NEUQUEN, 25 de junio de 2009.
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “SERA EMILCE C/ BERCLEAN S.A. Y OTRO S/ DESPIDO POR OTRAS CAUSALES” (EXP Nº 353427/7) venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO LABORAL NRO. 3 a esta Sala I integrada por los Dres. Lorenzo W. GARCIA y Luis E. SILVA ZAMBRANO con la presencia de la Secretaria actuante, Dra. Mónica MORALEJO DE GIORGETTI, y de acuerdo al orden de votación sorteado el Dr. Luis E.SILVA ZAMBRANO dijo:
I.- La Sentencia de primera instancia viene apelada en cuanto al fondo por: la parte actora (fs. 143/45); las codemandadas (fs. 147/51), cuyos traslados son contestados por su contraria (fs. 154/6).
Ia.- El recurso de la Sra. Sera Emilce plantea los siguientes agravios:
Primero: contra el rechazo de la indemnización art. 16 de la ley 25561 y 4° de la ley 25972. Afirma que la norma exigía, además de una desocupación menor al 10%, una norma expresa que dispusiera que la condición requerida se había cumplido, razón por la cual el Poder Ejecutivo dictó el decreto 1224/07, publicado en el Boletín Oficial el 11 de septiembre de 2007, por lo que entiende que al momento del distracto se encontraba vigente la ley y correspondía el recargo del 50%, es decir $603,85.
Segundo: impugna la sentencia de grado en cuanto omitió expedirse concretamente acerca de la inconstitucionalidad del decreto 146/01, el que aplicó en forma directa para rechazar su planteo indemnizatorio del art. 80 LCT. Pide se acoja el planteo de inconstitucionalidad y, en consecuencia, el reclamo por indemnización proveniente del art. 80 LCT.
Tercero: se agravia de que si bien el a quo hizo lugar a la indemnización proveniente de los arts. 178/182 LCT, al realizar el cálculo del año de remuneraciones lo hizo por doce meses cuando debió incluir el aguinaldo, es decir que debió hacerlo por trece remuneraciones mensuales, citando doctrina y jurisprudencia ha su favor.
Cuarto: recurre la omisión del a quo de pronunciarse sobre su pedido expreso de entrega por parte de la demandada de los certificados de trabajo, servicio, remuneraciones y que debía acompañar a autos, con más aplicación de astreintes.
Finalmente peticiona que se regulen los honorarios de la parte actora correspondientes a primera instancia de acuerdo al incremento del monto de sentencia que se peticiona en el recurso.
Ib.- Las codemandadas expresan los siguientes agravios:
Primero: en cuanto el juez extiende la responsabilidad solidaria sobre su parte y le hace responsable de las indemnizaciones por despido, indemnización agravada y la multa establecida en el Art. 2 de la ley 25323 y las costas del pleito.
Afirma que el fallo se aparta de la doctrina del Art. 30 de la LCT; sostiene que las tareas de limpieza no constituyen actividad normal y específica de la demandada. Que Cencosud se dedica a la actividad supermercadista y operaba con un local en Neuquen. Que si bien la tarea de limpieza contribuye al mejor desenvolvimiento de los fines de la empresa, no revista dicha tarea el carácter de normal y específica del establecimiento. Finaliza sosteniendo que el art. 30 de la LCT habla de especificidad, que obviamente no existe en el caso de autos.
Segundo: sostiene que la multa del Art. 2 de la ley 25323 no resulta de aplicación para los supuestos de extensión de la responsabilidad solidaria en virtud de que el requerimiento previo no le fue notificado a su parte, afirmando que la responsabilidad debería circunscribirse a las indemnizaciones y no a las multas
Tercero: sostiene que al no haber prosperado la acción en forma total, las costas deben imponerse proporcionalmente.
Hace reserva del caso federal y peticiona en consecuencia.
II.- Agravios de la actora. Analizaré en primer término el recurso planteado por la parte actora.
