos, entre otros), tienden a sostener sus ideas y conocimientos –frente al lego en la cuestión- con obstinación y desde una posición de superioridad, no se ha probado que este sea el caso de la cirujana Vicente. Antes bien, del intercambio de WhatsApp obrante a fs. 311/315 pareciera surgir lo contrario.
III.- En lo que refiere a la elección del tratamiento por parte de la médica cirujana tampoco encuentro que haya sido errónea.
La pericia médica explica que existen tres tratamientos diferenciados para los aneurismas incidentales: a) el tratamiento conservador, b) el tratamiento neuroquirúrgico, y c) el tratamiento endovascular –que es el realizado a la actora-. Esto quiere decir que el tratamiento elegido o realizado por la médica demandada es uno de los posibles para la patología de la demandante.
En lo que refiere a las pautas a considerar para la opción entre estos tratamientos, el perito médico señala que para la mayoría de los aneurismas no complicados –tales los de la actora- debe evaluarse la indicación de tratamiento preventivo (conservador), pero la decisión final terapéutica debe ser siempre consensuada con el paciente, por ser una patología asintomática con probabilidad de riesgos, que dependerán de cada caso particular, debiendo tenerse en cuenta los factores propios del paciente como su edad, su estado clínico y su perspectiva de vida, como así también los factores inherentes al aneurisma, debido a que el riesgo de ruptura difiere para cada caso según la morfología del aneurisma, no siendo menor el factor psicológico del paciente, quién conociendo la gravedad de la patología tiende a decidirse a favor de un tratamiento. Insiste el perito médico que este tipo de aneurismas –a diferencia de los complicados por hemorragia- no tienen una indicación médica absoluta.
Concluye el perito en que, ante el diagnóstico de la actora, técnicamente el tratamiento fue correctamente indicado, desconociéndose los acuerdos previos médica-paciente en cuanto a información de objetivos del procedimiento, características, alternativas terapéuticas, riesgos de complicaciones, evolución y pronóstico.
Y al responder al pedido de explicaciones de la parte actora, reitera el perito que el tamaño del aneurisma, per se, no determina la decisión del tratamiento endovascular, sino que se consideran otros factores, tales como características anatomo-quirúrgicas del aneurisma: cuello aneurismático, localización, tipo de flujo; factores generales del tipo médico (pacientes panvasculares), e incluso antecedentes familiares de ruptura aneurismática.
Aclara también el experto, con relación al tratamiento conservador, que la frecuencia en la realización de estudios complementarios no puede considerarse como un factor único previsor de ruptura aneurismática, en tanto un aneurisma que ha mantenido año a año características anatómicas similares puede presentar una ruptura, y no presentarla un aneurisma que ha ido cambiando anatómicamente.
La médica demandada sostiene que en el caso de la actora, el tratamiento fue decidido por tratarse de aneurismas de reciente diagnóstico, que tienen mayor riesgo de ruptura que los ya conocidos; estar ubicado en la circulación carotidea (anterior), con riesgo intermedio de ruptura algo mayor que los localizados en la arteria comunicante anterior; la existencia de aneurismas múltiples, con mayor riesgo de ruptura y crecimiento; y por la edad de la actora (menor de 50 años a ese momento), con riesgo mayor de ruptura.
Indudablemente se trata de un tema de criterio médico, no teniendo elementos para afirmar que la elección fue incorrecta o errónea ya que, como lo dije, el tratamiento endovascular era uno de los posibles y su elección depende de distintos factores.
Abona esta conclusión el hecho que la actora fue derivada a la médica cirujana por el médico neurólogo, tal como lo informa el perito médico y también la propia parte actora. Tal circunstancia indica que, ante el descubrimiento de los aneurismas, si el médico neurólogo entendía que podía darse a los mismos un tratamiento conservador (no invasivo), podría haberlo llevado adelante él, sin necesidad de derivación a una cirujana. La derivación realizada por el médico neurólogo da cuenta que entendió que la actora necesitaba de un tratamiento invasivo (endovascular o neuroquirúrgico), optando luego la cirujana por el menos invasivo.
La doctrina tiene dicho, además, que “en la ejecución de la actividad médica, se admite un alto grado de "discrecionalidad técnica". La ciencia médica no es exacta y aun cuando dos profesionales coincidan en un mismo diagnóstico, pueden decidir criteriosamente aplicar tratamientos diferentes en base a distintos medicamentos o terapias, válidos todos a los fines de procurar la sanación (el margen de lo "opinable"). El médico, por tanto, no responde si su actividad constituye un "método aceptado por el medio científico".
“Se considera que "la culpa del médico comienza donde acaban las discusiones científicas", de allí que ante el fracaso del método curativo es menester comprobar que el mismo tuvo lugar por negligencia o impericia del médico interviniente, p. ej. por recetar una droga diferente a las que existen en el mercado para el tratamiento de la dolencia” (cfr. Ubiría, Fernando Alfredo, “Derecho de Daños en el Código Civil y Comercial de la Nación”, Ed. AbeledoPerrot, pág. 298).
IV.- He de alterar el orden de las imputaciones efectuadas por la parte actora, para abordar ahora el análisis de lo sucedido en torno a la derivación de la actora a la Fundación Médica de Río Negro y Neuquén, para abordar luego la cuestión referida al consentimiento informado que, entiendo, es la que plantea mayor complejidad en esta causa.
