ACUERDO NRO. 39.- En la Ciudad de Neuquén, Capital de la Provincia del mismo nombre, a los 3 (tres) días de octubre de dos mil cinco, se reúne en Acuerdo el Tribunal Superior de Justicia, con la Presidencia de su titular doctor ROBERTO O. FERNÁNDEZ, integrado por los señores vocales doctores JORGE O. SOMMARIVA, EDUARDO J. BADANO, EDUARDO F. CIA y RICARDO T. KOHON, con la intervención de la titular de la Secretaría Civil de Recursos Extraordinarios Dra. MARÍA TERESA GIMÉNEZ DE CAILLET-BOIS, para dictar sentencia definitiva en los autos caratulados: “BANCO DE LA PROVINCIA DEL NEUQUÉN C/ PEREZ GERMAN SANTIAGO Y OTROS S/ COBRO EJECUTIVO” (Expte. nro.54-año 2003) del Registro de la mencionada Secretaría de dicho Tribunal. ANTECEDENTES: A fs. 75/76vta. obra sentencia dictada por la Cámara de Apelaciones en todos los Fueros de la Ciudad de Zapala -Sala Civil-, que confirmando la recaída en la instancia anterior a fs. 45 y vta., hace lugar al acuse de caducidad de instancia opuesto por los demandados. Contra dicho decisorio, a fs. 81/87 la actora deduce recurso de casación por Inaplicabilidad de Ley en base a las causales previstas por el artículo 15 del ritual casatorio en sus inc. a), b) y d). Corrido el correspondiente traslado, no recibe respuesta por parte de los accionados. Posteriormente, a fs. 92/94 a través de la Resolución Interlocutoria Nº 96/2003 dictada por este Cuerpo, se declara la admisibildad del Recurso de Inaplicabilidad de Ley, sólo por la causal del inciso d) del precepto mencionado. A fs. 96/97vta. obra dictamen del Sr. Fiscal ante el Cuerpo, quien reseña las dos posiciones perfiladas en torno a la interpretación del artículo 315 del C.P.C. y C. Así, expresa que comparte la que sostiene que aunque el escrito impulsorio haya sido presentado luego de transcurrido el plazo legal, su idoneidad no puede ser enervada por otra presentación de la contraparte, pues no tiene nuestro sistema legal, a diferencia de lo que ocurre en el orden nacional, referencia alguna al consentimiento de las actuaciones llevadas a cabo por la contraria, por lo cual considera que no puede ser objeto de una interpretación extensiva. Por ello, propicia que se declare la procedencia del recurso interpuesto, casando en el tópico la sentencia recurrida. Firme la providencia de autos, se encuentra la presente causa en estado de dictar sentencia, por lo que este Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes CUESTIONES: 1) ¿Resulta procedente el Recurso de casación por Inaplicabilidad de Ley deducido? 2) En su caso, ¿qué pronunciamiento corresponde dictar? 3) Costas. A las cuestiones planteadas, el Dr. EDUARDO J. BADANO dijo: 1) Ingresando al análisis de la temática a resolver en el presente, advierto que ella gira en torno a la interpretación del artículo 315 del C.P.C. y C. en cuanto a la necesidad de consentimiento, o no, de la contraparte para tener por operada la caducidad de la instancia, una vez vencido el plazo legal, y luego del impulso realizado por la actora. 2) Que a los fines de lograr una mejor comprensión de la materia traída a conocimiento de este Cuerpo, realizaré una síntesis de lo acontecido en autos. 3) Estas actuaciones fueron iniciadas (fs. 15/16vta.) por el Banco de la Provincia del Neuquén, por medio de apoderado, reclamando de los demandados el cobro de la suma de $9.444,44. La causa de dicha obligación es el préstamo que solicitaran aquellos a dicha entidad y que les fuera otorgado, habiéndose abonando una sola de las dieciocho cuotas pactadas. La operación se encuentra documentada mediante un pagaré, título de crédito base de la presente acción, cuya copia obra a fs. 8. 4) Que, según surge de las constancias de la causa, a fs. 17, en fecha 4 de junio de 2001 se ordenó el libramiento de un mandamiento de intimación de pago y embargo a los ejecutados. Luego de distintos mandamientos observados (ver fs. 17vta.), finalmente, en fecha 7 y 14 de setiembre de 2001 se libran las tres intimaciones ordenadas. 