ACUERDO N° 88. En la ciudad de Neuquén, capital de la Provincia del mismo
nombre, a los seis días del mes de noviembre del año dos mil quince, se reúne
en Acuerdo la Sala Procesal Administrativa del Tribunal Superior de Justicia,
integrada por los Señores Vocales, Doctores OSCAR E. MASSEI y EVALDO DARIO
MOYA, con la intervención de la titular de la Secretaría de Demandas
Originarias, Doctora Luisa A. Bermúdez, para dictar sentencia definitiva en los
autos caratulados: “ERRECART DELIA MABEL C/ ISSN S/ ACCIÓN PROCESAL
ADMINISTRATIVA”, Expte. N° 3459/2011, en trámite por ante la mencionada
Secretaría de dicho Tribunal y, conforme al orden de votación oportunamente
fijado, el Doctor DR. OSCAR E. MASSEI dijo: I.- A fs. 43/50 se presenta la Sra.
Delia Mabel ERRECART, por apoderado, e interpone demanda contra el Instituto de
Seguridad Social del Neuquén (ISSN). Solicita la anulación por ilegitimidad de
las Disposiciones ISSN Nº 1543/10 y 887/10 y que se condene al ente demandado a
1) mantener su integridad salarial según los haberes mensuales que venía
percibiendo hasta antes de comenzar su licencia por enfermedad en fecha
23/11/2010; 2) restituir las diferencias de haberes abonados en menos, con más
sus intereses a tasa activa por el carácter alimentario del crédito, y por
todos los períodos retroactivos acumulados hasta la regularización de su
situación jurídica subjetiva, y; 3) asignar a la actora cargo y función
concreta a fin de que culmine normalmente su carrera administrativa de más de
30 años de servicios.
En ese contexto, solicitó el dictado de una medida cautelar innovativa a fin de
que se ordene al ISSN readecuar su liquidación salarial mensual incluyendo los
siguientes adicionales: Prolongación de Jornada (Código 1110), Guardias Pasivas
(Código 1115) y Responsabilidad Jerárquica (Código 1330), los cuales percibía
antes de comenzar su licencia médica por enfermedad y que mantuvo hasta que por
Disposición ISSN Nº 1543/10 se la desafectó de su cargo de Subdirectora de
Gestión Administrativa de la Dirección de Prestaciones de Salud y
Asistenciales, y se rebajó económicamente su sueldo.
Refiere que ha trabajado en el ISSN por más de 35 años, desde el 15/02/1976;
que a partir de 1987 comenzó a ser designada como Jefa de Departamento en
diversas dependencias del Organismo; que por Disposición Nº 257/87 fue
designada Jefa del Departamento Administrativo de la Dirección de Prestaciones
de Salud y Asistenciales, cargo que ha desempeñado hasta el año 2000 cuando,
por Disposición Nº 125/00, se la nombró a cargo del Dpto. Normatización,
dependiente del Administrador General del ISSN.
Continúa afirmando que permaneció en dicho puesto hasta que por Disposición
ISSN Nº 124/06 fue designada como Secretaria del Consejo de Administración del
ISSN y que luego, por Disposición ISSN Nº 119/08, pasó a ser Subdirectora de
Gestión Administrativa de la Dirección de Prestaciones de Salud y Asistenciales.
Pone de resalto que durante los últimos 20 años de su carrera ejerció cargos de
jefatura y de jerarquía dentro del ISSN, percibiendo las compensaciones
salariales correspondientes (entre ellos adicionales por Responsabilidad
Jerárquica, Guardias Pasivas y Prolongación de Jornada) que representaban un
destacado porcentual de su haber.
Expresa que el 22/11/2010 debió someterse a una cirugía urgente, por lo cual
usufructuó licencia por enfermedad desde el 23/11/2010, sin perjuicio de lo
cual –y estando próxima a jubilarse- mediante Disp. ISSN Nº 1543/10 del
01/12/2010, se la desafectó del cargo de Subdirectora de Gestión Administrativa
de la Dirección que ocupaba, sin asignársele cargo ni funciones específicas,
determinando solo el ámbito donde comenzaría a prestar servicios una vez
reincorporada.