No encuentro reproche para el traslado de la demandante a un centro de mayor complejidad, ante la aparición de la complicación post operatoria.
Siendo la complicación sufrida por la demandante uno de los riesgos que importa el procedimiento realizado, sería deseable, y lógico, que este tipo de prácticas se llevara a cabo en una clínica o sanatorio donde se cuente con la infraestructura necesaria para su atención.
No obstante ello, ningún daño específico se ha derivado del traslado, por lo que falta entonces uno de los elementos esenciales para disparar la responsabilidad de la parte demandada.
En cuanto a la atención recibida en la Fundación Médica de Río Negro y Neuquén, el perito médico, luego de indicar los pasos que deben seguirse ante la sospecha de un accidente cerebro vascular, y el tratamiento a brindar ante la confirmación del diagnóstico, explica que no hay signos o síntomas neurológicos que permitan diferenciar al accidente cerebro vascular hemorrágico del accidente cerebro vascular isquémico, ya que ambos implican la lesión de un territorio focal del cerebro (uno por anoxia –falta de llegada del flujo sanguíneo-, y el otro por destrucción del tejido cerebral por hemorragia), y al contestar el punto de pericia n° 15 de la parte demandada, el experto afirma: “Habiendo evaluado las constancias médicas en la historia clínica, obra que la paciente presenta síntomas neurológicos inmediatamente posterior al procedimiento, por lo cual en ese momento se le realizó Tomografía Cerebral sin contraste, y hecho el diagnóstico, fue derivada a una Unidad de Terapia Intensiva, donde consta se le brindó la internación, controles y tratamientos acordes, seguimientos neurológicos que motivaron tomografía de control, colocación de monitoreo de presión intracraneana, eco doppler cerebral, seguimiento sin complicaciones neurológicas y control hasta el alta sanatorial”.
Incluso, al contestar el pedido de explicaciones, el perito vuelve sobre la atención brindada a la paciente con posterioridad al procedimiento de embolización y lo califica de correcto: “Según consta en historia clínica, la paciente permaneció en control intensivo, sin otro parámetro clínico anormal, con inicio posterior de convulsión, deterioro del sensorio, por lo cual fue asistida, sedada, colocada en asistencia respiratoria y realizado el control tomográfico pertinente para su diagnóstico.
“Considerando el hallazgo objetivado en el mencionado estudio, es decir el diagnóstico tomográfico, la realización en forma precoz como se discute (13 horas antes o menos) no hubiese modificado la terapéutica, más aún, el foco hemorrágico pudo ser causa del deterioro del sensorio, por lo cual, de haberse realizado apenas iniciado el síntoma de la cefalea, el resultado de la tomografía sería normal, no evitando el foco hemorrágico posterior” (fs. 771/vta.).
Y en lo que refiere a la capacidad técnica de la institución (Fundación Médica de Río Negro y Neuquén) para la atención requerida por la parte actora, el perito señala: “…considerando el diagnóstico previo de la paciente (aneurisma cerebral incidental), tratamiento de embolización realizado, complicación presentada, y terapias instituidas posteriormente, no estima la necesidad de derivación a un centro especializado en neurología, toda vez que la complejidad de la institución donde fue internada cuenta con infraestructura y especialistas acorde a la patología de la paciente y sus complicaciones, esos es principalmente, una Unidad de Terapia Intensiva, especialista en terapia intensiva, especialista en neurocirugía, especialista en neurointensivismo que evaluó a la paciente, equipamiento para la realización de estudios complementarios, rehabilitadores, entre otros” (fs. 772/vta.).
Como vemos, la prueba técnica es precisa y contundente respecto a que la actora recibió adecuado tratamiento post operatorio y que la institución médica a la que fue derivada contaba con todo lo necesario para su atención.
V.- Finalmente tenemos la acusación de falta de información adecuada por parte de la médica tratante, con relación al procedimiento a realizar, sus riesgos y sobre todo la existencia de un tratamiento no invasivo (conservador).
Si existían tres tratamientos posibles para la patología de la demandante, uno no invasivo y dos invasivos, aquella tenía el derecho de elegir que tratamiento seguir.
Dentro del contexto de revalorización de la vida humana y la salud, el hecho de informar adecuadamente al paciente y de requerir su consentimiento para llevar a cabo el tratamiento sanitario, en tanto aspecto saliente de su libertad personal, se erige en un elemento esencial de la buena práctica médica, cuya omisión genera responsabilidad cuando se materializan los riesgos típicos de los que el paciente no ha sido informado. Por ello, a través de la información que el médico brinda al paciente –para que éste pueda decidir si acepta o no el tratamiento, terapia o práctica propuesta por el facultativo- no se está cumpliendo con un mero formalismo, sino que se le está garantizando su derecho a la libertad, se está respetando su dignidad y, por sobre todas las cosas, se le está reconociendo su autonomía –derecho a la autodeterminación- para elegir lo que considere más adecuado a sus intereses, preferencias y convicciones (cfr. Prevot, Juan Manuel, “Responsabilidad Civil del Médico”, JA 2009-I, pág. 1.297).
Sobre la problemática del consentimiento informado ya me expedí en autos “López c/ C.E.M.I.C.O. S.A.” (expte. JNCI1 n° 378.872/2008, 22/7/2020). Dije en esa oportunidad: “El consentimiento informado brindado por la paciente para la segunda intervención quirúrgica no existe, no hay documento alguno suscripto por aquella en los términos requeridos por el art. 5° de la ley 26.529.