5) Que, diligenciadas las mismas (fs. 18/19, 20/21 y 22/23), los accionados se presentan a fs. 32/33vta., mediante apoderado y manifiestan que al momento de la notificación han transcurrido más de seis meses desde que se promovió la demanda, motivo por el cual plantean la caducidad de la instancia. Señalan como fecha del último acto útil la del 4 de junio de 2001, puesto que –afirman- el diligenciamiento de los mandamientos se realizó en fecha 27/12/01 (en rigor 28/12/01), no consintiendo dicha parte ninguna actuación posterior al vencimiento del plazo legal. Por lo que peticionan se declare en autos la caducidad de la instancia. Citan doctrina. En forma subsidiaria contestan demanda y oponen defensa de prescripción. Al efecto, sostienen que el libramiento del pagaré se efectuó en fecha 22 de junio de 1998 y la notificación de la presente demanda se hizo el día 27/12/01 (reitérase, corresponde 28/12/01), habiendo -dicen- transcurrido en exceso el término establecido en el artículo 36 del Decreto-Ley 5965/63. Por lo que concluyen que el documento reclamado se encuentra prescripto, pues al no haberse fijado fecha de vencimiento, interpretan que ella coincide con la de su libramiento. 6) Que luego, a fs. 45 y vta., el Juez A-quo dicta resolución haciendo lugar a la caducidad de instancia planteada. A los fines de fundar su decisorio analiza que desde que se ordenaron los mandamientos (04/6/2001) hasta el diligenciamiento de los mismos (28/12/2001) ya habían transcurrido los plazos fijados por el artículo 310 del C.P.C. y C. para que se opere la caducidad de la instancia. Asimismo, considera que los demandados opusieron la caducidad dentro del plazo de cinco días de notificados, no consintiendo dicho acto de impulso posterior, efectuado por la actora. Rechaza la defensa del accionante en cuanto a que el planteo se efectuó después que impulsara el proceso, fundando en que los demandados no conocían el juicio, de manera tal que mal podían presentarse a efectuar el acuse, lo que hicieron ni bien tomaron conocimiento de su existencia y del transcurso del plazo de caducidad. Finalmente, expresa que dejar mandamientos para confronte no significa acto de impulso. Con dichos fundamentos resuelve decretar la caducidad de la instancia en estas actuaciones. 7) Que contra dicho pronunciamiento la actora se alza, expresando agravios a fs. 55/56vta., los que son contestados en forma extemporánea conforme constancia de fs. 67/68. 8) Que la Cámara de Apelaciones en todos los Fueros de la Ciudad de Zapala -Sala Civil- (fs. 75/76vta.) al tratar los agravios sustentados por la actora, respecto al término de caducidad en los juicios ejecutivos, expresa que desde antaño ha considerado que a este tipo de procesos debe aplicarse el plazo de tres meses previsto en el artículo 310, inc. 2º, del C.P.C. y C., y señala, asimismo, que tal es la doctrina de este Tribunal, por lo que rechaza el agravio sobre el punto. Luego y en relación a la interpretación que cabe dar al artículo 315 del C.P.C. y C., afirma que en anteriores pronunciamientos sostuvo que en lo que hace a los actos susceptibles de impulsar el procedimiento, deben distinguirse aquellos que se producen antes del vencimiento del término de caducidad, respecto de los que se llevan a cabo después que el mismo tuvo lugar, puesto que sólo en relación a los primeros la perención se interrumpe sin que se requiera consentimiento alguno de la contraria. Sin embargo –apunta- en el supuesto que hubiera vencido el plazo previsto por el artículo 310, inc. 2º, del C.P.C. y C., no mediando consentimiento de la contraria, se produce la caducidad, y encuadra aquí el supuesto de autos. Refiere a la existencia de jurisprudencia en contrario dictada por este Tribunal Superior a través de la Secretaría de Demandas Originarias. Analiza las circunstancias de los presentes y concluye que no habiendo los accionados consentido la actividad cumplida con posterioridad al vencimiento del término de caducidad, la misma ha operado y corresponde confirmar el decisorio de Primera Instancia. 9) En su escrito postulatorio (fs. 81/87) la actora, por el carril de Inaplicabilidad de Ley, con sustento en los incisos a), b) y d) del artículo 15º de la Ley 1.406 impugna la sentencia de grado alegando que ha violado la doctrina legal sentada por este Tribunal en cuanto afirma que es automática la subsanación de la instancia, una vez activada la misma, aun luego del cumplimiento del plazo de perención. 10) Asevera, luego, que el impulso procesal de la parte actora, cual es el caso de autos, a través de la intimación de pago produce el saneamiento de la perención de la instancia, sin posibilidad de que la parte contraria pueda oponerse o consentir el acto. Continúa diciendo que si la demandada no hizo uso del derecho de acusar la caducidad en tiempo oportuno, el posterior impulso de la contraria impide la petición de perención de instancia, sin que sea necesario el consentimiento del acto. 11) Finaliza sosteniendo que, no obstante la jurisprudencia de este Tribunal, la Cámara de Zapala falla contrariamente a la misma, manifestando en forma expresa que para interrumpir el curso del plazo de la caducidad de instancia hace falta el consentimiento de la contraria. Por ello, solicita se revoque la sentencia atacada. 