Indemnización agravada del art. 4 ley 25972. El primer agravio refiere al rechazo realizado por el a quo de la indemnización proveniente del art. 16 de la ley 25561 con fundamento en que el INDEC publicó una desocupación del 9,8%. Apoya su recurso en la necesidad de que, para restar aplicación a esta norma, hacía falta un nuevo decreto, por lo que hasta que se dictó el decreto 1224, de septiembre de 2007, el porcentaje adicional de recargo estuvo vigente.
El art. 4 de la ley 25972 dice: “Prorrógase la suspensión de los despidos sin causa justificada dispuesta por el artículo 16 de la Ley N° 25.561 y sus modificatorias, hasta que la tasa de desocupación elaborada por el Instituto Nacional de Estadística y Censo (INDEC) resulte inferior al DIEZ POR CIENTO (10%). En caso de producirse despidos en contravención a dicha suspensión, los empleadores deberán abonar a los trabajadores afectados el porcentaje adicional que fije el Poder Ejecutivo nacional, por sobre la indemnización que les correspond, conforme a lo establecido en el artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo N° 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias.”
El decreto 1224/07 dispone en su art 1° “Declárase cumplida la condición prevista por el primer párrafo del artículo 4º de la Ley Nº 25.972.”
Evidentemente la norma en cuestión produjo un arduo debate doctrinario. Así publicaron sendos trabajos sobre el tema, entre los cuales podemos citar los de los Dres. Sergio J. Alejandro (¿Permanece vigente el porcentaje adicional del art. 245 de la L.C.T.? -DT 2007-A, 164 a 167-) Miguel A. Maza y Leonardo G Bloise, (La derogación de la denominada doble indemnización o recargo indemnizatorio del art. 16 de la ley 25561 por el decreto 1224/07, DT 2007-B, 1053); Etala Carlos Alberto (La pérdida de vigencia del recargo indemnizatorio de la emergencia –DT 2007-B,1060); Juan José Etala y Alejandro Rodríguez Rossi, (El decreto 1224/07 (Inconstitucional y Extemporáneo, DT 2007- B, 1063); Ramírez, Luis E., (Una ley argentina para el Libro Guiness (a propósito de la doble indemnización), DT 2007-B, 1070); Federico Pavlov, Muerto el perro ...¿se acabó la rabia?, Acerca del Final de la doble indemnización.” DT 2007-B, 1088 y 1089); Sergio J. Alejandro Término de vigencia del agravamiento indemnizatorio: los alcances del decreto 1224/07 –DT 2007-B, 1083); Bloise, Leonardo y Fernández Marcelo, (Los conflictos en torno a la paliación del agravamiento indemnizatorio, DLySS Lexis Nexis 2007-23-2073); Juan Carlos Fernández Madrid, (la extinción del plus indemnizatorio por despido arbitrario, DLE N° 266 octubre 2007, pág. 919)entre otros autores.
El debate se centra en si el hecho o la norma sirven de base para concluir con la vigencia de la doble indemnización.
“Estas ambigüedades e imprecisiones tienen consecuencias disvaliosas porque impiden a las partes del contrato laboral tener cabal conocimiento de cuál es la situación vigente al momento de extinguirse el vínculo, afectan el efecto liberatorio del pago y conspiran contra la eficacia de un instrumento esencial del derecho del trabajo como son las reparaciones tarifadas que favorecen la autoaplicación de las normas.” (CNAT sala III mayo 13-2008, De la Fuente Mónica G y otro c. Swiss Medical S.A. s/Despido T y SS 08-619, voto de la Dra Porta –minoría-.)
Como primer argumento podemos decir que las posturas opuestas al respecto surgen de un INDEC, desprestigiado, que trae sobre desocupación pública tres índices distintos, lo que oscurece el panorama y no arroja claridad al respecto.