Dice que tal desafectación conllevó a la baja de los adicionales
Responsabilidad Jerárquica, Guardias Pasivas y Prolongación de Jornada, y por
ende, la caída sustancial de su salario.
Relata que el 23/12/2010 interpuso impugnación contra dicho acto, el cual fue
rechazado por Disp. ISSN Nº 887/11, sobre la cual dedujo recurso jerárquico
ante el Poder Ejecutivo Provincial, quien al momento de la demanda no había
dado respuesta al planteo.
Arguye que la Disp. ISSN Nº 1543/10 solo menciona en sus considerandos las
potestades organizativas de la administración pero sin mayor atención a su
situación particular (licencia por enfermedad) ni al hecho de que no se le
asignaba cargo ni función para desempeñar, ni a la merma salarial.
Que en la Disposición ISSN Nº 887/11, la demandada argumentó que la motivación
del acto era reorganizar el recurso humano en los niveles más altos de la
estructura para lograr el funcionamiento adecuado del organismo y por tanto era
conveniente su desafectación; que los adicionales reclamados son transitorios y
dependientes del desempeño del cargo para el cual había sido nombrada, y que su
desafectación implicaba su no percepción en el futuro, al no existir
estabilidad respecto de los mismos sino únicamente sobre la categoría de
revista FUA que le había sido conservada.
Entiende que la actuación de la administración deviene ilegítima, centrando su
impugnación en el derecho que le asiste a todo agente público a respetarle su
carrera y que su remuneración se mantenga estable en términos de razonabilidad
y en la protección especial que merece el trabajador enfermo en el sistema
constitucional argentino.
Reitera que percibió los adicionales por más de 20 años, y cuestiona su
desafectación por cuanto no se la afecta a ningún nuevo cargo o función
concreta acorde a su experiencia laboral, carrera y desempeño en la
institución, y se la asigna al ámbito de la Dirección de Prestaciones de Salud
y Asistenciales.
Considera que ello implica privarla del ejercicio de funciones y/o
desjerarquizarla poco antes de jubilarse con el consiguiente perjuicio
económico por la caída salarial provocada. Cita jurisprudencia.
Alega que debió respetarse íntegramente la remuneración que le correspondía por
su prestación laboral al momento en que la misma quedó suspendida por
enfermedad, según lo dispone los artículos 61 y 62 del EPCAPP, sin posibilidad
de modificarse durante ésta.
Entiende que lo contrario importaría imponer condiciones más gravosas y rebajar
salarios a quien por enfermedad se ve impedido de brindar su prestación. Aporta
jurisprudencia en apoyo.
Afirma que el ISSN vulneró tales preceptos y los Arts 38º incs. k) y l); y 40
de la Constitución Provincial.
Formula su petitorio.
II.- A fs. 80/85 se dicta la RI Nº 487/11 mediante la cual se rechaza la medida
cautelar intentada, decisión que es ratificada a través del rechazo del recurso
de reposición interpuesto –RI 337/12-.
III.- A fs. 126/vta. la actora denuncia que el 15/08/2012 se le notificó el
Decreto Nº 1470/12 que resuelve en mora el recurso administrativo oportunamente
deducido ante el Poder Ejecutivo Provincial. Adjunta la documental y amplía el
objeto y petitorio de su demanda, impugnando el acto por ilegítimo, a la vez
que nulo sobre las mismas argumentaciones que ya había desarrollado con
anterioridad.
IV.- A fs. 132/134 la accionante manifiesta que por Disp. ISSN Nº 1511/12 del
14/09/2012 se le concedió el beneficio de jubilación ordinaria a partir del
04/06/2012, por lo que readecua la petición y amplía los argumentos de derecho.
Señala la imposibilidad de asignarle un cargo o función luego de la baja de la
actividad, resumiendo la pretensión a la anulación de las actuaciones
impugnadas, y al pago –con intereses- de las diferencias salariales.
Destaca que la caída de los adicionales tienen incidencia en su haber
jubilatorio.
No cuestiona la potestad de la administración de organizar su propia prestación
de servicios y trasladar al personal, pero exige su ejercicio razonable,
extremo que entiende que no se cumplió al afectarse su carrera administrativa,
sus remuneraciones y la desafectación sin traslado efectivo o asignación de
funciones nuevas.
