San Martín de los Andes, 4 de Abril del año 2023.-
VISTAS:
Las presentes actuaciones caratuladas: “M. M. S. C/ C. J. M. S/INC. APELACION”
– (JJUFA-INC-520/2022), del Registro de la Secretaría Única del Juzgado de
Familia, Niñez y Adolescencia de Junín de los Andes; venidas a conocimiento de
la Sala 2 de la Cámara Provincial de Apelaciones Civil, Comercial, Laboral,
Minería y Familia, con competencia territorial en la II, III, IV y V
Circunscripción Judicial, a efectos de resolver, integrada por la Dra.
Alejandra Barroso y el Dr. Pablo G. Furlotti.
CONSIDERANDO:
El Dr. Pablo G. Furlotti dijo:
I.- Ingresan las presentes actuaciones a raíz de la apelación subsidiariamente
presentada por la parte actora en fecha 29 de septiembre de 2022 (fs. 51/53 de
este incidente) contra la providencia de fecha 21 de septiembre de 2022 (fs.
45), por medio de la cual se tiene por ampliada la contestación de la demanda
en tiempo y forma.
II.- Conforme constancias de autos, la cédula de traslado de la demanda al Sr.
C. es diligenciada el 23 de agosto de 2022 (fs. 26), y atento los 18 días que
se le otorgan para presentarse y contestar la acción, dicho plazo venció del
19 de septiembre de 2022 (más la ampliación de las dos primeras horas del día
siguiente).
En consideración a dichos plazos, el demandado contesta demanda el 15 de
septiembre de 2022 (fs. 30/40), aunque la amplía el 19 de septiembre de 2022
ofreciendo nueva prueba testimonial (fs. 44), con dos testigos de Junín de los
Andes y tres de extraña jurisdicción (estos últimos, también ofrecidos por la
parte actora).
En fecha 21 de septiembre (fs. 45) se tiene por ampliada la contestación de la
demanda, aunque no se le corre traslado de dicha ampliación a la contraparte.
La parte actora el 29 de septiembre interpone reposición con apelación en
subsidio respecto de dicha providencia, en cuanto hace lugar a esa ampliación
(fs. 51/53).
En providencia del 13 de octubre de 2022 la jueza interviniente rechaza la
reposición por extemporánea, y la apelación por considerar que no existe
gravamen irreparable (fs. 56).
Planteada la queja, esta Alzada resuelve conceder la apelación que fuera
denegada, conforme los términos de la resolución agregada a fs. 66/68.
Atento a ello, la a quo corre traslado de los fundamentos recursivos a la
contraparte en fecha 21 de diciembre de 2022 (fs. 71), el que es respondido el
1 de febrero del corriente (fs. 72/75).
III.- La actora basa su planteo en la figura de la preclusión por consumación,
manifestando haber tenido conocimiento fehaciente de la contestación de la
demanda antes de ser presentada su ampliación.
Considera que en atención al art. 486 del CPCC, que refiere que la totalidad de
la prueba debe acompañarse y/u ofrecerse en oportunidad de contestarse la
demanda, solicita el desglose del escrito por medio del cual se amplía el
responde. Cita en ese sentido destacada doctrina (Podetti, Palacio citando a
Chiovenda, Couture).
Agrega que la contestación de demanda ya había sido proveída y esa parte había
tomado fehaciente conocimiento de ello al ser notificada electrónicamente, por
lo que no puede retrotraerse el proceso a una etapa superada.
Amplía diciendo que el principio de la preclusión se funda en motivos de
seguridad jurídica y de rapidez del proceso, evitando planteos sorpresivos de
las partes. Reconoce la existencia de posturas más flexibles (Eisner, Peyrano)
que no atribuyen al mero ejercicio de la facultad de contestar demanda un
efecto preclusivo, pero que en el caso en concreto el anoticiamiento por su
parte despeja toda duda respecto de la preclusión ocurrida.