Al referirse a este tema y la fecha de supuesta reducción de la desocupación por debajo del 10% la Dra. González en voto en mayoría dijo: “Allí se informaron tres tasas de desocupación distintas porque si bien en el primer cuadro en el que se indicó una tasa de desocupación del 8,7%, se desagregó la tasa correspondiente al índice de subocupación, que a su vez fue subclasificada en subocupación demandante y subocupación no demandante (según que las personas consultadas estuvieran o no buscando empleo); en el siguiente, se indicó una tasa de desocupación del 9,3% computando a los titulares de planes jefes y jefas de hogar que, además, buscaban activamente trabajo; y, en un tercero, se informó una tasa del 10,1% que resultaría de considerar que, de no ser titulares de planes, dichas personas serían desocupadas y estarían incluidas en la población económicamente activa.” (CNAT sala II, mayo 20-2008 Reschini, Sebastián A c. Masseh S.A. s. Despido, TySS 08-425).
Evidentemente existe la necesidad de dar seguridad jurídica, por lo que entiendo que corresponde poner como punto de culminación la fecha de publicación del decreto 1224/07.
El segundo argumento a favor de que es el decreto 1224/07 el que determina la finalización de la indemnización agravada por la emergencia, se encuentra en la propia ley 25972 que, como tal, debe ser interpretada armónica e íntegramente.
La norma dispone “Facúltase al Poder Ejecutivo nacional para declarar la cesación, en forma total o parcial, del estado de emergencia pública en una, algunas y/o todas las materias comprendidas en el primer párrafo del artículo 1° de la Ley N°25.561 y sus modificatorias; así como en una, algunas y/o todas las bases enumeradas en los incisos 1) a 4) del artículo mencionado, cuando la evolución favorable de la materia respectiva así lo aconseje.”
De ella surge la necesidad de que el Poder Ejecutivo Nacional, que fue reduciendo los porcentuales de agravamiento de la indemnización del art. 245 LCT, dicte una norma por el cual dé por cesada la vigencia del mismo cuando se cumplieran los requisitos establecidos en el art. 4. Es decir que lo hiciera por vía reglamentaria de la ley en el momento oportuno.
A ello sumo el criterio del Dr. Eduardo Álvarez cuando sostiene que “en el caso se da una hipótesis de condición extintiva que requiere, en el ámbito del poder público, un acto expreso para darle eficacia, y tal conclusión se ve respaldada por la lectura armónica de la ley 25.972. Hago esta afirmación porque el art. 2 de la disposición legal mencionada faculta al Poder Ejecutivo Nacional para declarar la cesación, ya sea total o parcial, del estado de emergencia pública a alguna o todas las materias comprendidas “cuando la evolución favorable...así lo aconseje”, y esta iniciativa, que implica una delegación no cuestionada, parte de la premisa de la necesidad de disposición expresa” (del dictamen de la Fiscalía General ante la Cámara N° 45.904 del 31/3/08, citado por la Dra. González en su voto de CNAT sala II, mayo 20-2008 Reschini, Sebastián A c. Masseh S.A. s. Despido, TySS 08-425).
O, como dice el Dr. Luis Enrique Ramírez, “la extraordinaria imprecisión del art. 4 de la ley 25972 sólo puede interpretarse como una delegación de facultades al Poder Ejecutivo para que vía reglamentaria, llene los baches legales, claro está sin alterar el espíritu de la ley. Aunque morosamente, el decreto 1224/07 vino a cumplir esa misión.”
A lo dicho sumo el argumento esgrimido por Fernández Madrid en su trabajo “la extinción del plus indemnizatorio por despido arbitrario” (DEL N° 266 octubre 2007, Pág. 919), donde refiere al hecho de que la ley 25972 al derogar el decreto 823 y poner en vigencia su art. 4 suprimió la expresión “de pleno derecho”, lo que descarta que el solo hecho de alcanzar la mencionada cifra de desocupación, dejará de ser aplicable ipso iure el Art. 4 ley 25972.