Dice que este traslado no se perfeccionó sino que simplemente se redujo su
remuneración, contradiciendo los cargos de jerarquía y jefatura cubiertos, que
determinaban una específica contraprestación por parte de su empleador.
Sostiene que fue afectada la carrera administrativa por cuanto la Disp. ISSN
128/08 la designó como Subdirectora de Gestión Administrativa de la Dirección
de Prestaciones de Salud y Asistenciales y no lo hizo para cubrir una
suplencia, urgencia, transitoriedad o “a cargo”, sino en una función de similar
e igual jerarquía a la que venía brindando hacía más de 20 años.
Finalmente, sostiene que esto expande sus efectos a su jubilación, pues la
movilidad de esta última no tomará en cuenta los adicionales propios de los
cargos desempeñados en aquellos años.
V.- A fs. 142/142 vta. se declara la admisión del proceso mediante RI Nº 83/13.
A fs. 144/144 vta. la actora formula opción por el procedimiento ordinario y
ofrece prueba, tomando intervención la Fiscalía de Estado a fs. 146.
VI.- A fs. 151/157 vta. contesta la demanda el ISSN, negando por imperativo
procesal todos y cada uno de los hechos, derecho, jurisprudencia y doctrina
invocados en la demanda y solicita el rechazo de la acción intentada.
Relata los antecedentes del caso, en particular la Disp. Nº 128/08 que designó
a la actora a partir del 01/02/2008 con responsabilidad jerárquica de
Subdirectora de Gestión Administrativa de la Dirección de Prestaciones de Salud
y Asistenciales del ISSN con el otorgamiento de los siguientes adicionales:
Guardia Pasiva Técnica, Responsabilidad Jerárquica 3000 puntos, y Prolongación
de Jornada de 450 puntos.
También invoca que la Disp. ISSN 1543/10 la desafectó ad referéndum del Consejo
de Administración, de dicho cargo y procedió a la baja de los adicionales
precitados, por lo que hasta su jubilación ostentó la categoría FUA con uso de
licencia por enfermedad largo tratamiento desde el 03/12/2010.
Refiere que el Administrador General del ISSN dictó la norma de desafectación
en uso de las atribuciones que le confiere el ordenamiento (Art. 8º inc. E) de
la Ley 611; Art. 6º inc. E) de su Decreto Reglamentario Nº 1762/92; y Art. 154
EPCAPP), por estimar la medida conveniente para el mejor cumplimiento de las
funciones y obligaciones a cargo del ISSN.
Recuerda que la Disposición fue ratificada por el Consejo de Administración,
aún cuando no era necesario, mediante Resolución Nº 1246/10 del 16/12/2010.
Despeja la intencionalidad y naturaleza sancionatoria de la Disp. ISSN 1543/10,
consignando como única motivación la reorganización del recurso humano en los
niveles más altos de la estructura para obtener el funcionamiento adecuado del
organismo.
Manifiesta que el ISSN cumplió con el presupuesto de razonabilidad y que no se
advierte arbitrariedad alguna que justifique la intromisión y/o control
jurisdiccional.
Repasa la carrera administrativa de la actora. Respecto al cargo de
Subdirectora de Gestión Administrativa que la nombrada ostentó, señala que fue
consecuencia del ejercicio discrecional del Administrador General, de la
facultad para concederlo, y que no accedió al mismo por concurso –según obliga
el EPCAPP-. Indica que se trató de un nombramiento transitorio por cuestiones
de política laboral y que los términos de su nombramiento evidenciaban el
carácter precario del mismo.
Agrega que la Disp. ISSN Nº 1594/10 marca claramente un nombramiento “a cargo”
y que esa transitoriedad se encuentra corroborada en el carácter político de la
misma, la temporalidad de la función y de los adicionales percibidos.
Expone que al no existir una regulación específica para ese tipo de
designaciones, estas se caracterizan por la subjetividad de la valoración y la
libertad de opción en un ámbito de amplia discrecionalidad del poder
administrador, que se traslada al acto del cese. En el caso, dice que las
fórmulas empleadas para el nombramiento y desafectación carecen de parámetros
objetivos y que en ambos supuestos solo se meritó el pedido del administrador
general.
Por todo ello, sostiene que la Sra. Errecart no puede alegar estabilidad alguna
en el cargo referido, resultando improcedente la restitución de los rubros
reclamados en autos.