En definitiva, solicita se rechace esta “jugada ajedrecística” (sic.), y se
tenga por extemporáneo el escrito de ampliación de contestación de demanda,
disponiéndose su desglose.
IV.- A) La parte demandada responde el traslado de los fundamentos que se le
confiere manifestando inicialmente que no existe un gravamen irreparable, ya
que la cuestión objeto del proceso no dependerá de la prueba testimonial sino –
fundamentalmente- de la prueba de ADN.
Agrega que la ampliación de ofrecimiento de testimonial se realizó en el
término previsto para contestarse la demanda, por lo que el plazo no había
precluido.
Destaca que no encuentra cuál sería el gravamen irreparable en relación al
ofrecimiento de testigos que coinciden con los de la actora, ya que los de
extraña jurisdicción coinciden y, respecto de los de residencia en Junín de los
Andes (P. y F.), la actora ha acompañado sus declaraciones testimoniales
realizadas ante el Juez de Paz local. Argumenta, igualmente, que tales
declaraciones no tienen los alcances previstos en el código procesal (no dan
razón de sus dichos, no han jurado decir verdad, etc.). Considera que no se
trata, verdaderamente, de ofrecimiento de nueva prueba, sino de la posibilidad
de interrogar a los mismos testigos que la actora ofreció o de los cuales
acompañó supuestas declaraciones por escrito, todo ello en ejercicio de su
derecho de defensa.
Concluye que los planteos meramente teóricos del recurso no resultan
suficientes para acreditar la existencia de un gravamen irreparable.
B) En segundo término argumenta que admitir el recurso de la actora implica
contradecir los principios de libertad, amplitud y flexibilidad probatoria en
los procesos de familia (art. 710 CCyC), los cuales deben ser tenidos en
consideración de manera especial en un proceso cuyo objeto es dilucidar la
existencia de un vínculo paterno filial.
C) Concluye su presentación citando jurisprudencia de diversas jurisdicciones,
e incluyendo el antecedente “Sanhueza” del TSJ de esta provincia.
V.- Liminarmente, corresponde realizar el examen de admisibilidad formal
preliminar previsto en el art. 265 del CPCyC. En tal orden, atendiendo al
criterio de amplia tolerancia con la que debe ser ponderada la suficiencia de
la técnica recursiva exigida por el art. 265 de la ley adjetiva, y ponderando
la gravedad con que el art. 266 del código procesal sanciona las falencias del
escrito recursivo. Considero que habiendo expresado la recurrente la crítica a
la providencia cuestionada, se debe ingresar al análisis recursivo.
VI.- A) El principio de preclusión tiene por finalidad otorgar seguridad
jurídica al proceso, a la vez que contribuye a su celeridad.
Tradicionalmente, doctrina y jurisprudencia han receptado la validez de este
principio: “La preclusión procesal consiste en la pérdida, extinción o
consumación de una facultad procesal. Por efecto de la preclusión adquieren
carácter firme los actos cumplidos dentro del período correspondiente y se
extinguen las facultades procesales que no fueron ejercidas durante su
transcurso.
Rojas, considera que la preclusión no es un principio sino un sistema «por el
cual optó el legislador para el desarrollo de las actuaciones, importa la
necesidad de cumplir con la carga que se le impone a una parte dentro de un
lapso de tiempo determinado, bajo apercibimiento en caso de no hacerlo de
cerrar esa etapa o actuación para continuar con la siguiente» (ROJAS, Jorge A.:
Nociones básicas (teórico-prácticas) de Derecho Procesal Civil,
Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires 2020, pág.149).
Se ha dicho, citando a C. que las situaciones que configuran la preclusión
pueden ser consecuencia de no haberse observado el orden señalado por la ley
para su ejercicio, como los plazos perentorios o la sucesión legal de las
actividades y las excepciones; haberse realizado una actividad incompatible con
el ejercicio de la facultad, como el cumplimiento de un acto incompatible con
la intención de impugnar una sentencia; o haberse ejercitado ya válidamente una
vez la facultad (consumación propiamente dicha) (PALACIO, Lino E.: Manual de
Derecho Procesal Civil actualizado por Carlos E. Camps, Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 2016, pág.99).