Otro argumento que corresponde sumar es que el gran debate generado demuestra a las claras la existencia de dos interpretaciones distintas. Y de conformidad con el art. 9 de la LCT debe estarse a la interpretación más favorable al trabajador, que es la fecha del decreto 1224/07 donde dejó de estar vigente la indemnización agravada.
Por todo ello entiendo que el art. 4 de la ley 25972 que prorroga el art. 16 de la ley 25561 siguió vigente hasta que el decreto 1224/07 decretó cumplida la condición allí establecida. Ello da la certeza necesaria con la que se debe mover en casos como el presente.
Por ello se hace lugar al agravio de la parte actora y al monto de condena en concepto de indemnización agravada debe adicionarse la suma de $603,85.
Aplicación del decreto 146/01. El segundo agravio refiere al planteo de inconstitucionalidad del decreto 146/01 que la sentencia se limitó a afirmar el supuesto incumplimiento de la actora respecto de dicha norma.
Asiste razón a la parte en cuanto dicho planteo no fue allí tratado.
Ingresando en el mismo, la parte sostiene que mientras la ley establece un plazo de 48 horas, el decreto lo extiende a 30 días hábiles y, además, según jurisprudencia que cita, agrega requisitos que la misma no establece.
Es necesario primero analizar el art.80 LCT modificado por la ley 25345 que dice expresamente: “Si el empleador no hiciera entrega de la constancia o del certificado previstos respectivamente en los apartados segundo y tercero de este artículo dentro de los dos (2) días hábiles computados a partir del día siguiente al de la recepción del requerimiento que a tal efecto le formulare el trabajador de modo fehaciente, será sancionado con una indemnización a favor de este último que será equivalente a tres veces la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida por el trabajador durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios, si éste fuere menor. Esta indemnización se devengará sin perjuicio de las sanciones conminatorias que para hacer cesar esa conducta omisiva pudiere imponer la autoridad judicial competente.”
Y al reglamentar la norma el decreto 146/01 establece: “Art. 3° — (Reglamentación del artículo 45 de la Ley Nº 25.345, que agrega el último párrafo al artículo 80 de la Ley de Contrato de Trabajo). El trabajador quedará habilitado para remitir el requerimiento fehaciente al que se hace alusión en el artículo que se reglamenta, cuando el empleador no hubiere hecho entrega de las constancias o del certificado previstos en los apartados segundo y tercero del artículo 80 de la Ley de Contrato de Trabajo Nº 20.744 (t.o. por Decreto Nº 390/76) y sus modificatorias, dentro de los TREINTA (30) días corridos de extinguido, por cualquier causa, el contrato de trabajo.”
Es decir, que coloca un requisito previo, cual es que en caso de que el empleador no hubiera hecho entrega de los certificados mencionados en la norma dentro de los 30 días de extinguida la relación laboral, aquel podrá intimar de conformidad a lo establecido en el art. 80 LCT.
Debemos enfocar el estudio desde la Constitución Nacional. Para ello es claro que según el art. 99 inciso 2: “El presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones: 2. Expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias.”
Ello es conteste con el art. 28 de la Norma Magna.
Ambos refieren al principio de razonabilidad. “La alteración de un derecho por vía reglamentaria constituye un ejercicio irrazonable de esa potestad ya que lo priva de su esencia. La cuestión radica en determinar cuándo se da esa situación de alteración o restricción.” (Sabsay, Daniel, y Onaindia, José M., La Constitución de los Argentinos, análisis y comentario de su texto luego de la reforma de 1994, pag. 79).
Es criterio sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación que la declaración de inconstitucionalidad es la última ratio. Estudiemos la aplicación de las normas en el caso concreto.
Es evidente que la mora del empleador se produce al momento de la extinción del contrato de trabajo con relación a los certificados mas, con relación a la indemnización del párrafo siguiente, la mora se produce al día siguiente de vencido el plazo otorgado por la ley.