En cuanto a la pretendida intangibilidad de la remuneración del trabajador
enfermo, insiste en que la actora tuvo una designación de neto carácter
político, caracterizada por su transitoriedad y que se traduce a sus
remuneraciones, lo cual no debe ser confundida con los haberes de la categoría
de revista que, en su caso, fueron respetados.
Señala que conociendo los términos y alcances precarios de su designación, su
permanencia en el cargo constituía una mera y simple expectativa, pero no un
derecho.
Rechaza el pedido de mantenimiento de los adicionales reclamados, puesto que
finalizada la prestación de servicios desapareció el derecho a cobrarlos.
Y desestima que se hubieran violentado normas de la seguridad social.
VII.- A fs. 166, se abre la causa a prueba, etapa que se clausura a fs. 294
poniendo los autos a disposición para alegar. A fs. 301/305 vta. y 307/311 vta.
alegan actora y demandada.
VIII.- A fs. 313/319 vta. dictamina el Fiscal General ante el Cuerpo,
propiciando el rechazo de la demanda.
IX.- Ahora bien, tal como lo pone de manifiesto la actora en sus alegatos, al
haberse acogido al beneficio de la jubilación en el mes de junio de 2012, la
pretensión que subsiste en la causa es la del “pago de las diferencias
salariales acumuladas”, con lo cual corresponde analizar si la Administración
ha actuado en forma ilegítima en oportunidad de decidir la desafectación de la
accionante.
En prieta síntesis, la actora postula que después de más de 30 años de trabajo,
la demandada bajo una medida que anunciaba un simple traslado, y encontrándose
en uso de licencia médica, la desafectó del cargo jerárquico que desempeñaba,
produciéndole una merma notoria y esencial en sus remuneraciones, sin
reubicarla en otro cargo o función equivalente a la que había venido
desempeñando.
Imputa a tal decisión la única finalidad de dejar de pagar una sustancial
porción de las remuneraciones.
Afirma que se trató de un cargo jerárquico del escalafón administrativo –no de
uno con carácter político-, con lo cual en mérito a las facultades de
reorganización de la Administración –art. 154-, si se decide la desafectación y
un traslado de un empleado jerárquico, ese traslado debe efectivizarse en forma
razonable.
En definitiva, alega que la “ilegitimidad de la actuación desplegada no
consiste en decidir una desafectación y traslado de un agente por cuestiones
reorganizativas –eso se halla en las potestades de la administración-, sino en
emitir el acto de desafectación, traslado y pérdida de los adicionales, sin
completarlo con el de asignación del nuevo cargo y función de destino, en
desempeño de similar jerarquía al arribado a través de la carrera
administrativa del agente”.
X.- Vale señalar que en oportunidad de dictarse la RI 487/11 por medio de la
cual se rechazó la medida cautelar peticionada (tendiente a que se readecúe la
liquidación salarial mensual incluyéndose los adicionales que venía percibiendo
antes de comenzar la licencia por enfermedad), este Tribunal estimó que no
lograba advertirse que la decisión administrativa impugnada (a consecuencia de
la cual se dieron de baja los adicionales) se presentara como arbitraria,
excediendo los límites de la razonabilidad, que configurara una medida
disciplinaria o conllevara un propósito discriminatorio, llegando a lesionar
gravemente derechos adquiridos; que no surgía claramente el fundamento jurídico
del derecho al mantenimiento de la remuneración alcanzada; que el hecho de
venir desempeñándose en cargos jerárquicos y percibiendo esos adicionales desde
hace muchos años, en principio, no alcanzaba para acreditar la ilegitimidad de
la decisión; que tampoco lograba advertirse un compromiso de la garantía de
estabilidad en el empleo, vértice que impedía vislumbrar la existencia –a su
vez- del derecho a mantener incólume la remuneración que venía percibiendo (por
adición de las bonificaciones otrora designadas); que no se había denunciado
una afectación de la categoría de revista, aquella en la que poseía
estabilidad; que la situación de encontrarse gozando de licencia por enfermedad
tampoco lograba modificar la conclusión, toda vez que los argumentos en
relación con la “intangibilidad de la remuneración del trabajador enfermo” y
las normas allí invocadas no alcanzaban a demostrar, en ese momento, que le
asistía el derecho a continuar percibiendo los adicionales que reclamaba (más
cuando ellos pretendían ser independizados del efectivo ejercicio de la función
que los había generado); que no se había denunciado que, gozando de su licencia
por enfermedad, no percibiera en forma íntegra la remuneración inherente a la
categoría en la que posee estabilidad.