12) Ingresando al tratamiento del Recurso de Inaplicabilidad de Ley interpuesto inicialmente, debo señalar que la materia traída a juzgamiento ha sido debatida y resuelta por este Cuerpo, en anterior composición, in re: “PRICE, AYELÉN LUISA DEL CARMEN C/ ROBLES S.R.L. Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, mediante Acuerdo Nº 24/03, y a través del cual se unificara la jurisprudencia existente en torno a la interpretación del art. 315 in fine del C.P.C. y C., en cuanto a la purga automática de la caducidad de instancia. En dicha oportunidad se consideró que la hermenéutica correcta es la que emerge del precedente “Municipalidad c/ Herrera” (R.I. 1869/98 del Registro de la Secretaría de Demandas Originarias de este Tribunal), cuya doctrina denuncia contradicha el quejoso en su libelo. 13) Que allí se decidió -por mayoría- que habiendo transcurrido los plazos del art. 310 del C.P.C. y C. sin concretarse pedido de perención, resultaba suficiente el acto impulsorio de la parte interesada para purgar la caducidad sin necesidad de consentimiento de la contraria. 14) Que sobre este aspecto pueden observarse posiciones doctrinarias contrapuestas, a lo que cabe sumar el tratamiento igualmente dispar de la regulación legal que en los distintos ordenamientos adjetivos ha merecido el instituto en cuestión. Lo cual ha dado lugar, incluso, a criterios pendulantes en el seno de este propio Cuerpo. 15) Que en nuestro ámbito, dicha norma establece: “la petición –de declaración de perención- deberá formularse antes de consentir el solicitante cualquier actuación del tribunal posterior al vencimiento del plazo legal, y se sustanciará únicamente con un traslado a la parte contraria”. 16) Que, reitero, el análisis sobre la convalidación o purga de la caducidad de instancia por consentimiento de la contraparte ha generado soluciones encontradas. La más tradicional, ha dejado sentado que quien intenta conseguir la declaración de caducidad de la instancia, debe acusarla antes de consentir cualquier actuación –ya sea proveniente del Tribunal o de la parte- posterior al vencimiento del plazo que tenga por efecto impulsar el procedimiento, vale decir, en un término de cinco días de llegado a su conocimiento. Transcurrido el plazo de caducidad de la instancia, si el actor impulsa el trámite, ello no lo redime per se y automáticamente, sino que la actividad impulsoria debe ser consentida por el demandado, supuesto que se configura, si en el plazo de cinco días de tomar conocimiento de tal intento subsanador, no acusa la caducidad (Cfr. Fenochietto-Arazi, Código Procesal…, t. II, p. 44; Loutayf Ranea- Ovejero López, Caducidad de Instancia, p. 449 y 450; Fassi-Yañez, Código Procesal, t. II, p. 684, entre otros; CSJN FALLOS: 324:1784; 321:1918; 320:2762; 316:329; 256:142; 277:202,etc.). 17) Que la otra tesitura, más apegada a la letra del Código y, en definitiva, más garantista de los derechos, ha expuesto que de la recta lectura del mismo y del art. 316 C.P.C. y C. surgen algunos corolarios: primero, obviamente, el magistrado tiene el poder de impulsar de oficio el procedimiento (art. 315 C.P.C.y C.), como también el de declarar de oficio la caducidad de instancia (art. 316 del ritual); segundo, el impulso del procedimiento posterior al cumplimiento del término de perención por cualquiera de las partes opera como valladar para la declaración oficiosa de caducidad, vedándole al juez prevalerse del derecho que le asigna el ya citado art. 316 primera parte del Código; y tercero, si bien se lee, el art. 315 C.P.C. y C. dice textualmente “actuación del tribunal” y nada dice, en cambio respecto del impulso del procedimiento “por la parte”. Seguir esta última posición, implica concluir, que en el articulado del viejo Código Procesal –vigente todavía en Neuquén y otras provincias-, la posibilidad de extender la disposición del art. 315 C.P.C. y C. al impulso de las actuaciones por la parte, como mínimo, no estaría prevista por el ordenamiento. E igualmente claro es, que no resulta adecuado método hermenéutico en la materia, extender su aplicación por una vía de interpretación laxa, toda vez que, por remanido que sea, corresponde recordar que el instituto analizado, en orden a sus efectos extintivos, debe ser objeto de una interpretación restrictiva. 