La preclusión garantiza la seguridad jurídica que se evidencia a través de la
firmeza de los actos procesales, evitando la incertidumbre de la reedición
infinita del litigio y el dispendio de tiempo y recursos por la prolongación de
la definición del proceso.” (Warlet, Rosa A.R. - Fecha: 14-may-2021 - Cita:
MJ-DOC-15965-AR | MJD15965).
Ha sostenido esta Cámara de Apelaciones, citando a la Corte Suprema de Justicia
de la Nación, que: “El principio de preclusión reconoce como su fundamento en
motivos de seguridad jurídica y en la necesidad de lograr una administración de
justicia rápida dentro de lo razonable, evitándose de ese modo que los procesos
se prolonguen indefinidamente”. (CSJN, 15/10/98, JA 1999-I-335, cit. Carlos
Eduardo Fenochietto, “CPCCCom.”, Ed. Astrea, t. 1, p. 556).” (“SORTINO MARIO
LUIS C/ FERRARI OSVALDO HUGO S/COBRO EJECUTIVO”, Expte. JJUCI1-55494/2018,
Cámara de Apelaciones Provincial, Sala I, Acuerdo de fecha 28 de octubre de
2019, OAPyG de San Martín de los Andes).
En tal sentido, el más Alto Tribunal tiene establecido, además, que el efecto
propio de la preclusión es impedir que se traten nuevamente cuestiones ya
decididas en forma expresa o implícita en el juicio o fuera de él, y que se
rehabiliten facultades cuyo ejercicio se agotó por extinción, pérdida o
consumación (C.S.J.N., Fallos 296:643; 320:1670, entre otros; id. Esta Sala
L.526.121 del 15/5/2009 entre muchos otros).
Asimismo, se han distinguido diversos supuestos en los que opera el principio
de preclusión: “La preclusión se define generalmente como la pérdida, extinción
o consumación de una facultad procesal. Resulta, normalmente, de tres
situaciones diferentes: a) por no haberse observado el orden u oportunidad dado
por la ley para la realización de un acto; b) por haberse cumplido una
actividad incompatible con el ejercicio de otra; c) por haberse ejercitado ya
una vez, válidamente, dicha facultad (consumación propiamente dicha)
(Chiovenda, "Cosa giudicata e preclusione", cit. Andrioli, "Preclusione", cit.
Heinitz, "Limiti oggetivi della cosa giudicata", p. 7)”. (Publicado en LA LEY
27 , 998 - Sup. Esp. Páginas de Eduardo J. Couture en La Ley 2008 (agosto),
23 - RCyS 2018-VI , 265. Cita: TR LALEY AR/DOC/2228/2008).
De modo similar: “… el principio de preclusión tiene diversas manifestaciones y
clases. Así pueden distinguirse: a) preclusión por no ejercicio oportuno de una
facultad procesal (v.gr., no contestar la demanda en término), b) preclusión
por consumación, que se produce cuando se ejercita una atribución procesal, lo
que provoca que no pueda reiterarse aunque se invocara como argumento la
necesidad de mejorar o integrar lo hecho con anterioridad (v.gr., quien
contesta la demanda no puede volver a contestarla aunque se encontrara en
término), c) preclusión de la posibilidad de efectuar una actividad procesal
que resulte incompatible con otra (vgr., quien se allana no puede al mismo
tiempo oponer excepciones).” (Peyrano, Jorge W., "Aplicaciones" de la
preclusión procesal, LA LEY 31/10/2016, 1 - LA LEY2016-F, 1156, Cita: TR LALEY
AR/DOC/3064/2016).
