NEUQUEN, 6 de abril de 2006 Y VISTOS: En acuerdo estos autos caratulados "M. J. A. c/I. M. D. V. s/DIVORCIO VINCULAR" (Expte. EXP Nº 14641/4) venidos en apelación del JUZGADO DE FAMILIA NRO. 1 -SECRETARIA UNICA- a esta Sala I integrada por los Dres. Lorenzo W. GARCIA y Enrique Raúl VIDELA SANCHEZ con la presencia de la Secretaria actuante, Dra. Mónica MORALEJO de GIORGETTI, y conforme el sorteo efectuado el Dr. Enrique VIDELA SANCHEZ dijo: El actor inició juicio de divorcio por falta de cohabitación ininterrumpida por más de tres años (artículo 214 del Código Civil, conforme texto ley 23.515). La demandada reconvino por las causales de adulterio, injurias graves y abandono voluntario del hogar. La sentencia de grado hizo lugar a la reconvención, entendiendo constituida la causal de injurias graves, y rechazó la demanda. Contra ese decisorio se alza el actor, quien expresa agravios a fs. 98 por cuanto se ha hecho lugar a la reconvención en lo que concierne a la causa del inc.4º del art.202 del Código Civil, considerándose que su parte tuvo una conducta injuriosa respecto de la accionada, grave y concluyente en relación al quebranto matrimonial. Le resulta sorpresivo que en la sentencia se hayan mencionado los testimonios de M., B. y E., respecto de la existencia de una estrecha relación íntima entre el actor y la señora V.. Hace referencia de lo que, estima, señalaron dichos testigos. A su criterio aparece con claridad la inexistencia de prueba fehaciente que permita encuadrar su conducta en la de injuria grave que prevé la norma. Los testigos refieren a una situación normal de pareja durante el tiempo en que vivieran casados en Neuquén. La contestación de agravios luce a fs. 103, donde se señala que el actor expresa su propia interpretación de la prueba testimonial, en tanto que ha quedado demostrada en autos tal conducta injuriosa. II.- Cuestiona el actor la sentencia que hace lugar al divorcio por su culpa en función de entender constituida la causa de injurias graves. Estando comprometido el orden público en toda acción de divorcio intentada, las causales mencionadas deben ser acabadamente acreditadas. A ese efecto se relatarán sucintamente las probanzas pertinentes de autos. Del testimonio de A.S.E., que se expresó a fs. 42, surge que las partes se separaron poco después de ser trasladado el actor a la Unidad de Rawson, separación que parece adjudicar a la demandada, señalando que la misma tenía una verdadera adicción al juego. Conoce a la actual pareja del actor desde el año 89/90 aproximadamente, cuando ingresa a la Unidad, siendo colega de la testigo, que se presentara como Asistente Social. A la pregunta de si hubo vinculación afectiva entre el actor y la señora V., nunca observó que salieran juntos. Precisa que la relación sentimental entre éstos se produce después de la separación de ella y no estando el Sr. M. en servicio en la Unidad, conviviendo después que él se retirara. Posteriormente calcula que la separación de la señora V. fue en el año 1999. El testimonio de M.A.R. no aporta mayormente a la causa y no es uno de los resaltados en la expresión de agravios. H.B.B.(fs.55) señala haberse enterado por la accionada que el actor andaba con otra mujer, lo que después comprobó por sus propios medios. Actualmente el actor vive en Neuquén con una señora llamada F.... J.A.M. dice, a fs. 58/9, haber ido con su esposa, F.V, a reuniones sociales donde asistía el actor, en razón de que éste trabajaba en la Unidad 9 junto con su ex mujer. La situación familiar del testigo cambió cuando descubrió a su esposa en una situación equívoca que relata. Seguidamente se explaya en otras circunstancias de igual tenor que incluían siempre al actor, lo que puso en conocimiento de la accionada. Posteriormente se enteró de que las partes se habían separado. Actualmente el actor convive con la señora V. M.d.C.C.