18) Que la solución que defiende la purga automática tiene como punto de partida esencial otorgar a la resolución de caducidad de instancia un carácter constitutivo. En consecuencia, antes que se dicte la misma los actos procesales realizados tienen plena eficacia y por lo tanto, cabe descartar la necesidad del mentado consentimiento. Antes del pronunciamiento del órgano jurisdiccional no puede sostenerse que se haya cumplido la caducidad; y si ello es así, resulta absurdo hablar de consentimiento en relación a la parte, dejando a salvo el supuesto de actuación oficiosa del Tribunal. 19) Que por otro lado, este Tribunal, en autos “NAVARRETE RICARDO CÉSAR Y OTRAS C/SUCESORES DE TOBARES BENIGNO S/DAÑOS Y PERJUICIOS” Ac. 20/04, tuvo ocasión de examinar la temática en debate y consagró una excepción a la doctrina de la purga automática, fijada en el precedente citado en primer término, en aquellos casos de primer anoticiamiento, y es en la mencionada excepción a la regla en donde encuentro la solución que propongo para el presente. 20) Que esta peculiaridad se presenta en el sub-examine, y viene dada por el hecho que aquí, el planteo de caducidad tuvo lugar en ocasión que, a los interesados en finiquitar el proceso, se les diera traslado de la acción, mediante el diligenciamiento de los respectivos mandamientos de intimación de pago y embargo. 21) Que, parte de la doctrina no tradicional –como se expuso en el Acuerdo Nº 20/04 mencionado-, alerta que la regla allí sentada no es absoluta. Concretamente se sostuvo que, aun cuando se considere que carece de relevancia el no consentimiento de la parte que recaba la perención -respecto de los actos de impulso practicados por el contradictor-, tal premisa reconoce una excepción: cuando la caducidad se acusa en la primera intervención que tiene la parte demandada como consecuencia del anoticiamiento del juicio iniciado en su contra. 22) Que para la tesitura que se expone, la irrelevancia de la falta de consentimiento no puede ser invocada en los casos en que no se constituyó la relación procesal, por no haber sido comunicada la demanda a los accionados, y estos, dentro de los cinco días posteriores a la notificación, se presenten y pidan se declare la perención de la instancia, conforme acontece en autos. 23) Que si la igualdad de los litigantes encuentra su mejor garantía en el contradictorio, que supone el derecho a expedirse acerca de las pretensiones y/o peticiones formuladas en el proceso, de controlar todos los actos procesales cumplidos a pedido de la otra parte o de oficio, no puede desconocerse el derecho que le asiste a la demandada, en ésta, su primera presentación, de controlar el cumplimiento de la carga de instar el proceso dentro de los plazos establecidos, derecho que no ha podido ejercer con anterioridad, al no encontrarse trabada la litis. 24) Que constituyendo la notificación de la demanda, el acto propulsivo por antonomasia, no tiene validez como modalidad purgatoria, dado que si así fuera mediaría ab initio una inviabilidad de la petición de decaimiento de la instancia, en razón de que invariablemente el acuse estaría precedido por el acto revivificante anterior a la comunicación de existencia de la demanda. 25) Que en la hipótesis en que el acto impulsor sea la intimación de pago y embargo, que surte iguales efectos que la mentada notificación, estimo plausibles los motivos que se esbozan en pos de la salvedad expuesta, y opino que no puede descartarse su aplicabilidad en estos supuestos. 26) Que, cabe recordar, el criterio de interpretación restrictivo que se pregona en materia de caducidad de instancia, sólo conduce a descartar su procedencia en casos de duda, y encuentra asidero en el interés atribuible a las partes en el mantenimiento del proceso. Por ello, en los reducidos y excepcionales casos de primer anoticiamiento del litigio, en que se descarte esto último, la perención puede llegar a considerarse operada. 27) Que, a mayor abundamiento, cabe remarcar que la finalidad de la caducidad de instancia no consiste, únicamente, en la necesidad de sancionar al litigante moroso, cuanto en la conveniencia de facilitar el dinámico y eficaz desarrollo de la actividad judicial, exonerando a los órganos jurisdiccionales de la obligación de custodiar y dirimir juicios, que por la pasividad y negligencia de las partes devienen tales sólo en apariencia y perturban indebidamente la tarea tribunalicia, desvirtuando de esa suerte la verdadera función del proceso y de la propia labor judicial. 