ACUERDO: En la Ciudad de Zapala, Provincia del Neuquén, a treinta y uno -31-
días del mes de Octubre del año 2017, se reúne en Acuerdo la Sala II de la
Cámara Provincial de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral, Minería y
Familia, con competencia en la II, III, IV y V Circunscripciones Judiciales,
integrada con los Vocales, doctores Gabriela B. Calaccio y Dardo Walter
Troncoso, con la intervención de la secretaria Dra. Norma Alicia Fuentes, para
dictar sentencia en estos autos caratulados: “LOPEZ GUSTAVO LUCIANO C/
TELEFÓNICA DE ARGENTINA S.A. S/ CUMPLIMIENTO DE ACUERDO LEY 24240” (Expte. N.
26607 Año 2014), del Registro del Juzgado Civil, Comercial, Laboral y de
Minería de la III Circunscripción Judicial, con asiento en esta ciudad de
Zapala.
De acuerdo al orden de votos sorteado, el Dr. Dardo Walter
Troncoso, dijo:
I.- La demandada ha interpuesto recurso de apelación contra la
sentencia obrante a fojas 216/226 y lo ha sostenido con la expresión de
agravios que luce a fojas 238/241.
Luego de una reseña de los antecedentes del caso, su queja se
centra fundamentalmente en el rechazo de la defensa de falta de legitimación
pasiva que interpusiera al contestar la demanda, entendiendo que el a quo se
equivoca y hace una interpretación de los hechos y de la normativa aplicable
que lleva a una conclusión irrazonable en tanto resuelve el caso en el ámbito
de la ley 24.240 en punto al carácter de consumidores o utilizadores del
servicio público de telefonía e internet prestado por la accionada, y por
tanto, legitimados para promover esta acción.
Dice la apelante que corresponde distinguirse entre la calidad de
contratante del servicio telefónico (cliente en los términos del RGCSBT), de la
calidad de usuario del mismo, es decir quien utiliza el servicio sin haberlo
contratado.
A partir de allí y sin negar que la ley 24.240 ampara a ambos
sujetos, señala que el plexo jurídico en su totalidad no brinda la posibilidad
de modificar aspectos esenciales de la contratación de un servicio a quien no
lo contrató.
Conceptúa luego el carácter de consumidor según la ley 24.240 y el
carácter de cliente según la Resolución ST 20059/99 en su artículo 4 del Anexo
I, trascribiendo esa norma como así también el artículo 50 referido a la forma
en que se pierde la condición de cliente, según, repite, el RGSBT.
Sigue diciendo que de tal modo surge en relación al caso de autos
la diferencia entre “cliente”, es decir parte co-contratante del servicio
brindado por su representada por una parte y el de “usuario”, entendido este
como quien sin contratar el servicio utiliza el mismo agregando que la ley
24.240 ampara a ambos sujetos y les brinda los derechos mencionados en la
sentencia, tales como obtener un trato digno, información adecuada, veraz y
eficiente, protección de la salud, seguridad e intereses económicos, etc., pero
sin embargo esta ley no modifica el efecto principal de los contratos, esto es
el efecto relativo y todo el marco normativo vigente en su momento en orden a
la modificación de condiciones esenciales de la contratación.
De tal manera, expresa, el usuario que no contrató el servicio no
puede modificar las condiciones contractuales esenciales del mismo, so pena de
generarse una inseguridad jurídica e inestabilidad de las contrataciones que
este Cuerpo no debe consentir.
Brinda luego un ejemplo en abono de la postura de su parte según
el cual los funcionarios del Poder Judicial (que sería en este caso quien
contrata el servicio de telefonía) no podrían solicitar que una línea
telefónica de su empleadora fuera traspasada a su domicilio particular, con lo
cual quiere significar que deberá ser el titular del servicio o personas
expresamente habilitadas en su representación, sea quien modifique las
condiciones de contratación, y esto es lo que no sucedió en este caso, en el
que quienes accionan y obtienen la condena para que se cambie de domicilio la
línea lo hacen por derecho propio y sin revestir la calidad de titulares de la
misma.
De tal manera, considera que quien debió accionar es el titular y
no terceros ajenos a la contratación, por más que detenten la calidad de
usuarios en la exegesis de la ley 24.240 y por tal razón al no mediar identidad
en la calidad sustancial de las pares, debió hacerse lugar a la excepción de
falta de legitimación activa, lo que así peticiona en la presentación que se
atiende.