“Si bien es cierto que, como lo dice el perito médico, ningún cirujano realizaría una operación de la envergadura de la histerectomía efectuada a la familiar de los actores, sin contar con el consentimiento de la paciente, la ley hace excepción al carácter verbal de dicho consentimiento en el supuesto, entre otros, de intervenciones quirúrgicas, donde exige que sea otorgado por escrito y debidamente suscripto (art. 7°, ley 26.529).
“Luego, el médico demandado no ha cumplido con su deber de obtener el consentimiento informado de la paciente.
“Ahora bien, no obstante la existencia del incumplimiento al deber legal, corresponde discernir cuáles son las consecuencias de tal incumplimiento en el caso concreto.
“Vuelvo a citar a Ricardo Luis Lorenzetti. Dice este autor: “Siendo un deber secundario de conducta cuyo incumplimiento puede darse en la etapa precontractual, el mismo puede dar lugar a la nulidad y al resarcimiento del daño al interés negativo.
“Durante el contrato, puede cumplirse correctamente la prestación principal y existir falta de información, o bien un cumplimiento culposo de la prestación principal y del deber de informar.
“En estos casos hay que discriminar adecuadamente.
“Cuando el tratamiento es prestado con culpa, normalmente es irrelevante la discusión sobre el deber de informar, porque la responsabilidad existe con la demostración del primer aspecto.
“En cambio, cuando la prestación es correcta y no se informó, la cuestión es relevante. También lo es cuando no se puede probar claramente que hubo culpa en el incumplimiento de la prestación principal.
“En estos casos hay que discriminar tanto la culpa como el nexo causal.
“La culpa surge por no haber informado, o por haberlo hecho defectuosamente, lo que se juzga conforme a los modelos predescriptos. No es necesario negligencia en el tratamiento. En cuanto al nexo causal, la víctima debe demostrar que el daño proviene de un riesgo que debió ser avisado. Si el peligro hubiera sido advertido, la víctima no se habría sometido al tratamiento y el daño no hubiera ocurrido
“Este perjuicio debe ser mayor que el que hubiera sufrido de haber rehusado el tratamiento. Hay casos en que si no se somete al tratamiento, la enfermedad le causará mayores consecuencias, y por ello es irrelevante la cuestión.
“Debe demostrar que una persona común hubiera rehusado el tratamiento de haber sido informada.
“La Corte de los Estados Unidos, en la causa “Canterbury”, ya citada, estableció un standard objetivo, en términos de que habría hecho una persona prudente en la posición del paciente si hubiera estado debidamente informado; aunque si el paciente en el caso particular pudo haber rehusado el tratamiento después de la información, la Corte niega la indemnización si una persona razonable la hubiera aceptado bajo las mismas circunstancias” (cfr. aut. cit., op. cit., T. I, pág. 293).
“Por su parte Marcelo López Mesa señala: “Después del deber del secreto profesional, que es un deber negativo, de no revelar datos sobre el paciente a terceros no autorizados, el segundo deber del médico relativo a la información es un deber positivo, consistente en informar al paciente sobre su estado de salud, la terapéutica aconsejada y sus posibilidades de curación; en caso contrario, debe informar al paciente su incurabilidad.
“Así como se exige al galeno reserva para con terceras personas, se le obliga a corresponder la confianza del paciente, poniéndolo debidamente en tema acerca de su estado de salud, etiología de su dolencia, pronóstico de su evolución y tratamiento aconsejado, riesgos asumidos al someterse a ciertos estudios, etc… La exigencia de informar al paciente que carga el médico se corresponde con el derecho del paciente a elegir su camino, incluso para negarse a tratar determinada afección, si las posibilidades de sobrevida que se le informan no lo satisfacen (arts. 51 y 59 CCyC, art. 2 inc.e ley 26.529)… La falta de información no genera per se responsabilidad civil; cuando la falta de información priva al paciente de la posibilidad efectiva de optar por otro tratamiento menos invasivo o de menor perjuicio, entonces, compromete la responsabilidad civil del profesional que no informó” (cfr. aut. cit., “Los médicos y la información debida al paciente en el Código Civil y Comercial”, LL 2016-A, pág. 1.021).
“…La Cámara 3° Civil y Comercial de Córdoba sostiene: “Vista la cuestión desde la óptica constitucional, la ausencia de una norma explícita no autoriza a minimizar la importancia o, peor aún, negar que una correcta práctica médica incluye de manera esencial el deber del profesional de informar debidamente a su paciente, para que éste pueda ejercer en plenitud su libertad de aceptar o rechazar las intervenciones que se efectúen sobre su cuerpo. De tal manera que es forzoso asumir que, como regla, no es lícita ninguna intervención invasiva en el cuerpo de una persona sin su previo consentimiento que, para ser jurídicamente válido y relevante, obviamente debe ser prestado contando con la información adecuada que, va de suyo, es una obligación implícita del médico proporcionársela a su paciente que requiere su auxilio precisamente por sus conocimientos científicos.
“…Aún en ausencia de norma legal expresa, el deber médico de requerir el consentimiento informado del paciente previo a su intervención era exigible jurídicamente con base en el artículo 33 de la CN, porque es la consecuencia de un derecho que se deriva de la dignidad inherente a la persona humana.