Luego, frente al recurso de reposición intentado, el que fue argumentado a
partir de la protección constitucional del trabajo y, en particular, del
trabajador enfermo, este Tribunal dijo: que la cuestión atinente a los
adicionales no podía desprenderse del análisis de la legitimidad de la
Disposición 1543/10, ya que por el ejercicio de ese cargo, percibía tales
adicionales; que si el artículo 62 del EPCAPP invocado por la actora se enmarca
en la relación de empleo y en función de él se le había otorgado la licencia
por largo tratamiento en el cargo que poseía estabilidad, la protección que de
él se derivaba era la atinente a la remuneración de ese cargo y no de otro; que
la cuestión atinente a los adicionales suprimidos no lograba desprenderse del
que debía llevarse a cabo en punto a la legitimidad de la Disposición 1543/11,
en tanto los primeros se encontraban directamente vinculados con el cargo
jerárquico del que había sido desafectada; que en el estado actual de la
relación de empleo de la accionante se le estaba dispensando la protección
establecida por el régimen estatutario.
Ello viene a colación pues, más allá de la forma de proponer la cuestión para
fundar la ilegitimidad de los actos dictados, lo cierto es que, como ya se
advertía en los resolutorios mencionados, en el examen de la situación –y del
derecho esgrimido- confluyen dos cuestiones que, correctamente interpretadas,
vienen a dar respuesta al planteo de autos. Estas son: las facultades
discrecionales de la Administración para reorganizar sus cuadros directivos y
la garantía de estabilidad en el empleo público (cfr. Ac. 53/11 “Salinas Ana”;
Ac. 73/11 “Quinteros”; Ac. 1595/9 “Muñoz”; entre otros).
XI.- Abordando el primer punto, vale recordar algunas premisas básicas: en el
ejercicio de las facultades atinentes a la política administrativa y a la
ponderación de las aptitudes de los agentes, debe reconocerse a la
Administración Pública una razonable amplitud de criterio en la apreciación de
los distintos factores y reglamentaciones en juego, en aras de lograr un mejor
servicio.
La Administración tiene amplias facultades para reestructurar y renovar sus
cuadros directivos por razones de oportunidad, mérito o conveniencia,
facultades que, sin hesitación alguna, pertenecen al ámbito de discrecionalidad
del poder administrador.
Tratándose de una relación de empleo público, el Estado, en cumplimiento de los
cometidos públicos, puede modificar las modalidades de la prestación de los
agentes y funcionarios, siempre y cuando no vulnere su estabilidad y tal
accionar, no suponga un obrar persecutorio (CSJN, Meza José A. c. Banco
Hipotecario Nacional”, L.L. 1979 A-566).
Como en todos los casos, el ejercicio de facultades discrecionales no está
exento del contralor judicial; sin embargo, éste no alcanza al ámbito de
apreciación razonable de la Administración, supuesto en el que no corresponde
que el Poder Judicial sustituya con su criterio personal, el también personal
criterio del administrador.
Es que, tal como lo señalara este Tribunal, “…contrariamente a lo que sucede en
el marco de los actos puramente reglados, cuando la autoridad administrativa,
ejerce una actividad que conlleva una cuota de discrecionalidad, actúa con
mayor libertad, ya que su conducta no está predeterminada normativamente, sino
por la finalidad a cumplir. Se efectúan valoraciones políticas y de conducción
que constituyen el mérito, oportunidad o conveniencia del respectivo acto. Más
que un juicio de legalidad, la Administración realiza aquí un juicio de
oportunidad. Sólo así podrán las autoridades obrar con la oportunidad, la
prudencia, la rapidez o energía que la apreciación del caso les aconseja como
más conveniente, según el conocimiento que tiene de las personas, tiempos,
lugares y demás circunstancias (cfr. al respecto, voto del Dr. Sesín en autos
“Linch Napoleón Justo c/ Provincia de Córdoba s/ Contencioso Administrativo”
Tribunal Superior de Córdoba, Acuerdo N° Once del 2/6/96, citado en autos
“Urtasun” Ac. 906/03, - voto del Dr. González Taboada, y en el Ac. 1595/09).