(fs. 66/7) dice que las partes se separan después del año 2000. El matrimonio M. vivió en General Roca desde unos tres años antes del 2000, sin recordarlo exactamente; después vinieron a vivir a Neuquén. Sabe de la separación por los dichos de mucha gente que los conocía. El proceso arribó a sentencia con esos elementos de juicio. A ello debe agregarse que el actor soslaya la circunstancia planteada por la demandada al reconvenir, respecto a la relación entre él y la señora V., conocimiento que ella dice haber adquirido de los dichos del señor J.M.. Efectivamente al contestar la acción reconvencional, y luego de pormenorizada negativa de todos los otros argumentos vertidos en la contrademanda, señala no ser cierto que durante la relación matrimonial haya tenido vinculación con una tercera persona, y que la separación se haya producido por esa circunstancias o alguna otra, sino que la separación fue consensuada. Dice que después de trasladarse la demandada a vivir a General Roca, no volvieron a tener vida marital. Después de reseñar jurisprudencia referida a la ausencia de abandono voluntario y malicioso cuando se ha dado una separación de hecho, señala que a consecuencia de ello la reconvención debe ser rechazada en ese aspecto, ya que no ha existido abandono de su parte que le pueda ser imputado como causa de divorcio. En cuanto a las otras causales, afirma que en ningún momento ha mantenido relación con otra persona durante su unión con la señora I.; en forma posterior a la separación, ambos tuvieron relaciones con otra pareja, por lo que mal puede serle adjudicada en forma exclusiva esa relación como injuriante hacia la persona de la accionada, atento que la conducta de la misma es igual a la que le pretende reprochar. Cabe puntualizar que resulta evidente que el argumento central del actor al elaborar su defensa frente a la demanda reconvencional y al expresar agravios es la no contemporaneidad, con la convivencia conyugal con la accionada, de las relaciones que pudo tener con una mujer. Es decir, si tuvo tal relación, ello fue después de concertada con su esposa la separación de ambos. Se desprende de su postura que considera no haber tenido una actitud injuriante para con la accionada, porque sólo después de separado de hecho de la misma mantuvo relaciones con otra mujer. Igual conducta que la que endilgara a su cónyuge al contestar la demanda reconvencional, no mereció, por su parte, esfuerzo probatorio eficaz. De las probanzas se desprende que ha quebrantado su deber de fidelidad, al menos, en grado de injuria. Para el análisis de la causal de adulterio, que obviamente también puede entenderse englobada en la de injurias, existen dos posturas en la doctrina y jurisprudencia sobre el alcance y significado de la misma: una amplia donde implica no sólo fidelidad sexual sino también "...la moral, que es el conjunto de conductas, que violando la fe jurada comprometen por su imprudencia y ligereza la reputación del otro..." (Lagomarsino Uriarte, "Separación Personal y Divorcio", pag. 149). Para la tesis restringida se tipifica como la relación sexual extramatrimonial de uno de los cónyuges con personas de distinto sexo, o sea la unión corporal de uno de los cónyuges con un tercero, de lo que se concluye que la causal se tipifica mediante la unión sexual. Por la naturaleza propia de los actos que configuran el adulterio, la prueba directa resulta de difícil o de imposible producción, por lo que se recurre a indicios, presunciones que lleven al Juez al convencimiento de la causal, requiriéndose que la prueba sea convincente y categórica, que aporte, como expresa Vidal Taquini en su obra "Matrimonio Civil, pag. 375: "...una certeza moral que excluya toda duda razonable, basada en hechos y no en interpretaciones subjetivas..." Las constancias de autos señalan que muy probablemente el actor incurrió en tal causal con anterioridad a la separación y, con toda seguridad, que mantuvo posteriormente a tal separación, una relación de convivencia con otra mujer. En la sentencia se adhiere, implícitamente, a la tesis según