Lo que otorga el decreto reglamentario es un nuevo plazo al empleador durante el cual no debe ser intimado el trabajador.
El plazo de 30 días parece razonable para la confección de los Certificados mencionados en el art. 80 LCT, por lo que entiendo que el planteo de inconstitucionalidad debe ser rechazado, pero dicho tema deviene en abstracto en autos.
La razón de ello es que el actor fue despedido el 17 de marzo de 2007 (CD 83917925 3, fs. 8) e intimó la entrega de certificados de trabajo y de servicios y remuneraciones en dos ocasiones al enviar el telegrama de fs. 9 sin que hubiera vencido el plazo estipulado por el decreto reglamentario y en segunda oportunidad lo hizo el 20 de abril de 2007 por telegrama (66013438 obrante a fs. 10); lo hizo el 18 de noviembre de 2003 (CD498668702 AR, fs.7), certificadas en cuanto a contenido y entrega por el correo a través de oficio obrante a fs. 75/78, con lo que dio cumplimiento al requisito impetrado por el art. 80 LCT y lo dispuesto por su norma reglamentaria, el Decreto 146/01.
Por ello corresponde hacer lugar al agravio en cuanto al progreso de la indemnización allí prevista por $3623,13.
Cálculo de la Indemnización del art. 178/182 LCT. El tercer agravio refiere al cálculo de la indemnización proveniente de los arts. 178/182, en cuanto el juez de grado calculó únicamente 12 meses. Las normas en cuestión establecen:
“Artículo 178.- Se presume, salvo prueba en contrario, que el despido de la mujer trabajadora obedece a razones de maternidad o embarazo cuando fuese dispuesto dentro del plazo de siete y medio (7 y 1/2) meses anteriores o posteriores a la fecha del parto, siempre y cuando la mujer haya cumplido con su obligación de notificar y acreditar en forma el hecho del embarazo, así, en su caso, el del nacimiento. En tales condiciones, dará lugar al pago de una indemnización igual a la prevista en el artículo 182 de esta ley.”
“Artículo 182.- En caso de incumplimiento de esta prohibición, el empleador abonará una indemnización equivalente a un año de remuneraciones, que se acumulará a la establecida en el artículo 245.”
El a quo incluyó los doce sueldos mensuales y no hizo lo mismo con el Sueldo Anual Complementario, al que, según parece, excluyó u olvidó.
La Ley de Contrato de Trabajo dice al respecto que es “la doceava parte del total de las remuneraciones definidas en el artículo 103 de esta ley, percibidas por el trabajador en el respectivo año calendario.”
Es evidente que se trata de una remuneración del trabajador, que percibe en forma diferida pero que se gesta día por día de trabajo.
“Se admite pacíficamente en la doctrina y jurisprudencia que el sueldo anual complementario es un salario diferido, lo que implica que se devengue día por día, juntamente con el salario, y se abona en las épocas fijadas por la ley y en caso de ruptura contractual deba pagarse la parte proporcional devengada al momento de la extinción” (Etala, Carlos Alberto, Contrato de Trabajo, pág. 272).
“Se trata de una remuneración diferida a la que resultan acreedores todos los trabajadores en relación dependiente, cualquiera sea la modalidad que se adopte en el contrato de trabajo; por ello corresponde también a los trabajadores contratados a plazo fijo, por temporada y eventuales“ (Sardegna, Miguel Angel, Ley de Contrato de Trabajo, pág. 298).
Siendo una remuneración, el mismo integra los salarios percibidos por el trabajador durante un año y, siendo que la indemnización prevista por el art. 182 dice expresamente que ella es equivalente a un año de remuneraciones, debe integrarse el SAC y, por ende, debe multiplicarse la remuneración mensual por 13.
Es decir que la indemnización proveniente de los arts. 178/182 que corresponde a la actora debe elevarse a la suma de $15700,23, en lugar de la concedida en primera instancia de $14492,52.