28) Que siguiendo las enseñanzas de Chiovenda, la razón de ser de este instituto, no es otra que servir de remedio al mal de la prolongación de los juicios, cuando se advierte, como en el caso, el desinterés del actor. Así, resulta evidente la inactividad procesal de la parte actora desde el último proveído de fecha 4 de junio de 2001 -fs. 17-(por el que se ordena el libramiento de los mandamientos de intimación de pago y embargo), hasta la solicitud de caducidad de instancia presentada por la demandada el 7 de febrero del 2002. Y efectuando el cómputo correspondiente surge que ha transcurrido el plazo previsto por la normativa legal, por lo que se advierte que la caducidad de la instancia ha operado en estos autos, tal como se ha declarado. 29) Que, los jueces de la Alzada han juzgado como demostrativo de la inacción del actor y generador de la caducidad, el tramo sucedido entre la providencia de inicio (04/06/2001), la fecha de libramiento de los mandamientos allí ordenados (7 y 14/9/2001) e igualmente, que desde el libramiento de los mandamientos hasta el cumplimiento de la diligencia, transcurrieron otros tres meses más, restando eficacia interruptiva a este último acto y los practicados con posterioridad, sobre la base de que quien recaba la perención no ha consentido tal actividad subsanadora. 30) Que en virtud de las consideraciones vertidas y del criterio expuesto, el fallo en crisis no se encuentra en contradicción con la doctrina establecida por este Tribunal, no configurándose la causal prevista en el inc. d) del artículo 15 del ritual casatorio, motivo por el cual corresponde rechazar el recurso de casación impetrado por el recurrente a fs. 81/87, pero por los fundamentos que aquí se exponen, al encuadrarse el caso bajo examen en la excepción a la regla sentada por este Cuerpo, y en consecuencia, confirmar la caducidad de la instancia declarada. 31) Que en relación a las costas de esta instancia, atento la opinabilidad y dificultades interpretativas que genera la materia debatida, y la multiplicidad de posturas existentes en relación a la temática aquí tratada, estimo que deberán imponerse en el orden causado (arts. 68, 2do. párrafo, C.P.C. y C. y 12° de la Ley Casatoria). VOTO POR LA NEGATIVA. El señor vocal doctor, RICARDO T. KOHON dijo: Por compartir los fundamentos expresados por el distinguido colega preopinante doctor Eduardo J. Badano, es que emito mi voto en el mismo sentido que el suyo. VOTO POR LA NEGATIVA. El señor vocal doctor, EDUARDO F. CIA dijo: Comparto totalmente el criterio sustentado por el colega que votara en primer término doctor Eduardo J. Badano, por lo que emito el mío en idéntico sentido. VOTO POR LA NEGATIVA. El señor vocal doctor, JORGE O. SOMMARIVA, dijo: Comparto la línea argumental desarrollada por el doctor Eduardo J. Badano en su bien fundado voto, por lo que expreso el mío en igual sentido. VOTO POR LA NEGATIVA. El señor vocal doctor ROBERTO O. FERNÁNDEZ, dijo: Coincido con los argumentos expuestos por el doctor Eduardo J. Badano, como así también con las conclusiones a las que arriba, por lo que voto en el mismo sentido. VOTO POR LA NEGATIVA. De lo que surge del presente Acuerdo, oído el señor Fiscal, por unanimidad, SE RESUELVE: 1°) DECLARAR IMPROCEDENTE el Recurso de Casación por Inaplicabilidad de Ley deducido por la parte actora a fs. 81/87, CONFIRMANDO, en consecuencia, el decisorio dictado por la Cámara de Apelaciones en todos los Fueros de la Ciudad de Zapala -Sala Civil- obrante a fs. 75/76, en base a los fundamentos aquí expuestos. 3°) IMPONER las costas de esta instancia en el orden causado (arts.68, 2° párrafo, del C.P.C. y C. y 12° de la Ley Casatoria), atento a la opinabilidad y dificultades interpretativas que generara la materia debatida y la multiplicidad de posturas existentes en relación a la temática aquí tratada. Regular los honorarios (cfr. art. 15 Ley 1.594). 4°) Disponer la pérdida del depósito de fs. 80 en virtud de lo dispuesto por el art. 11º de la Ley Casatoria, dándosele al mismo el destino fijado por la Ley de Autarquía Judicial N° 1.971. 5º) Regístrese, notifíquese y oportunamente, devuélvanse los autos a origen. Con lo que se dio por finalizado el acto, que previa lectura y ratificación, firman los señores Magistrados presentes por ante la Actuaria, que certifica. Dr. ROBERTO O. FERNÁNDEZ – Presidente. Dr. EDUARDO J. BADANO - Dr. JORGE O. SOMMARIVA - Dr. RICARDO T. KOHON - Dr. EDUARDO F. CIA.