Formula otras manifestaciones, hace reserva del caso federal y
pide se revoque el fallo apelado.
II.- Corrido el pertinente traslado a fojas 242, el mismo quedó
incontestado.
III.- Ingresando al tratamiento de la apelación y ponderada que
fuera con criterio amplio y favorable a la apertura del recurso, conforme
precedentes de esta Sala (“Zúñiga Milton Rubén c/ SMG Life Seguros de vida SA.
s/ Cobro de Seguro por Incapacidad”, (Expte. N. 26438 Año 2014, Sent. Fecha
10/08/2017, entre muchos otros), a fin de armonizar adecuadamente las
exigencias legales y la garantía de la defensa en juicio, concluyo que aquella
alcanza para disponer su apertura y tratamiento, dado la gravedad de la sanción
contenida en el art. 266 del ritual.
Debo expresar que la queja que se atiende apenas logra traspasar
el valladar dispuesto por el artículo 265 del Rito en cuanto impone una crítica
razonada y concreta de la sentencia que se critica, y en este sentido cabe
poner de resalto primeramente que la recurrente no desconoce la aplicación a
este caso de la ley 24.240 y sus modificaciones, ni tampoco que dicha norma
protege igualmente los derechos de los contratantes de los servicios
telefónicos, cuanto de los usuarios del mismo y este extremo en mi concepto es
el que marca la suerte del recurso.
De igual manera, tampoco se hace cargo de uno de los argumentos
centrales expuestos por la Dra. San Martín en punto a que ha marcado el
incumplimiento de parte de la recurrente en cuanto al respeto del derecho
constitucional que tanto en la Carta Magna Nacional (art. 42), cuanto en la
Constitución Provincial (artículo 55), garantizan al usuario o consumidor de
bienes la libertad de elección en el marco de las relaciones de consumo (con
referencia al ofrecimiento de reemplazo del servicio de teléfono e internet
efectuada a los actores, con independencia de su carácter de cliente o usuario
del mismo), lo que de por sí ya viabilizaría su declaración de deserción.
Pero para no rehuir el debate, he de marcar dos razones más que me
llevan a proponer el rechazo del recurso.
Por un lado, al proponer la distinción entre “usuario” (status
conferido por la ley 24.240), frente al de “cliente” (calidad que se
caracteriza a partir de la Resolución ST Nro. 10.059/99 conocida como
Reglamento General de Clientes del Servicio Básico Telefónico, que es una norma
de menor jerarquía analizada desde el prisma Kelseniano), el quejoso olvida el
carácter de Orden Público con el que esta revestida la ley 24.240, tan pronto
se fije la atención en su artículo 65, con lo cual obvio es concluir en su
preeminencia frente al RGCSBT.
Marcelo Carlos Quaglia en su trabajo “El desequilibrio relacional y del orden
Público Económico de protección –Defensa al consumidor y revalorización de los
principios generales (con especial referencia a la buena fe y a la protección
de la confianza), en “Tratado de Derecho al consumidor” dirigido por Gabriel
Stiglitz y Carlos Hernández Ed. La Ley tomo 1 páginas 272 y siguientes, señala
que frente al microsistema jurídico que regula todas aquellas normas referidas
a las relaciones de consumo, ese conjunto se caracteriza por una desigualdad
entre las partes de la relación, donde se vincula a un neófito en la materia
(el consumidor o el usuario) con el llamado proveedor, que desarrolla de manera
profesional aun ocasionalmente actividades de producción, montaje, creación,
construcción, trasformación, importación concesión de marcas distribución y
comercialización de bienes y servicios destinados a consumidores o usuarios
(artículo 2 de la ley 24.240).
Ese “desequilibrio relacional” impone que las normas se adapten a
esta situación, determinando situaciones en tutela de la parte débil que,
dentro de otro campo del derecho, quizá resulten arbitrarias o irrazonables,
entendiendo en esta línea nuestra CSJN que “la igualdad no se ve afectada
cuando el legislador elige a un grupo de sujetos para protegerlos especialmente
por su vulnerabilidad y con fundamento en la tutela de los consumidores”, (CSJN
15 de marzo de 2007 “Rinaldi Francisco y otro c/ Guzman Toledo Ronal C. y
otro”, considerando 21 LL 2007-B-415).