También asiste razón a la parte actora en cuanto el a quo no trató la petición de su parte del reclamo de los certificados de servicios y remuneraciones previstos en el art. 80 LCT y que son de la ley 24241.
Atento a que los mismos no han sido entregados, pese a haber sido intimados (fs. 10) en tiempo y forma, el empleador deberá hacer entrega de los mismos dentro de los 30 días de haber quedado firme la presente.
IV. Agravios de la codemandada Berclean S.A. Ingresaré ahora al estudio del recurso de la codemandada Berclean S.A. o Cencosud S.A.
El recurso de apelación, en su primer agravio es claramente contradictorio, ya que se desconoce si los letrados que representan a ambas codemandadas, apelan por una, por otra o por ambas.
Así en el primer agravio en un principio dicen “según el texto de la sentencia, recae sobre la empleadora, también respecto de nuestra mandante Berclean en virtud de la responsabilidad solidaria establecida en el art. 30 LCT” para luego sostener que la actividad de limpieza contratada por Cencosud no constituye actividad normal y específica propia del establecimiento de nuestro mandante.
La primera parte del primer agravio, referido a la solidaridad, debe ser rechazado, ya que Berclean S.A. no fue condenada como solidaria, sino como empleadora principal. La condenada como solidaria es Cencosud S.A.
Surge de las testimoniales y de la prueba de autos que la actora fue contratada por Berclean S.A. y fue ésta, como empleadora, quien le abonó el sueldo (recibos de fs. 4 a 7, notificación del despido de fs. 8, testimoniales de Romero de fs. 103, Herrera, fs. 104, Quilempan, fs. 105).
Ahora, si entendemos que la solidaridad es apelada por Cencosud, es claro que, tratándose de un supermercado, la actividad de limpieza realizada por la codemandada resulta esencial para el desarrollo de la actividad normal y específica de la demandada. La pregunta es si, como tal, es alcanzada o no por la solidaridad laboral (art. 30 LCT).
La jurisprudencia explica que “A los fines de determinar si las tareas de limpieza realizadas en distintos establecimientos quedan o no enmarcadas en la figura de la solidaridad del art. 30 LCT, es necesario aclarar si dicha limpieza, además de ser una actividad normal (lo es en todo lugar), puede considerarse específica propia. Para ello corresponde dilucidar si resulta indispensable para el cumplimiento de los fines de la empresa o, en cambio, se trata de una actividad que, aunque no se preste, no impediría alcanzar dichos fines. (Del voto del Dr. Lasarte). CNAT. SALA III - SENT. 68587 - 9.12.94 en autos: "PEREZ, SILVESTRE C/ TEAM POWER SRL S/ DESPIDO").
“En los supuestos de contratación o subcontratación con dificultad para decidir su referencia o no a servicios normales y específicos, como es el caso de los servicios de limpieza, opera la solidaridad consagrada por el art. 30 LCT. Ello así pues la télesis de la norma apunta a proteger al trabajador no solamente de una connivencia dolosa en su perjuicio, sino también de un proceder negligente del contratante en la elección del contratista que finalmente deviniera en perjuicio del trabajador ante los incumplimientos y posible insolvencia de este último. (CNAT Sala 8, Sentencia 29-04-1994, Juez BILLOCH “RAGUSA, VITO c/ PROEL S.R.L. s/ DESPIDO”.
Así es que cuando la limpieza se encuentra unida inescindiblemente a la actividad, corresponde hacer lugar a la solidaridad en los términos del art. 30 de la LCT.