Sin embargo, discrecionalidad no es sinónimo de arbitrariedad y, en
consecuencia, no se inhibe el control jurisdiccional de constitucionalidad y
razonabilidad. Así, los actos administrativos dictados en materia de empleo
público son revisables si presentan ilegitimidad o arbitrariedad, sin que obste
a ello el ser dictados en ejercicio de facultades discrecionales, pues en tal
caso la validez del acto depende de su razonabilidad que debe ser verificada si
se impugna en juicio (Ac. 582/99, entre tantos otros).
Vale entonces examinar la actuación llevada a cabo por la Administración.
XI.1.- El Administrador del ISSN dictó la Disposición 1543/10 por medio de la
cual procedió a “desafectar” a la actora del cargo de Subdirectora de Gestión
Administrativa, y también a otros agentes de otros cargos (Subdirector de
Gestión Profesional; División de Consejo de Administración; División Auditoria
médica ambulatoria). En todos los casos, ello surtiría efectos a partir de la
notificación de tal acto.
La medida se fundó en las funciones del Consejo de Administración del ISSN de
dirigir, organizar, administrar los servicios a cada una de las direcciones en
tiempo propio de acuerdo con la presente Ley y las reglamentaciones que se
dicten al efecto; la de “trasladar al personal o sustituir sus funciones cuando
las necesidades del servicio lo requieran”; también, en función de las
atribuciones del Administrador General de “dirigir la administración del ISSN
pudiendo adoptar las determinaciones que estime necesarias para el mejor
cumplimiento de sus fines” y finalmente, la disposición contenida en el art.
154 del EPCAPP, que prevé la rotación del personal por razones de
reorganización o conveniencia administrativa.
A la par, procedió a designar a quienes ocuparían dos de esos cargos
(subdirectora de gestión administrativa y subdirector de gestión profesional).
Se estableció que la actora y otro agente comenzarían a prestar servicios en el
ámbito de la Dirección de Prestaciones de Salud y Asistenciales a partir,
también, de la notificación de ese acto (art. 7).
Se instruyó a la Coordinación Contaduría General para que procediera a realizar
altas y bajas de los adicionales en relación con los que fueron desafectados y
designados.
En lo que aquí interesa, a la actora se le dieron de baja a los adicionales en
concepto de responsabilidad jerárquica, guardias pasivas técnicas y
prolongación de jornada.
XI.2.- Ahora bien, la actora no se agravia del hecho de haberla desafectado del
cargo mencionado, sino que no se le haya asignado otro de similar jerarquía al
desempeñado impidiéndole, de esa manera, seguir percibiendo los adicionales
inherentes al cargo jerárquico.
En efecto, considera ilegítimo tal proceder puesto que estima que se ha
lesionado el derecho a la carrera administrativa (después de tantos años de
ejercer cargos jerárquicos) y, por la “oportunidad” en que se realizó
(encontrándose en uso de licencia por enfermedad).
Desde dicho vértice, entonces, vale analizar si la Administración excedió los
límites de la razonabilidad, configuró una medida disciplinaria, conllevó a un
propósito discriminatorio, lesionó derechos adquiridos o tuvo consecuencias
vejatorias, previstas o imprevistas, siendo éstos los aspectos que, de
presentarse, permitirían invalidar o nulificar un acto dictado en ejercicio de
una facultad privativa de la Administración, tal como es la organización
interna de la labor de sus dependientes, en interés del propio funcionamiento
(Ac. 90/12, autos “Vivanco”).
Y es en punto a “los derechos adquiridos” donde el análisis no puede
desprenderse de la garantía de estabilidad en el empleo pues, descontando que
la Administración tenía plenas facultades para reorganizar sus cuadros
directivos y que podía asignar otras funciones distintas, sólo debería haber
adoptado el temperamento que señala la accionante en el caso de que la
“desafectación” hubiera implicado una modificación en menos de la remuneración
correspondiente al cargo en el que poseía estabilidad.