la cual el deber de fidelidad subsiste mientras no exista sentencia de separación personal o divorcio. La posición de la apelante intenta muy escuetamente ubicarse en la tesis que hace desaparecer –o relativizar- el deber de fidelidad por la sola separación de hecho. Sobre esas alternativas doctrinario-jurisprudenciales puede verse: Vidal Taquini, C. H., "Matrimonio Civil, Ley 33.515, págs. 248/249 y 489/490; Belluscio A. C., "Manual de Derecho de Familia", t.I, pág.330, Nº 178; D'Antonio, D. H., "Régimen legal del matrimonio civil Ley 23.515", pág.210; Méndez Costa, "Régimen legal del matrimonio civil. Ley 23.515", pág.183; Novellino, N. J., "Nuevas normas de familia. Matrimonio. Divorcio Ley 23.515", pág. 215; Mazzinghi, J. A., "Nuevo régimen de Matrimonio Civil. Ley 23.515", pág. 126; Borda, G. A., "Tratado de Derecho Civil. Familia", 9ª ed., t.I, pág. 196, nº 247 CNCiv., sala F, octubre 12-1994, en ED, 166-219, con nota de Osvaldo Onofre Alvarez; CNCiv., sala H, octubre 7-1998, en ED, 182-653; CNCiv., sala A, 2000/07/13, en Rev. La Ley de 2000/11 /09, pág. 5, fallo 101.157, DJ, 2000-3-676 CNCiv., sala G, noviembre 17-1988, De D. de C., I. A. c/C, N; ED 132-635 CNCiv., sala H, octubre 7-1998, G. de W., B. c/W. I s/separación personal; ED 182-653 Como posición relativizante puede señalarse el fallo de la Cám Nac. de Apel en lo Civil Sala J. - 31/05/2000 - Nro. Exp.: L.16548 “C., E. c/ S., J.A. s/ DIVORCIO” Fallo completo en El Derecho del 7/3/2001, pág. 1 con nota de Eduardo A. Sambrizzi. Se dijo allí que, producida la separación de hecho de los esposos, la conducta posterior de ellos no puede ser evaluada de similar forma que cuando compartían su vida, puesto que tal decisión supone el conocimiento de las consecuencias que de ella derivan. La infidelidad ulterior al momento de la separación de hecho debe ser apreciada con un criterio diferente de la que hubiera podido producir durante la convivencia, por lo que resulta inadecuado aplicar sin discriminar las mismas normas que rigen la normal convivencia de los esposos, más aún cuando tal situación se extiende en el tiempo. Al conocer dos personas adultas las consecuencias que se derivan de la separación de hecho, sabiendo que el débito conyugal e inclusive muchos de los aspectos del deber de asistencia no se los podrán brindar, no cabrá luego reclamarse entre ellos por el incumplimiento derivado de los mismos, en virtud de la falta de coherencia con su conducta anterior. De todos modos es ampliamente mayoritaria la jurisprudencia que señala que la ley 23.515, al introducir el divorcio vincular, no ha modificado el deber de fidelidad que existe hasta el dictado de la sentencia de separación personal o de divorcio vincular (Cám Nac. De Apel en lo Civil - Sala F - 22/11/1990: “L, J. c/M.de L. s/Divorcio y Tenencia de Hijos”. - Nº Sent. C. 070173 El deber de fidelidad entre los esposos, impuesto por el art. 198 de la Ley 23.515, no se interrumpe por la sola separación de hecho entre los cónyuges y subsiste con plena vigencia hasta el día en que se decreta la sentencia de divorcio vincular. Si bien es cierto que la ley 23.515 admite el divorcio vincular, hasta la fecha de la sentencia firme y pasada en autoridad de cosa juzgada que así lo declare, los esposos deben seguir siendo fieles y si alguno de ellos quebranta esta obligación teniendo íntimas relaciones con otra persona, se configura la causal de adulterio a que alude el art. 202 inc. 1º, de dicha ley (Cám.Nac. Apel. Civil Sala K - 30/07/1993 “G., G. G. c/B. DE G., S. M. s/Divorcio”- Nº Sent. C. 121931. Similar: Cám. Nac.Apel.Civil Sala B- 06/03/1997 “G. de K., E.J. c/ K., E.P. s/DIVORCIO- Nº Sent. C. B097715 L.L. del 25/8/98. Aún interrumpida la convivencia, subsiste el deber de fidelidad propio del matrimonio. Si de las actuaciones administrativas ofrecidas como prueba, surge la cohabitación del esposo con quien peticionó y obtuvo, bajo el rótulo de esposa, una pensión o parte de ella, según las