Por esta razón se ha dicho: “Las tareas de limpieza completan o complementan la actividad de un establecimiento químico farmacéutico, pues son absolutamente indispensables para el logro del fin empresario. Se trata de un aspecto inescindible ya que no podría prestarse un servicio en el mercado de fraccionamiento y comercialización de productos químicos y farmacológicos, sin considerarlas. En base a ello, es procedente la solidaridad establecida en el art. 30 LCT. (Del voto del Dr. Capón Filas, en mayoría).” (Autos: Aguirre Gertrudis c/ Lijpol SRL s/ despido. Art. 30 LCT. Magistrados: Morando. Capón Filas. Fernández Madrid. Sala VI.- 26/08/1994 - Nro. Exp.: 40802/94. Nro. Sent.: 40802. Definitiva.) y “Si el actor fue contratado por una empresa de limpieza para realizar trabajo en una planta elaboradora de golosinas, ambas son solidariamente responsables, en los términos del art. 30 LCT, en lo que respecta a las obligaciones emanadas de la relación laboral. Ello así por cuanto la limpieza de una fábrica que se dedica a la producción de elementos que luego son ingeridos, es indispensable para el cumplimiento de sus fines. Distinta sería la situación si se hubiera tratado de la limpieza de las oficinas administrativas exclusivamente.” (C.N.A.T. SALA III - SENT. 65277 - 19.8.93 "LOVATO, DOMINGO C/ TODOLI HNOS SRL S/ DESPIDO".)
Y específicamente con relación a la actividad de los supermercados, con patio de comidas y con comidas elaboradas y venta de alimentos, resultan indispensables las tareas de limpieza.
En igual sentido se ha dicho: “Cabe aplicar la solidaridad prevista en el art. 30 LCT al supermercado donde se prestaban tareas de limpieza, pues no es concebible que el patio de comidas del mercado desarrolle su actividad en un espacio sin orden e higiene, las que resultan indispensables para el cumplimiento de las funciones para las cuales fue creado. Si bien las tareas de limpieza son actividades secundarias o accesorias, son prestadas normalmente, están integradas al establecimiento y son coadyuvantes y necesarias para que un supermercado, de constante atención al público, cumpla con sus fines.” (CNAT Sala VII Autos: Casco Elizabeth c/ Crisomar S.R.L. y otro s/ despido. Art. 30 LCT. Magistrados: Rodriguez Brunengo. Ferreiros..- 15/05/2006 - Nro. Exp.: 34.617/02 Nro. Sent.: SD. 39.192.). Las tareas de limpieza complementan y son inescindibles de la actividad típica que corresponde al objeto principal de un supermercado, pues se trata de un servicio imprescindible para el normal desempeño de la comercialización, debido a que la confiabilidad de los productos que un supermercado comercializa, debe provenir ineludiblemente de un lugar adecuadamente limpio e higiénico. De allí que sea aplicable la solidaridad prevista en el art. 30 LCT a la sociedad que explota el supercado "Jumbo". (Del voto de la Dra. Ferreirós, en mayoría). (CNAT Sala IV Autos: Tabare Cayetana Delicia y otros c/ Urbaser Argentina S.A. y otro s/ despido. Art. 30 LCT. Magistrados: Guisado. Ferreiros. Zas.- 25/11/2008 - Exp.nº 29455/2006. Sent.nº SD. 93763.) y “Las tareas de limpieza resultan propias e imprescindibles para cualquier establecimiento por lo que si se contrata a una empresa de limpieza para que las realice, ambas son solidariamente responsables en los términos del art. 30 de la LCT” (C.N.A.T. Sala VI 8/11/95 DT 1996-A-1221)
Por resultar para un supermercado dichas tareas imprescindibles en lo que hace a la sanidad e higiene, corresponde rechazar el agravio y confirmar la sentencia de grado en cuanto determina la solidaridad entre las codemandadas, Berclean S.A. y CENCOSUD S.A.