Y, en el mismo sentido: “La preclusión es la pérdida, extinción o consumación
de una facultad procesal que se genera en tres situaciones diferentes, a saber
:a) Cuando no se observa el orden señalado por la ley para su ejercicio, es
decir, cuando la preclusión es la consecuencia del transcurso de los plazos
procesales; b) Cuando la parte cumple una actividad incompatible con la
actuación de otra facultad que la antecede, lo que supone el no ejercicio de
ésta (v. gr.: contestar la demanda sin oponer excepciones previas, las que ya
no se podrán articular); c) Finalmente, se opera por la consumación propiamente
dicha, al haberse ejercido ya una vez válidamente la facultad de que se trata;
por ejemplo, contestar la demanda, acto éste que no se puede desdoblar o
ejecutar "en cuotas".” (Primera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial,
Minas, de Paz y Tributario de Mendoza, sentencia definitiva de fecha 23 de
setiembre de 2016 dictada en los autos caratulados: “BANCO SANTANDER RIO S.A.
C/MOYANO JUAN MARCELO P/EJECUCION CAMBIARIA” Nº 251.334/52.031).
De este modo, en el supuesto bajo análisis y conforme lo sostenido por la
actora, la modalidad de preclusión que resulta de aplicación en el caso sería
la ocurrida por consumación, la cual operaría por haberse ejercitado ya una vez
la facultad de contestar la demanda, no pudiendo ampliarse dicha contestación
en una segunda oportunidad.
B) Ahora bien, en sentido diverso a lo antedicho, respecto de la preclusión por
consumación, existen nuevas posturas doctrinarias que limitan sus alcances al
entender que, si la contraparte no ha realizado acto alguno que produjera el
cierre de la etapa en cuestión, el resultado de la preclusión por consumación
constituiría un exceso ritual manifiesto.
En esta línea, se expresa: “Sin duda, que es la llamada preclusión por
consumación la que más polémica ha despertado en el seno de la segunda
"aplicación". Cierto es que, durante mucho tiempo, prevaleció la teoría
mecanicista en la materia conforme a la cual se sostiene que una vez ejercida
la facultad procesal es decir, consumado el acto sin que importe si se lo hizo
de manera insuficiente o aun antes de tiempo (v.gr., contestar la demandada
antes del vencimiento del plazo y luego pretender ampliar sus términos aunque
estuviese todavía vigente el plazo restante), no existirían chances de
aprovechar el término restante y así completar o mejorar lo actuado
(LEGUISAMÓN, Héctor, "Derecho Procesal Civil", Editorial Rubinzal Culzoni, T.
I, p. 35.). Se entiende que ejercida una atribución procesal se "agota"
(consumación) y ya no puede ser nuevamente empleada. Sin embargo, hoy prevalece
el criterio de rechazar las pautas automaticistas en el terreno de la
preclusión por consumación, permitiéndose los actos procesales "desdoblados"
(para mejorar o completar lo ya hecho), siempre y cuando se concreten dentro
del término legal concedido. Además, no debe haberse registrado un acto
impulsorio por mano de la contraria, (v.gr. pedido de apertura a prueba que
clausura definitivamente todo intento de ampliar o mejorar la contestación de
la demanda). Coincide Falcón en cuestionar la antigua noción mecanicista,
diciendo: "Sin embargo la preclusión por consumación no tiene carácter
absoluto, pues el juego de la observancia de las formas debe ser entendido de
manera flexible y no absoluta, ya que no tiene el solo propósito de
privilegiarlas de por sí, pues ello equivaldría a destruir la base misma del
debido proceso constitucional, inspirado en la finalidad de salvaguardar los
derechos sustanciales que en él se hacen valer" (FALCÓN, Enrique, ob. cit., T.
I, p. 520).