“…No basta para tener por cumplida esa obligación con la firma de la paciente puesta en el documento agregado a la historia clínica, ese no es más que un formulario preimpreso” (autos “Savino c/ Turrado”, 5/7/2016, Revista de Derecho de Daños cit., pág. 621/622).
“Como vemos, la sola ausencia del consentimiento informado plasmado en documento escrito y suscripto por la paciente no genera responsabilidad del médico, sino que debe existir un perjuicio ocasionado por esa falta de información, además que, podría ser probado el suministro de esta información por otros medios probatorios, sobre todo presunciones. Aunque entiendo que existiendo el deber legal de contar con el consentimiento informado, la procedencia de la acreditación de su existencia por otros medios probatorios debe ser apreciada en forma estricta, más allá que comparto plenamente lo dicho por la Cámara de la ciudad de Córdoba en orden a que la firma de los formularios que tienen los centros asistenciales no importa el cumplimiento de la obligación legal, ya que la mayoría de las veces nadie explica al paciente su contenido”.
A diferencia de los hechos que se ventilaron en el precedente citado, en autos tenemos un consentimiento informado, aunque no suscripto por la actora sino por su esposo (fs. 286).
La parte actora reconoce la suscripción del documento por parte del coactor M. (fs. 355), aunque cuestiona que se le haya requerido la suscrición al esposo, cuando la paciente estaba en pleno uso de razón.
Entiendo que asiste razón a la parte demandante, en tanto, y dejando de lado que se encuentre datado en la ciudad de Cipolletti, si el documento se suscribió antes de la realización de la embolización, llama la atención que no cuestionándose que la demandante entró por sus propios medios a la institución médica para realizarse el tratamiento, se encuentre suscripto por el esposo. Conforme se sostiene en el segundo voto es probable que la firma por el esposo se deba a que la paciente ya no estaba en condiciones de suscribir el consentimiento, lo que nos ubica en el momento de producirse la complicación post operatoria.
Es evidente que no existe documento alguno suscripto por la paciente mediante el cual manifieste su consentimiento con el tratamiento a realizar, y el firmado por el esposo de la accionante suscita importantes dudas respecto de su validez, además de tratarse de un formulario laxo que no genera convicción respecto del cumplimiento del deber de informar.
Sin embargo, y sin perjuicio de la irregularidad en la suscripción del consentimiento informado que obra en la historia clínica, la misma parte actora está reconociendo que existió información brindada por la médica cirujana.
Si se lee la demanda, a partir de fs. 353, se advierte que la médica cirujana informó a la paciente sobre el procedimiento a implementar (embolización).
Transcribo parcialmente el escrito inicial: “La médica demandada no respondió adecuada y suficientemente las dudas y manipuló a la paciente, retaceando la información, a efectos de que ésta tomara la única decisión que le permitía: el procedimiento de embolización, cuya no realización traería aparejada indefectiblemente la muerte de la Sra. C.… la Dra. V. presionó a la paciente a tomar una determinación, sin una verdadera convicción, aprovechándose de su situación, la coaccionó exagerando los riesgos y atemorizando indebidamente a su paciente para que aceptara el tratamiento que le ofrecía. La Sra. S. M. C., de haber conocido los riesgos que corría, pudo haber elegido no realizar el tratamiento, o pudo elegir otra alternativa de tratamiento, pero ello no fue posible porque carecía de la información para arribar a otra decisión”. Incluso en la demanda la actora reconoce que existió un consentimiento tácito, que obviamente está demostrado por la concurrencia a la institución médica y el sometimiento voluntario a la realización de la práctica de embolización.
Vuelvo sobre el relato de la demanda: “En la segunda consulta, con el resultado del nuevo estudio, la Dra. V. llegó a la conclusión de que debía realizar el procedimiento de embolización del aneurisma cerebral ante el riesgo seguro de muerte de la paciente… Ante esa conclusión a que arribara la especialista, la actora, como no puede ser de otro modo, quedó completamente sorprendida, angustiada y atemorizada. En el escaso tiempo que duró la segunda y última consulta, los actores realizaron las preguntas que surgieron en ese momento: respecto a si existía otra alternativa a la propuesta, respondió que no, sólo la embolización, atento el gravísimo riesgo que corría la paciente. En relación a los riesgos de la intervención, la neuróloga expresaba continuamente que son los de toda cirugía, sin especificar cuáles eran tales riesgos…”.
No conocemos el contenido de las conversaciones mantenidas entre la paciente y la médica cirujana, pero por el reconocimiento de la demanda, éstas existieron y se brindó información sobre la situación de la demandante y el tratamiento a realizar.
La médica cirujana no mintió ni exageró sobre la situación de la paciente, dado que, conforme lo ha sostenido el perito médico, nos encontramos ante una patología que tiene un 50% de probabilidades de muerte ante la ruptura aneurismática.
No obstante la gravedad de la situación de la demandante y que, como lo dije, la paciente asintió con el tratamiento de embolización, ya que voluntariamente se sometió a él, tal como lo ha resuelto la jurisprudencia, “la mera aceptación del cateterismo que se le efectuó no implica que el llamado consentimiento informado se haya cumplimentado debidamente. Es que el mentado consentimiento implica una operación compleja que consta de dos aspectos directa e íntimamente vinculados entre sí: por un lado, la información que debe brindar el facultativo acerca del estado de salud del paciente, su dolencia, pronóstico de su evolución, tratamiento aconsejado, alternativas posibles, los riesgos que acarrea el ejercicio de una u otra opción, etcétera. Por el otro, el consentimiento del enfermo con la estrategia propuesta para neutralizar, combatir o mitigar la patología que motiva la consulta. Y el estrecho contacto entre ambas facetas es evidente pues no puede existir un consentimiento válido si el médico ha fallado en su deber de información; de manera que aquél funciona como la contracara o el anverso de éste” (cfr. Cám.Nac.Apel.Civ., Sala B, “S. del M., E.R. y otros c/ G. M.A. y otros”, 18/3/2008, JA 2009-I, pág. 583).