Nos referiremos ahora al agravio de la parte que sostiene que no corresponde extender por solidaridad la indemnización proveniente del art. 2 de la ley 25.323:
El segundo párrafo del art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo establece en su última parte: “El incumplimiento de alguno de los requisitos hará responsable solidariamente al principal por las obligaciones de los cesionarios, contratistas o subcontratistas respecto del personal que ocuparen en la prestación de dichos trabajos o servicios y que fueren emergentes de la relación laboral, incluyendo su extinción, y de las obligaciones de la seguridad social"
El Dr. Etala sostiene al respecto “La solidaridad a la que se refiere el artículo comentado tiene el siguiente alcance: a) abarca sólo las obligaciones contraídas durante el lapso de duración de la obra y con motivo de su realización, y, por lo tanto, no se le dan períodos ajenos a la contratación respectiva; b) la solidaridad surge en caso de contratación o subcontratación con empresas reales, ya que los casos de fraude o simulación dan lugar a responsabilidad directa; c) la exigencia de adecuado cumplimiento de las normas, que impone el artículo, al principal respecto del contratista, es una obligación de resultado y no de medios, por lo que el empresario principal no puede eludir su responsabilidad acreditando haber dirigido al subcontratista alguna exhortación formal en tal sentido o supervisado sus libros.” (Etala Carlos Alberto, Contrato de Trabajo, Pág. 109).
El artículo 2 de la ley 25323 establece: “Cuando el empleador, fehacientemente intimado por el trabajador, no le abonare las indemnizaciones previstas en los artículos 232, 233 y 245 de la Ley 20.744 (texto ordenado en 1976) y los artículos 6° y 7° de la Ley 25.013, o las que en el futuro las reemplacen, y, consecuentemente, lo obligare a iniciar acciones judiciales o cualquier instancia previa de carácter obligatorio para percibirlas, éstas serán incrementadas en un 50%.”
El argumento de la codemandada Cencosud es la falta de requerimiento del pago de las indemnizaciones por parte de la actora.
En autos la parte actora intimó a ambas codemandadas por sendos telegramas obrantes a fs. 9 y 10, por lo que entiendo que este agravio también debe ser rechazado.
Fuera de que en autos la parte intimó a ambos, ello no es necesario, ya que la responsabilidad solidaria de la codemandada Cencosud alcanza a las obligaciones de su codemanda Berclean a consecuencia de la extinción del contrato de trabajo de la actora, y ello incluye, entre otras, las provenientes del art. 2 de la ley 25323.
En autos esta responsabilidad solidaria tiene mayor razón porque la actora intimó a ambos.
Finalmente corresponde también rechazar el agravio referido a las costas en razón de que los rubros reclamados en autos prosperan en su mayoría y las demandadas son las causantes del presente juicio por el incumplimiento de sus obligaciones legales.
En relación a los honorarios de los letrados, los mismos deberán elevarse –art. 279 Cod.Proc.- de conformidad con los rubros que prosperan en esta instancia.
Las costas de Alzada serán a cargo de las codemandadas perdidosas.
Por lo expuesto propongo al acuerdo hacer lugar al recurso de la actora y rechazar el de las demandadas y elevar el monto de condena a $25208,23, con costas de Alzada a la codemandada.
Así lo voto.
El Dr. Lorenzo W. GARCIA dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo expidiéndome de igual modo.
Por lo expuesto:
SE RESUELVE:
1.- Confirmar la sentencia de fs. 128/131 en lo principal, elevando el monto de condena a la suma de pesos VEINTICINCO MIL DOSCIENTOS OCHO CON VEINTITRÉS CENTAVOS ($ 25.208,23).
2.- Imponer las costas de Alzada a las codemandadas (art. 17, Ley Nº 921).
3.- Dejar sin efecto los honorarios regulados en la anterior instancia los que, adecuados al nuevo pronunciamiento, se fijan en ...; confirmando los honorarios de los letrados de la demandada por adecuarse al nuevo resultado del pleito.
4.- Regular los honorarios de Alzada, (art. 15, LA).
5.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.

Dr. Luis SILVA ZAMBRANO - Dr. Lorenzo W. GARCIA

Dra. Mónica MORALEJO - SECRETARIA
REGISTRADO AL Nº 109 - Tº III - Fº 518 / 528
Protocolo de SENTENCIAS -S A L A I- Año 2009