Existe doctrina judicial conforme la cual son aceptables los "actos procesales
desdoblados". También doctrina autoral (EISNER, Isidoro, "En torno a la
preclusión por consumación" en "Nuevos planteos procesales", Editorial La Ley,
p. 55) se inclina por la solución que predomina en la actualidad y que podría
sintetizarse del siguiente modo: la preclusión por consumación se produce a
partir del momento en que la parte contraria a la que ha ejercido una facultad
procesal con plazo todavía pendiente concreta una actividad clausurante, es
decir tendiente a hacer progresar el procedimiento hacia otro estadio o a dejar
el asunto en trance de ser resuelto. Por lo que, hasta tanto dicha "actividad
clausurante" no se lleve a cabo, todavía podría mejorarse el acto procesal
realizado cuyo autor cuenta con un sobrante de plazo.
Eisner glosando una decisión judicial decía: "En el decisorio en comentario,
como vimos, se ha hecho un uso ortodoxo de las enseñanzas recibidas en orden al
principio de preclusión y su correlativo de eventualidad, con la consecuencia
rigurosa de no admitir que el litigante amplíe el ámbito de su impugnación
recursiva -mera interposición- si lo intenta en un segundo escrito, aunque
fuera presentado dentro del plazo legal perentorio en que cabía ejercitar
aquella facultad. Si suponemos que ambos actos postulatorios no llegaron a
provocar una actividad de la contraparte que tuviera por resultado cerrar la
etapa y pasar a la siguiente -por ejemplo no contestó el memorial de agravios o
ni siquiera quedó notificado de su traslado- el resultado de preclusión por
consumación, sería al parecer, como sanción mutilante, un posible "exceso
ritual manifiesto", en los términos de la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación.(Ibídem).” (Peyrano, Jorge W., "Aplicaciones" de la
preclusión procesal, LA LEY 31/10/2016, 1 - LA LEY2016-F, 1156, Cita: TR LALEY
AR/DOC/3064/2016).
C) Expuesto todo lo anterior, y en relación al específico caso que llega a
resolver, entiendo que las particularidades del mismo y la expresas
disposiciones del art. 710 del CCyCN me llevan a inclinarme por la última de
las posiciones someramente expuestas, proponiendo rechazar en consecuencia el
recurso de apelación interpuesto. Esto por las especiales particularidades de
los derechos que en el caso se encuentran en juego -tal como el derecho a la
identidad personal- y la tutela judicial efectiva.
Respecto al derecho a la identidad, se ha dicho que: “La identidad personal es
la cualidad que permite a cada cual ser uno mismo y no otra persona y a ser
considerado como realmente es. En función de ella, los integrantes de una
comunidad pueden conocer a esa persona, como ser humano único e irrepetible,
con esos rasgos de personalidad propios.
Así, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante CSJN), en el fallo
Muller, el Dr. Petracchi en el considerando 12° de su voto expresó: “La
identidad es representada como un verdadero y propio derecho personalísimo cuyo
contenido está delimitado (…) por tener el sujeto caracteres propios, que lo
hacen diverso a los otros e idéntico sólo a sí mismo” (“Muller, Jorge
s/denuncia”, 13/11/1990, AbeledoPerrot, JA 1990-IV-574).
(…) El derecho humano a la identidad es, en primer lugar, uno de los derechos
implícitos protegidos por el artículo 33 de la Constitución Nacional. Pero
además de ello, tal como se mencionara, el Sistema universal de los Derechos
Humanos reconoce este derecho a la identidad tanto en la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (artículo 18), como en el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (art. 24) y la Convención de los Derechos del Niño
(artículos. 7 y 8).” (Ana Lis Palacios, “El derecho a la identidad y su
relación con el art. 579 del CCyC”, Redea. Derechos en acción | Año 3 N° 6 |
Verano 2017 / 2018).
De este modo, comparto con la parte demandada en que la comparecencia al
proceso como el presente de los testigos ofrecidos por ambas partes (la
demandada, en el escrito cuya validez se cuestiona) podrá eventualmente
proporcionar la amplitud de información que este tipo de procesos requiere, a
causa de la importancia de los derechos que se encuentran en juego, y en
respeto de los principios de libertad, amplitud y flexibilidad probatoria que
deben regir este tipo de procesos (art. 710 CCyCN). Ello sin perjuicio de lo
que resulte de la restante prueba a rendirse (en particular, de la genética).