Si bien la parte actora ha reconocido que la médica demandada brindó información sobre la situación de la paciente y el tratamiento aconsejado, no existe prueba respecto al contenido de dicha información, principalmente en lo que refiera a los dos cuestionamientos que precisa la demanda: existencia de tratamiento no invasivo y riesgos del tratamiento propuesto.
En definitiva, no existe prueba en autos del contenido de la información brindada a la paciente, por lo que la cuestión debe resolverse por la carga de la prueba. En tal sentido, en el precedente ya citado de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil se dijo, “como ya lúcidamente lo anticipaban hace más de quince años Highton y Wierzba (obra y lugar citado), se fue desplegando una fuerte corriente que, analizando la cuestión desde una perspectiva distinta, ha venido afirmando que le cabe al médico, y no al paciente, probar la existencia del consentimiento informado. Anticipo desde ya que participo de este criterio; vale decir, que es al médico a quien cabe imponer el onusprobandi de la obtención del referido consentimiento. Debe percibirse al respecto que habiendo sido el galeno quien asumió el deber particular de informar, no corresponde sino a él aportar la prueba de que ejecutó tal obligación. Por otro lado, de mantenerse la tesis adversa, bien se comprobará que se estaría imponiendo al paciente la carga de una prueba negativa (diabólica) prácticamente imposible de cumplimentar pues, como se ha dicho, se vería constreñido a probar "la falta de algo". Por lo demás, no coincido con la afirmación de que -al imponer el onusprobandi al médico- se estaría invirtiendo la carga de la prueba. Por el contrario, entiendo que de esa manera estaríamos aplicando con la inteligencia debida el art. 377 del Código Procesal, como acertadamente se dijo en un pronunciamiento. En efecto, conforme al segundo párrafo del referido precepto, me parece claro que para el galeno -demandado en autos- reviste la entidad de un hecho extintivo, y por lo tanto a su cargo, la prueba de que obtuvo el debido consentimiento informado (ver CNCiv., Sala M, del 16/9/2002, LA LEY 2003-B-316; Calvo Costa, Carlos A., "Daños ocasionados por la prestación médico-asistencial", ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2007, p. 350 y siguientes)”.
Luego, era carga de la médica demandada acreditar la existencia del consentimiento informado otorgado por la paciente, y no lo ha hecho, por lo que debe asumir las consecuencias negativas derivadas de su conducta procesal.
VI.- Teniendo en cuenta que lo dicho importa la confirmación de la procedencia de la demanda, aunque no respecto de todos los demandados, conforme lo desarrollaré en el apartado siguiente, se debe analizar la extensión de la reparación.
Esta cuestión no es pacífica ni en doctrina ni en jurisprudencia.
Roberto A. Vázquez Ferreyra sostiene que en materia de consentimiento informado, uno de los problemas que se presentan es justamente el referido a la extensión del resarcimiento, es decir el daño que debe ser reparado en caso de que el o la paciente –conforme sucede en autos- haya sido intervenido sin que brindara el consentimiento pertinente. Concretamente el autor rosarino dice: “…ejemplificando: un paciente es sometido a una coronariografía sin ser previamente informado respecto del riesgo de que sufra algún tipo de incapacidad como consecuencia del procedimiento.
“En este caso, cuál es el daño que el médico deberá indemnizar. ¿Deberá reparar todo el daño (la incapacidad) o sólo el perjuicio de naturaleza extrapatrimonial derivado de la falta de obtención del consentimiento informado?
“Es que la omisión de obtener el consentimiento informado, si bien constituye una afrenta a la autonomía del paciente y como tal una lesión a los derechos de la personalidad, no quiere decir que los médicos hayan causado el daño pues la lesión no obedece a la culpa de los profesionales sino que constituye un riesgo propio (caso fortuito) de esa intervención. En estos casos bien se puede decir que no existe relación de causalidad adecuada entre la no obtención del consentimiento informado y el resultado final que obedece al riesgo propio del tratamiento.
“…No obstante ello, en la práctica tribunalicia, parece tener primacía el criterio elaborado por Roger Dalq según el cual, cuando el médico actúa sin obtener la voluntad debidamente informada del paciente, asume unilateralmente los riesgos propios de su intervención, aun cuando no exista culpa en la producción del daño.
“En este sentido el Tribunal Supremo Español, en sentencia del 23/4/1992 tiene establecido que “…la no advertencia al paciente de los riesgos de la intervención y sus alternativas hace que sea el cirujano quién asuma los riesgos por sí solo, en lugar del paciente o de la persona llamada a prestar su consentimiento tras una información apropiada” (cfr. aut. cit., “El consentimiento informado en la práctica médica”, TR LALEY 0003/008379).