previsiones de la ley respectiva, dicho extremo prueba acabadamente la culpabilidad de aquél en la separación (Cám.Nac.Apel.Civil Sala G - 13/05/1997 “M. de G., A.E. c/G., N.R. s/Separación Personal”- Nº Sent. C. G210375). Sólo la sentencia firme que decreta la separación personal o el divorcio vincular hace cesar alguno de los deberes conyugales. Mientras tanto, pese a la separación de hecho existente -y argüida por el reconviniente- permanecen los de "fidelidad, asistencia y alimentos" (arts. 198, 206, 217 y sgts. C.C., texto Ley 23515). Es que la separación de hecho, mientras no adquiera carácter de definitiva como causal de divorcio acogida en sentencia, puede constituir una situación temporaria que la correcta conducta de los cónyuges es capaz de revertir, o la violación de los demás deberes conyugales convertir en definitiva (Cám.Apel.Civil y Comercial de San Nicolás “V.de R.G.I. c/R.C.J. s/ Separación personal, disol.de soc.conyugal y separac.de bienes. Alimentos” DJBA 148, 259-JA 1996 I, 298. La Suprema Corte de la Provincia de Bs.As. especificó, en “Iparraguirre, Hebe Nydia c/Cabrera, Luis Sebastián s/Divorcio vincular” (Ac 47552 S 15-3-94, AyS 1994 I, 295), que el cese de los deberes conyugales, entre ellos el de fidelidad, no se produce sino a partir de la sentencia firme que decreta el divorcio vincular, cuya naturaleza es constitutiva de estado, por lo que, aún cuando el adulterio se hubiese consumado luego de tres años de la separación, ello carece de significado porque el transcurso de ese plazo constituye sólo un presupuesto de la acción, pero en manera alguna importa atribuirle a la sentencia efectos retroactivos al vencimiento del mismo (Juba 7 Nº B22847). La Suprema Corte de la Provincia de Mendoza, por su Sala 1, señaló en autos: “Agüero Crispín Carlos, en J: Gómez, Amelia Beatriz C/Agüero Crispín S/ Divorcio-Daños Y Perjuicios- Casación (Nº Fallo 03199228; Ubicación S325-153; Nº Expediente 76383), que la abdicación recíproca del proyecto de vida común implica que, en tanto no medie reconciliación, ambos cónyuges se sustraen para el futuro del débito conyugal, es decir, se sustraen en la entrega física y afectiva que preside la unión sexual. En otros términos, no es esperable, en términos generales, que los esposos separados de hecho sin voluntad de unirse mantengan comunidad sexual alguna y por eso uno no puede imputar al otro injurias graves por negarse al débito conyugal. El deber de fidelidad, en su otro perfil, debe tener igual solución y, consecuentemente, tampoco puede imputar adulterio o injurias al otro que mantiene relaciones sexuales o ha iniciado una convivencia concubinaria después de producida la separación. Concluye que, a los efectos del divorcio ulterior, el deber de fidelidad se extingue con la separación de hecho que ha durado un tiempo razonable sin que quepa distinguir entre actos ocasionales, mantenidos en el marco de una cierta discreción, y unión estable, con hijos. La distinción supone favorecer el fraude a la ley, la hipocresía laboral, etc. El plazo de cuatro años es suficientemente extenso no sólo para tipificar el previsto en la ley como causal objetiva de divorcio, sino para justificar que no se condene al aislamiento al cónyuge que ha fracasado en una unión anterior, eliminándose la causal de adulterio. Es de resaltar que la Cuarta Cám. de Apelac. Civil y Com. había expresado que, conforme se desprende del texto de los arts. 198, 201, 202 y 229 del C.Civil, es claro que para que cese el deber de fidelidad, resulta indispensable, al menos, la sentencia judicial que decreta la separación personal o el divorcio vincular. La separación de hecho de los esposos no excluye el deber de fidelidad. En ese caso de Mendoza, y en otros, se ha ido estableciendo que la ley fija un término que tiene por objeto que los cónyuges analicen las razones o motivos de su fracaso para mantener la vida en común e intenten, superando aquéllos, una reanudación de las relaciones matrimoniales, o