Pero además, la demandada en su afán de discutir la legitimación
activa de los actores basada en la distinción entre cliente y usuario que
invoca, encuentra otro obstáculo que no puede vencer y es el principio “in
dubio pro consumidor” atento al carácter de usuario del servicio de telefonía
que ella presta y que no llega discutido a esa instancia.
Este principio, que impone interpretar extensivamente las normas
que consagran derechos que protegen al consumidor y asimismo interpretar
restrictivamente las normas que los limitan o restringen, se encuentra
afianzado tanto doctrinaria como jurisprudencialmente, en tanto toda la
interpretación se orienta en el sentido de la tutela del consumidor, sobre todo
por los términos del artículo 3 de la LDC que establece que en caso de duda,
sobre la interpretación de los principios que establece la ley, prevalecerá la
más favorable para el consumidor, tal como lo propugna Laura Pérez Bustamante
en “La reforma de la Ley de Defensa al Consumidor” LL Buenos Aires 2008).
De tal manera que por mi intermedio no hallara favorable acogida
el planteo de la demandada, pretendiendo sustraer la protección que la LDC le
otorga a los actores sobre la base de una simple Resolución del Poder Ejecutivo
Nacional (arts. 3 de la LDC y 31 de la Constitución Nacional), actitud que por
lo demás marca muy considerable distancia de la buena fe contractual que es
esperable de un prestador de servicios, y que en casos como el que se juzga
incurren un proceder notoriamente arbitrario frente al usuario que se ve
obligado a recurrir –luego de un kafkiano calvario de reclamos- a la protección
judicial de sus derechos, de lo que tomará debida nota la aquí recurrente.
Consecuentemente, propondré al Acuerdo se rechace el recurso
interpuesto con costas a la apelante (arts. 68 del Cód. Procesal Civil),
debiendo efectuarse la pertinente regulación de honorarios profesionales de
alzada de conformidad a los arts. 6 y 15 de la Ley 1594 (30%).
Es mi voto.
La Dra. Gabriela B. Calaccio dijo:
Vienen estos autos para emitir segundo voto, adelantando que
comparto totalmente tanto los fundamentos como la solución que propugna mi
colega de Sala.
En esa dirección y conforme la queja de la demandada en orden al
rechazo de la defensa articulada, con el sólo objetivo de sustraerse a sus
obligaciones, debo indicar que la ley 26361 que modificó la ley 24240, aunque
manteniendo su estructura y principios generales, en abril del 2008, amplió en
el art. 1° el campo de aplicación de la norma y el de los legitimados activos,
situación que se mantuvo con las sucesivas modificaciones y reedita el art.
1092 del CCyC con los alcances allí establecidos.
En efecto, “...ya no se requiere que sea parte de un contrato de
consumo, sino simplemente pruebe la existencia de una relación de consumo y que
ésta lo afecta, directa o indirectamente. Se da tratamiento, así, a una
problemática compleja que marcaba el límite que significa el efecto relativo de
los contratos, que en su aplicación práctica dejaba fuera de protección a
distintas personas que no eran las partes naturales del contrato referido a un
bien o servicio, pero que en definitiva resultaban afectadas por éste...”.
(Revista de Derecho Privado y Comunitario- Rubinzal Culzoni- Consumidores- tomo
2009-1, pág. 84/85), todo esto sin desatender el carácter de orden público de
la normativa en análisis y su preeminencia por sobre la reglamentación que cita
el quejoso.
Es mi voto.
Por los argumentos expuestos, constancias de autos, doctrina y
jurisprudencia citadas, esta Sala II de la Cámara Provincial de Apelaciones
Civil, Comercial, Laboral, de Minería y Familia, con competencia en la II, III,
IV y V Circunscripciones Judiciales,
RESUELVE:
I.- Rechazar el recurso de apelación interpuesto a fs. 236 por la
parte demandada, y confirmar en consecuencia la sentencia obrante a fs. 216/226
de autos, con costas de alzada a la recurrente vencida, de acuerdo a lo
considerado.
II.- Regular los honorarios de segunda instancia del Dr. ... en la
suma de pesos dos mil seiscientos treinta ($2.630,00), conforme arts. 6 y 15 de
la ley 1594, con más la alícuota IVA si correspondiere.
III.- Protocolícese digitalmente (TSJ Ac. 5416, pto. 18).
Notifíquese electrónicamente, y oportunamente vuelvan las presentes al origen.
Dra. Gabriela Calaccio - Dr. Dardo Troncoso