No estoy de acuerdo con la posición que atribuye al médico la responsabilidad por la totalidad de los daños sufridos por el paciente que no brindó su consentimiento cuando, como en autos, dichos daños no son consecuencia de mala praxis, sino de un riesgo inherente a la práctica llevada a cabo. Ello así porque en nuestro sistema jurídico rige la regla de la causalidad adecuada para determinar la extensión de la reparación (art. 906, Código Civil –vigente al momento de la ocurrencia del hecho dañoso-).
En efecto, la medida de la reparación, en nuestro ordenamiento jurídico, está dada por el adecuado nexo causal entre el daño y la conducta reprochada. En autos, el daño sufrido por la actora es consecuencia de un hecho fortuito, cuál es el acaecimiento de un riesgo propio de la práctica médica a la que fue sometida. Conforme se desarrolló en los apartados precedentes no ha existido mala praxis médica ni deficiente atención una vez concretado el riesgo. Luego, no puede hacerse responsables a las demandadas por la incapacidad sobreviniente, ni los gastos en tratamientos, medicamentos y otros derivados de aquella.
Conforme lo señala Carlos A. Costa Calvo, en supuestos como el del sub lite, solamente deben ser objeto de resarcimiento todos aquellos daños que han sido provocados por la omisión de la información por parte del médico, que consistirán en la gran mayoría de los casos, en la pérdida de chance que sufra el paciente de haber rechazado la práctica médica que se le ha efectuado o de haber acudido a otro profesional para su atención (cfr. aut. cit., “Responsabilidad civil de los médicos. Un fallo ejemplar respecto al consentimiento informado y las presunciones hominis en materia probatoria”, RCyS 2004, pág. 387).
En el caso bajo análisis, de acuerdo con las pruebas aportadas a la causa, la pérdida de chance derivada de la omisión de cumplir con el deber de informar a la apaciente solamente ha tenido repercusiones en su esfera espiritual, en tanto fue privada de la posibilidad de conocer los riesgos del tratamiento propuesto y, asentir o no dicho tratamiento.
Esta posición también ha sido asumida por la Sala I de esta Cámara de Apelaciones en autos “Sanucci c/ Estéves” (expte. n° 375.967/2008, 20/5/2014).
De lo dicho se sigue que he de propiciar la confirmación del fallo de grado en cuanto condena a la reparación del daño moral.
Asimismo entiendo que la suma acordada por la jueza de grado en tal concepto ($ 1.000.000,00) repara adecuadamente los perjuicios espirituales que el incumplimiento del deber de informar ha ocasionado a la accionante.
VII.- Teniendo en cuenta la causa de la obligación de reparar (incumplimiento del deber de informar y de obtener el consentimiento informado del paciente) es claro que la condena comprende a la médica cirujana como así también a Clínica de Imágenes S.A.
En efecto, al tenerse por acreditada la culpa de la médica cirujana en lo que se refiere al consentimiento informado, lógicamente también existe responsabilidad del centro asistencial donde se realizó la práctica (Clínica de Imágenes S.A.).
En autos “Cual c/ Clínica Pasteur S.A.” (expte. JNQCI5 n° 502.370/2014, 24/2/2021) he sostenido: “Conforme surge de la demanda, el actor afirma haber sido atendido en la Clínica Pasteur como consecuencia de su enfermedad de base, por una médica gastroenteróloga, quién, al haber optado el paciente por la solución quirúrgica, lo derivó al médico cirujano de la clínica, que fue quién incurrió en mala praxis… Enrique Luis Suárez señala que “Demostrada la culpa, o en su caso el incumplimiento de la obligación de resultado, por parte del profesional, surge automáticamente la responsabilidad del establecimiento, la cual es inexcusable e irrefragable, ya que aquí el deber de reparar es objetivo y directo, descansando… en la violación de una obligación generada por el artículo 1027, CCCN (antes art. 504, Cód. Civ.), y que encuentra su fundamento legal en el principio de la buena fe emergente como principio cardinal para el ejercicio de los derechos y para la celebración, interpretación y ejecución de los contratos… ya que se considera que existe una obligación general tácita de seguridad, como obligación o deber de conducta, junto a la obligación principal (prestar la atención médica convenida), consistente en evitar que el paciente sufra daños corporales por cualquier circunstancia, en razón de haber concurrido al establecimiento a recibir el servicio de salud, la cual configura una obligación de resultado” (cfr. aut. cit., “Responsabilidad del establecimiento de salud por la mala praxis profesional” en Revista de Derecho de Daños, Ed. Rubinzal-Culzoni, T. 2016-3, pág. 441/442).
“Enrique C. Müller, por su parte, explica: “…un importante sector de la doctrina autoral considera que la responsabilidad de los entes asistenciales es indirecta o refleja, por el daño causado por sus auxiliares o dependientes, con base en la idea de garantía, o bien en la representación, o fundamentada en la estructura de la relación obligacional.
“Entre quienes se manifiestan partidarios de la responsabilidad indirecta podemos ubicar a Félix Trigo Represas, quien sostiene que a partir de determinadas disposiciones particulares del Código Civil se puede inducir a priori un sistema general de responsabilidad contractual del principal o patrono por el hecho de sus dependientes, basado en un implícito deber de seguridad o garantía a cargo de quién se vale de la actuación de terceros para el cumplimiento de la prestación a su cargo. Siguiendo la teoría de la estructura de la relación obligacional del jurista italiano AcchilleGiovine, el ilustre profesor platense considera que el establecimiento asistencial se vale de la actividad ajena de los médicos para el cumplimiento de su obligación y, en consecuencia, debe responder de los daños que causen los mismos en razón de la irrelevancia jurídica para el acreedor de tal sustitución, puesto que al paciente no le interesa que el cumplimiento se efectivice por el obrar del propio deudor o de un tercero. Este entendimiento permite, siguiendo tal razonamiento, comprender el fundamento de que el establecimiento asistencial pueda desligarse de responsabilidad demostrando la falta de culpa del médico causante directo del daño, puesto que desaparece el fundamento de la responsabilidad refleja.