XI.3.- Ahora bien, la Sra. Errecart fue designada, por medio de la Disposición
128/8 del Administrador del ISSN, con responsabilidad jerárquica de
subdirectora de gestión administrativa, a partir del 1 de febrero de 2008.
También designa a otra agente con responsabilidad jerárquica de subdirectora de
gestión profesional.
En los considerandos de ese acto se expresó que “se debe reglamentar la
remuneración a percibir por parte de los responsables de cada una de las
subdirecciones creadas, para lo cual se ha previsto una responsabilidad
jerárquica que alcanza los tres mil puntos, aplicable con exclusividad a dichas
subdirecciones dependientes de la Dirección”. Al mismo tiempo, justificó el
otorgamiento del adicional “prolongación de jornada”.
Por ello, en la parte resolutiva, se estableció que "por el Departamento
Sueldos se asignara a la Subdirección de Gestión Administrativa los adicionales
de guardia pasiva técnica, responsabilidad jerárquica de 3000 puntos y
prolongación de jornada de 450 puntos”.
Es decir, los adicionales referenciados fueron asignados a la dependencia
“Subdirección de gestión administrativa” con lo cual, quien desempeñara esa
función, recibiría tales adicionales.
De este modo, la Sra. Errecart, con categoría de revista FUA, es decir,
la máxima categoría escalafonaria (en la que poseía estabilidad), fue designada
“con responsabilidad jerárquica de subdirectora” y por el ejercicio de tal
función percibía, además de la remuneración correspondiente a su categoría de
base escalafonaria (FUA), los adicionales por guardia pasiva técnica,
responsabilidad jerárquica de 3000 puntos y prolongación de jornada de 450
puntos.
Pero, desafectada de la función, desapareció la causa justificante de
la percepción de esos adicionales (cfr. art. 8 de la Disposición 1543/10).
Y no se advierte aquí arbitrariedad alguna.
Sabido es que la garantía de estabilidad del empleado público, no
importa un derecho absoluto a permanecer en la función sino un derecho al cargo
presupuestario; ergo, si el cargo presupuestario de la actora –categoría FUA-
fue respetado (al menos no se ha demostrado lo contrario) va de suyo que no
existe, en el caso, comprometida la mentada garantía y la Administración podía
válidamente dejar sin efecto la asignación de las funciones jerárquicas o
asignarle otras distintas de las que eran propias del cargo de Subdirectora.
Luego, por la misma razón, es decir, no existiendo compromiso de la
garantía de estabilidad en el empleo, el tiempo en que haya desarrollado
funciones en cargos jerárquicos, no apareja un derecho adquirido para el agente
de ser ubicado en otro cargo de similar jerarquía (subdirectora) ni a percibir
adicionales ligados al ejercicio de esa función (con sus responsabilidades y
limitaciones inherentes).
Entonces, llegados a este punto, cabe colegir que no estando comprometida la
garantía de estabilidad en el empleo, y no pudiendo tenerse por acreditado que
la Administración haya tenido otro fin distinto a la reorganización de sus
cuadros directivos fundado en una mejor prestación del servicio, no es posible
conceder que haya existido, efectivamente, un actuar irrazonable o arbitrario
que amerite la mentada declaración de ilegitimidad y con ello, el acogimiento
de las diferencias salariales que mantuvo como pretensión de demanda.
Tampoco, el hecho de haberse encontrado en uso de licencia por enfermedad al
momento de la desafectación, permite realizar un recorrido de análisis distinto.
Como se dijo, no se vulneró la garantía de estabilidad en el empleo que es la
protección que constitucionalmente se le dispensa a los empleados públicos; se
respetó su categoría escalafonaria(FUA) y atributos inherentes a dicha
categoría de planta permanente; se le concedió la licencia que estatutariamente
le correspondía; se le asignó la dependencia en la cual, de reintegrarse,
hubiera cumplido funciones acordes a la categoría FUA (art. 7); y los
adicionales que percibía fueron dados de baja en tanto estaban ligados
directamente al cumplimiento de la función de la “Subdirección de Gestión
Administrativa”.
Y, en este contexto, mal podría considerarse que la Administración
debería haber asignado, bajo esas circunstancias especiales en las que -como
dice en los alegatos- se encontraba suspendida la relación laboral por imperio
de la enfermedad, otro cargo de equivalente jerarquía (otra subdirección) al
sólo efecto de garantizar la percepción de los adicionales propios de la
función jerárquica cuando no iba a poder cumplir la función –ni esa ni otra
similar- a la que estos se encuentran ligados.