Por ello considero que, priorizando la tutela judicial efectiva en el marco del
derecho a la identidad de la actora, resultan de aplicación al caso los
argumentos brindados por la doctrina autoral citada antes citada.
Es que luego de presentado el (primer) escrito de contestación de la demanda,
si bien la a quo corrió traslado de dicha presentación a la contraparte, la
actora no llegó a contestarlo. De manera previa, la demandada realizó su
segunda presentación y fue proveída por la Jueza interviniente, teniéndosela
presente. De este modo, estimo que el simple anoticiamiento que la actora
refiere haber realizado no equivale a la realización de una actividad de esa
parte que tuviera por resultado cerrar la etapa y pasar a la siguiente,
conforme la doctrina aludida.
Asimismo, se debe tener presente que la segunda presentación de la demandada
fue realizada dentro del plazo oportunamente conferido para contestar la
demanda.
Se suma a estas cuestiones procesales el hecho de que el listado de los
testigos ofrecidos en el segundo escrito presentado por la demandada coincide
con el de aquellos cuyo testimonio presentó por escrito u ofreció la misma
parte actora, con lo que el gravamen irreparable que acusa la parte recurrente
resulta, asimismo, cuestionable, ya que lo solicitado por ambas partes colabora
en el mismo sentido.
Todas estas circunstancias, tenidas en consideración en el especial marco de
este proceso en particular, me llevan a concluir que hacer lugar a la apelación
planteada implicaría un exceso ritual manifiesto.
Es por todo ello que estimo adecuado rechazar la apelación planteada por la
actora contra la providencia de fecha 21 de septiembre de 2022 (fs. 45 de este
incidente) en cuanto ha sido motivo de agravios, confirmándola en cuanto tiene
por ampliada la contestación de la demanda en tiempo y forma.
Atento que se trata de una cuestión debatida en derecho, con argumentos
razonables que abonan ambas posturas, y dada la naturaleza de la cuestión,
propongo se impongan las costas por su orden, difiriéndose la regulación de
honorarios para el momento procesal oportuno.
Así voto.-
A su turno, la Dra. Alejandra Barroso dijo:
Por compartir las consideraciones y solución propiciada por mi colega, adhiero
a su voto. Mi voto.-
Por lo expuesto, constancias de autos, de conformidad a la doctrina y
jurisprudencia citada y a la legislación aplicable, esta Sala 2 de la Cámara
Provincial de Apelaciones Civil, Comercial, Laboral, Minería y Familia, con
competencia territorial en la II, III, IV y V Circunscripción Judicial,
RESUELVE:
I.- Rechazar la apelación planteada por la actora contra la providencia de
fecha 21 de septiembre de 2022 en cuanto ha sido motivo de agravios,
confirmándola en cuanto tiene por ampliada la contestación de la demanda en
tiempo y forma.
II.- Imponer por su orden las costas correspondientes a esta segunda instancia,
por los motivos expuestos, difiriéndose la regulación de honorarios para el
momento procesal oportuno.
III.- Protocolícese digitalmente, notifíquese y, oportunamente, remítanse al
Juzgado de Origen.

Dra. Alejandra Barroso Dr. Pablo G. Furlotti
Jueza de Cámara Juez de Cámara



Se deja constancia de que la resolución que antecede fue firmada digitalmente
por la Sra. Vocal Dra. Alejandra Barroso, por el Sr. Vocal Dr. Pablo G.
Furlotti y por el suscripto, conforme se desprende de la constancia obrante en
el lateral izquierdo de fs. 80, y del sistema informático Dextra. Asimismo, se
protocolizó digitalmente conforme lo ordenado.-
Secretaría, 4 de Abril del año 2023.-


Dr. Juan Ignacio Daroca
Secretario de Cáma