“A su turno, el Dr. Jorge MossetIturraspe también es partícipe del concepto de estructura de la obligación como fundamento de la responsabilidad indirecta de los establecimientos asistenciales. Estima el maestro santafecino que el médico es un dependiente en sentido amplio, ya que para ello es suficiente la circunstancia de que haya sido asociado al cumplimiento de la obligación con la conformidad del deudor. De esta manera no quedan dudas respecto de la responsabilidad del ente asistencial, puesto que el cumplimiento fallido por obra del auxiliar compromete al deudor… En una postura contraria se ubica la conocida tesis de Alberto Bueres, quién critica las anteriores, puesto que, en primer lugar, considera que no puede hablarse de dependencia en el caso de los médicos, atento la falta de subordinación científica. En segundo lugar, sostiene que no existe nexo negocial entre el galeno y el paciente, por lo que si consideramos que la responsabilidad es indirecta o refleja, la relación de los últimos se desenvolvería en el ámbito extracontractual.
“La tesis de Bueres se basa en que entre el profesional y la institución médica de que se trate se instituye un contrato a favor de un tercero (el paciente), según lo prescripto por el art. 504 del Cód. Civil, en una postura que ha tenido importante recepción jurisprudencial. En razón de este contrato, se encuentra en cabeza de la clínica o sanatorio una obligación principal, que es la de brindar asistencia médica, y una obligación tácita de seguridad que funciona con carácter accesorio de la obligación principal. A consecuencia de ello, la responsabilidad del establecimiento asistencial es objetiva, pues revelada la culpa del médico, dicha responsabilidad se torna inexcusable e irrefragable (queda de manifiesto la violación al crédito de la seguridad)” -cfr. aut. cit., “La imputación objetiva en materia de responsabilidad médica”, LL on line AR/JUR/744/2012-.
“En definitiva, y si bien entiendo más acertada la postura de Trigo Represas y MossetIturraspe, a la luz de ambas posiciones la responsabilidad de la clínica demandada es procedente, ya que, en mi opinión, las dos posturas admiten la existencia de dos acciones autónomas y directas, una contra el médico que brindó la atención, y la otra contra la institución en la cual la práctica se llevó a cabo, claro que esta última siempre podrá liberarse de responsabilidad acreditando que de parte del médico tratante no hubo culpa”.
Pero la conclusión no es igual para la Fundación Médica de Río Negro y Neuquén, ya que esta institución recibió a la paciente ante el agravamiento de su cuadro, como consecuencia de la complicación derivada del procedimiento de embolización, y su desempeño fue correcto, sin reproche alguno, no pudiendo hacérsele extensiva la responsabilidad por la conducta de la médica cirujana en orden a obtener el consentimiento informado, ya que éste último era necesario para la práctica de embolización, pero no para la atención médica posterior.
Por ende he de propiciar el rechazo de la demanda respecto de la Fundación Médica de Río Negro y Neuquén.
VII.- En lo que refiere al agravio referido al rechazo de la demanda respecto del actor M., adhiero al voto del juez Marcelo Medori.
Resta por analizar la queja de parte de las demandadas referida a la imposición de costas.
En lo que refiere a este tema, las quejosas sostienen que la demanda ha progresado solamente en un 30% por ciento, por lo que resulta injusto que la parte demandada cargue con la totalidad de los gastos causídicos.
Liliana N. Picón sostiene que: "En algunos supuestos resulta adecuado acudir al dispositivo del art. 71, CPCCN, en cuanto establece que si el resultado del pleito o incidente fuere parcialmente favorable a ambos litigantes, las costas se compensarán o se distribuirán prudencialmente por el juez en proporción al éxito obtenido por cada uno de ellos. Se trata de una situación procesal particular que se configura cuando el resultado del litigio no consagra un vencedor absoluto: ambas partes han triunfado y fracasado parcialmente en sus pretensiones. La pauta para su determinación será la medida del éxito o del fracaso de cada litigante, distribución que será decidida con prudencia por el juez, atendiendo a lo sustancial del reclamo y de aquellas cuestiones que han sido desestimadas y receptadas en el pronunciamiento definitivo. Se ha sostenido que el art. 71, CPCCN impone una exégesis racional de su contenido, que lleva inexorablemente a valorar la trascendencia de lo admitido y lo desestimado en su conjunto, a fin de apreciar prudencialmente el apropiado y equitativo prorrateo de la admisión del rubro (C. Nac. Com., sala B, 28/11/2001, D 202-527). Insistimos en que la distribución de las costas debe ser el resultado de un prudencial reparto y no de un cálculo aritmético, ponderando en cada caso las particularidades del reclamo inicial y del resultado sustancial del pleito" (cfr. aut. cit., “A propósito de las costas procesales”, LL 003/402080).