En el supuesto, los adicionales que percibía la accionante (sobre su
categoría de revista FUA), fueron fijados por medio de la Disposición 128/8
“aplicable con exclusividad a dichas subdirecciones dependientes de la
Dirección”.
Recuérdese que los cargos y los adicionales que son inherentes al ejercicio
de las funciones, son establecidos, justamente, en razón de la prestación del
servicio y no de los agentes públicos.
En este punto, también es atinado señalar que la cuestión que aquí se
presenta difiere de lo resuelto en los autos “Tapia” Acuerdo 1348/7, citado por
la actora en su apoyo, expresando que este Tribunal nulifico un caso de quita
de adicionales por responsabilidad jerárquica y dedicación especializada
ocurrida mientras el trabajador se encontraba con licencia por enfermedad.
Sin ánimo de profundizar sobre todas las razones que fundaron aquel
fallo, cuyas circunstancias de hecho difieren de las que aquí se presentan,
vale explicar que en ese caso, lo que se encontraba controvertido,
principalmente, era la categoría de revista del accionante (AUA –según la
demandada- o FUA –según el actor-). La sentencia luego de reconocer que había
adquirido estabilidad en la categoría FUA, le reconoció el derecho a percibir
la diferencia de haberes entre la categoría AUA y FUA y el adicional por
función, toda vez que el Decreto mediante el cual se establecían las categorías
y adicionales que percibirían determinados agentes durante el período que
ocuparan los cargos, había sido dictado cuando el actor se encontraba de
licencia por enfermedad y por esa razón, en ese mismo acto, se había efectuado
una clara reserva del cargo. En mérito a ello, se entendió que la resolución
que había dejado sin efecto el encuadre y los adicionales, por no encontrarse
el actor cumpliendo con las funciones que le fueron asignadas era nula y
“subsistía la reserva del cargo efectuada” por el primer Decreto.
Retomando, en este caso, la categoría de revista de la actora (FUA) fue
respetada, percibió las remuneraciones conforme a la misma, como también la
protección estatutaria correspondiente (licencia por enfermedad y cobertura de
la obra social). Desde dicho vértice, no se advierten razones jurídicas que
lleven a descalificar lo actuado por la Administración.
Por lo demás, las circunstancias que la actora invoca para tratar de
irrazonable la decisión de desafectarla y no asignarle otro cargo equivalente
(vgracia. la experiencia acumulada en tantos años de desempeñarse en cargos
jerárquicos), aún cuando no dejaran de ser apreciadas, lo cierto es que no
permitirían arribar a otro resultado pues, en este caso, ello importaría una
interferencia inaceptable del Poder Judicial en la órbita de las facultades
propias de la Administración.
En base a ello, propicio el rechazo de la acción intentada con costas a la
accionante, en virtud del principio objetivo de la derrota (art. 68 del CPCyC y
78 de la Ley 1305. TAL MI VOTO.
El señor Vocal Doctor DR. EVALDO DARIO MOYA dijo: comparto la línea argumental
desarrollada por el Vocal que abre el Acuerdo, como así también sus
conclusiones, por lo que emito mi voto del mismo modo. MI VOTO.
De lo que surge del presente Acuerdo, habiéndose dado intervención al señor
Fiscal General, por unanimidad, SE RESUELVE: 1º) RECHAZAR la demanda incoada
por la Sra. Delia Mabel ERRECART contra el INSTITUTO DE SEGURIDAD SOCIAL DE
NEUQUEN; 2°) Las costas serán soportadas por la actora vencida (Art. 68 del
CPCyC y 78 Ley 1305); 3º) Diferir la regulación de honorarios hasta tanto se
cuente con pautas para ello; 4°) Regístrese, notifíquese y oportunamente
archívese.
Con lo que se dio por finalizado el acto que, previa lectura y ratificación
firman los Magistrados presentes por ante la Actuaria, que certifica.
Dr. OSCAR E. MASSEI - Dr. EVALDO DARIO MOYA
Dra. LUISA A. BERMUDEZ - Secretaria