sea, la reconciliación de los esposos, y por ello determina un plazo más que prudente para lograr que éstos intenten reformular el proyecto de vida que los llevara al matrimonio o, ante la imposibilidad de ello, en razón de las graves causas que impiden la vida en común, otorgarle la acción de divorcio, y es lógico que, durante dicho lapso, se mantengan las obligaciones conyugales (Ver Cám Nac. Apel.Civil Sala B - 06/05/1999 “A., A.E. c/A., N.N. s/ art. 214, Inc. 2º del Codigo Civil” Nº Sent. C. B247199). En el sentido anterior se ha dicho que si bien el deber de fidelidad subsiste mientras se encuentre latente la voluntad de unión de los esposos, concretada la fractura del matrimonio con la separación de hecho de común acuerdo, el deber de fidelidad se relativiza y hasta desaparece cuando luego de un tiempo prudencial no hay reconciliación, por cuanto una solución contraria importaría tanto como exigir a quienes contraen matrimonio y luego fracasan en él, a que cercenen su vida afectiva y sexual en razón de ese fracaso, con riesgo para la salud psíquica de quienes no incurrieran en este tipo de comportamiento, que en su inmensa mayoría puede calificarse como no intencional. El deber de fidelidad debe ser interpretado de forma tal que concuerde estructuralmente con el resto de los deberes conyugales, especialmente con el de cohabitación y débito conyugal, por lo que la ausencia consensuada del cumplimiento de estos dos últimos tiene que relativizar forzadamente el primero de los nombrado (Cám. Nac.Apel. Civil Sala M 02/08/1999 “M.J., L. c/W., M. s/Divorcio art. 214, inc. 2º, del Código Civil” Nº Sent. C. M234252). El deber de fidelidad se agota luego de transcurridos los tres años de la separación previstos por el artículo 215 inc.2º del Código Civil, dando lugar a la causal autónoma de divorcio vincular por separación de hecho (Cám.Apel. Civil y Comercial de Concepción del Uruguay 13-4-00, “Sosa, Omar Fernando c/ Andre, Liliana N. s/Divorcio Vincular”. Acreditada la convivencia del actor con otra mujer quedaría configurada, cuanto menos, la causal de injurias graves a cuya procedencia no obsta la existencia de separación de hecho dado que no se ha acreditado que entre el momento de la separación y el inicio de la nueva relación, haya transcurrido el término de tres años que la doctrina y jurisprudencia reconocen a los fines del cese del deber de fidelidad (Cám.Apel. Civil y Comercial de Concepción del Uruguay, Entre Ríos 26-6-01, “Dodera, Miguel Angel c/Bordet, Zunilda Rosa s/Divorcio Vincular”. En conclusión de esa extensa reseña jurisprudencial debe extraerse que, aun cuando hipotéticamente se tuviera en cuenta la posición relativa en los efectos de la conformación de un concubinato con posterioridad a la separación conyugal, de ninguna manera cabría hacer lugar a la postura del agraviado, por cuanto todo indica que no hubo un mayor lapso entre la separación y la cohabitación posterior con otra mujer. Debe tenerse en cuenta que la conducta del actor, al comenzar una convivencia con un tercero, apenas concluida la que llevaba con la accionada, frustró toda alternativa conciliatoria entre las partes. En razón de lo expuesto, postulo al Acuerdo la confirmación del fallo apelado. Así lo voto.- El Dr. Lorenzo W. GARCIA dijo: Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo expidiéndome de igual modo.- Por lo expuesto: SE RESUELVE: 1.- Confirmar la sentencia de fs.75/78 en cuanto fue materia de recursos y agravios.- 2.- Imponer las costas de Alzada al apelante vencido (art. 68 del CPCC).- 3.- Regular los honorarios profesionales..., (art.15, LA).- 4.- Regístrese, notifíquese a las partes, al Fiscal de Alzada y a la Defensora de los Derechos del Niño y del Adolescente y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.- Dr. Enrique VIDELA SANCHEZ - Dr. Lorenzo W. GARCIA. Dra. Mónica MORALEJO - SECRETARIA. REGISTRADO AL Nº 54 - Tº - II - Fº 270 / 285 Protocolo de SENTENCIAS -S A L A I- Año 2006.