Aplicando estos conceptos al caso de autos, y dejando de lado la comparación entre el monto reclamado en la demanda y el capital de condena –en tanto ello no resulta determinante para establecer la calidad de vencido-, la demanda de autos, en lo sustancial, ha progresado, en tanto se ha reconocido el derecho de la actora a ser resarcida por los daños y perjuicios ocasionados, aunque no en la medida pretendida, por lo que las demandas condenadas tienen la calidad de vencidas que requiere el art. 68 del CPCyC.
Por otra parte, en atención a la naturaleza de la acción instada por la parte actora –daños y perjuicios- y el carácter integral que debe tener la reparación de los daños, toda afectación del monto de la indemnización otorgada debe ser apreciada y resuelta con carácter restrictivo.
Por ende, se confirma la imposición de costas a las demandas por el progreso de la demanda.
VIII.- Reseñando mi posición, a efectos de zanjar la disidencia planteada, adhiero al voto del juez Marcelo Medori en las siguientes cuestiones:1) procedencia de la demanda por omisión de la obligación de obtener el consentimiento informado respecto de las demandadas M. V. y Federación Patronal Seguros S.A.; 2) extensión y cuantía de la reparación por la violación de esta obligación (daño moral); 3) confirmación de la sentencia de primera instancia en lo que hace al rechazo de la demanda respecto del demandado M.; y 4) imposición de las costas del proceso.
Asimismo adhiero al voto del juez Fernando Ghisini en lo que refiere al rechazo de la demanda respecto de Fundación Médica de Río Negro y Neuquén y su aseguradora, en tanto no existe, respecto de la primera, reproche alguno a la conducta tenida y a la imposición de costas.
IX.- Por lo dicho, propongo al Acuerdo rechazar los recursos de apelación de la parte actora y de los demandados M. V. e Imágenes S.A. y Federación Patronal Seguros S.A., y hacer lugar parcialmente al recurso de apelación de Fundación Médica de Río Negro y Neuquén y SMG Compañía Argentina de Seguros S.A.
En consecuencia, se modifica parcialmente el resolutorio recurrido determinando el rechazo de la demanda respecto de Fundación Médica de Río Negro y Neuquén, con costas a la parte actora (art. 68, CPCyC), confirmándolo en lo demás que ha sido materia de agravio.
Las costas por la actuación en la presente instancia, generadas por la intervención de Fundación Médica de Río Negro y Neuquén, son a cargo de la parte actora (art. 68, CPCyC).
En cuanto a las restantes, más allá del éxito obtenido que, en principio es similar, teniendo en cuenta la naturaleza de la acción de autos (daños y perjuicios), y la necesidad de mantener la integridad de la reparación obtenida, considerando las concretas circunstancias de esta causa, las costas de segunda instancia son a cargo de las demandadas M. V., Imágenes S.A. y sus respectivas aseguradoras (art. 68, 2da, parte CPCyC).
Regulo los honorarios profesionales por la labor ante la Alzada en el 6,72% respecto del progreso de la demanda y en el 4,71% respecto del rechazo de la demanda para la letrada ...; 3,36% por el progreso de la demanda y 4,71% por el rechazo de la demanda para la letrada ...; 0,95% por el progreso de la demanda y 1,35% por el rechazo de la demanda para el letrado ...; y 2,37% por el progreso de la demanda y 3,36% por el rechazo de la demanda en conjunto para los letrados ... y ..., todo sobre las base regulatorias que oportunamente se determinen y de conformidad con lo dispuesto por el art. 15 de la ley 1.594.
Habiendo alcanzado la mayoría no subsisten los motivos que originaron la integración de Sala con el juez Pascuarelli, por lo que corresponde dejarla sin efecto.
Por todo lo expuesto, POR MAYORÍA, esta SALA III,
RESUELVE:
1.- En virtud de los votos que anteceden, se deja sin efecto la intervención del juez Jorge Daniel Pascuarelli.
2.- Rechazar los recursos de apelación de la parte actora y de los demandados M. V. e Imágenes S.A. y Federación Patronal Seguros S.A., y hacer lugar parcialmente al recurso de apelación de Fundación Médica de Río Negro y Neuquén y SMG Compañía Argentina de Seguros S.A.
3.- Modificar parcialmente el resolutorio recurrido determinando el rechazo de la demanda respecto de Fundación Médica de Río Negro y Neuquén, con costas a la parte actora (art. 68, CPCyC), confirmándolo en lo demás que ha sido materia de agravio.
4.- Imponer las costas por la actuación en esta segunda instancia, a cargo de las demandadas M. V., Imágenes S.A. y sus respectivas aseguradoras (art. 68, 2da. parte del CPCyC).
5.- Regular los honorarios profesionales por la labor ante la Alzada en el 6,72% respecto del progreso de la demanda y en el 4,71% respecto del rechazo de la demanda para la letrada ...; 3,36% por el progreso de la demanda y 4,71% por el rechazo de la demanda para la letrada ...; 0,95% por el progreso de la demanda y 1,35% por el rechazo de la demanda para el letrado ...; y 2,37% por el progreso de la demanda y 3,36% por el rechazo de la demanda en conjunto para los letrados ... y ..., todo sobre las base regulatorias que oportunamente se determinen y de conformidad con lo dispuesto por el art. 15 de la ley 1.594.
6.- Regístrese, notifíquese electrónicamente y oportunamente vuelvan los presentes al Juzgado de origen.
Dr. Fernando Marcelo Ghisini - Dr. Marcelo Juan Medori - Dra. Patricia Mónica Clerici
Dr. José Oscar Squetino - SECRETARIO