ACUERDO N° 1146 .- En la Ciudad de Neuquén, Capital de la Provincia del mismo nombre, a los catorce días del mes de octubre del año dos mil cinco se reúne en Acuerdo el Tribunal Superior de Justicia con la Presidencia de su titular Doctor ROBERTO OMAR FERNANDEZ, integrado por los señores Vocales Doctores JORGE OSCAR SOMMARIVA, EDUARDO JOSE BADANO, RICARDO TOMAS KOHON y EDUARDO FELIPE CIA con la intervención de la Secretaria de Demandas Originarias Doctora CECILIA PAMPHILE, para dictar sentencia definitiva en los autos caratulados: GONZALEZ ARMANDO C/ I.S.S.N. S/ ACCION PROCESAL ADMINISTRATIVA (Expte Nro. 305/00), en trámite por ante la mencionada Secretaría de dicho Tribunal y conforme al orden de votación oportunamente fijado el Doctor JORGE OSCAR SOMMARIVA dijo: I.- A fs. 8/12 se presenta el actor, con patrocinio letrado, e inicia demanda contra la Provincia del Neuquén y el Instituto de Seguridad Social del Neuquén, pretendiendo el reestablecimiento del derecho vulnerado, al omitir abonar a la actora la “asignación especial no remunerativa” establecida por el decreto 3.307/92, en la proporción y con las retenciones previstas en la ley 1131. Solicita, en consecuencia, la revocación del decreto 2213/00, que desestimara el reclamo administrativo, se condene a la demandada a abonar las diferencias de haber de retiro devengados durante la vigencia del decreto 3307/92, con los correspondientes intereses compensatorios y punitorios. Cuestiona la demandante que a efectos de la realización del cálculo de su haber jubilatorio, se han omitido los haberes correspondientes a la asignación especial no remunerativa, la que según lo entiende, forma parte de la remuneración del personal activo, independientemente de su nombre y del cumplimiento o no por parte del Estado provincial de su obligación de efectuar los aportes jubilatorios correspondientes a tal proporción del sueldo. Abunda, en consideraciones vinculadas con la denominación que la Administración ha dado a la asignación que reclama, sosteniendo que el hecho de que se la designe como “no remunerativa”, es para eludir ilegítimamente la obligación legal de efectuar aportes previsionales. Cita precedentes judiciales en aval de su postura. Enuncia los vicios que, de acuerdo a su criterio, padece la resolución que impugna y ofrece prueba. II.- Se decreta la admisión de la acción por medio de la R.I. 2.766/01 (cfr. fs. 26/27). III.- A fs. 39 manifiesta el accionante que desiste de la acción respecto a la demandada Provincia del Neuquén, por lo que solicita que se confiera el traslado de la demanda solamente al Instituto de Seguridad Social. IV.- A fs. 43 toma intervención la Fiscalía de Estado en los términos del art. 1° y cc. de la ley 1.575. V.- A fs. 52/60 vta. obra la contestación de demanda del I.S.S.N. Luego de formular una negativa general de los argumentos actorales, opone excepción de prescripción, considerando que en virtud del plazo bianual que rige en la materia, la actora no puede pretender el cobro de las diferencias más allá de los dos años anteriores a la interposición del reclamo administrativo que dio origen a la presente. Aduce que la contraparte omite manifestar el pago que percibió como consecuencia del Decreto n° 2692 del año 1998, por lo que considera que las sumas aquí reclamadas ya han sido percibidas por la actora, por lo cual la pretensión esgrimida originaría un enriquecimiento sin causa, e importaría ir en contra de sus propios actos. Más allá de ello, sostiene que el adicional que el actor reclama fue instaurado por decreto n° 3.307/92, emanado del Poder Ejecutivo Provincial, con carácter de no remunerativo y para el personal policial en actividad. Alude que el Instituto no puede arrogarse facultades que no le son propias, y por lo tanto debe estar al régimen de remuneraciones vigente. Sostiene que conforme lo dispone el art. 22 de la ley 1131, el haber de retiro se calculará sobre la última remuneración líquida que perciba el afiliado y sobre las que se le efectúen descuentos jubilatorios. Manifiesta que la segunda parte de este artículo debe ser interpretada en forma concordante con su primer apartado. Expresa que la postura de su parte se compatibiliza con el art. 27 de la ley 1131. Por último, sostiene la demandada que al no recibir aportes ni de los empleados ni del Estado Provincial, por las sumas que en carácter de suplemento no remunerativo percibe el personal policial en actividad, se ve ante la imposibilidad fáctica de poder abonar los haberes previsionales incluyendo dichas sumas. VI.- A fs. 62/63 la parte actora contesta la defensa opuesta, manifestando que tal como lo expone la contraria, el Sr. Gonzalez percibió como consecuencia del decreto 2692 del año 1998, el 45% de los haberes devengados hasta dicha fecha. Pero los haberes que reclama en esta acción, son los adeudados después del acuerdo transaccional aprobado mediante dicho decreto. Concluye así en que no existe prescripción, en tanto se reclaman los haberes no abonados que se devengaron a partir de la fecha del Acuerdo. VII.- A fs. 68 se abre la causa a prueba, período que es clausurado a fs. 75. VIII.- A fs. 190/191 vta. obra el alegato de la actora, y a fs. 192/201 el de la demandada. IX.- A fs. 203/206 dictamina el Sr. Fiscal ante el Cuerpo quien propicia hacer lugar a la demanda por el período 1 de Julio de 1997 al 31 de Mayo de 1998, en virtud de la sanción de la Ley de Remuneraciones Nº2265, como el rechazo de la excepción de prescripción. X.- La cuestión sometida a estudio posee variadas aristas decisorias, comenzando –por una cuestión de orden metodológico- el análisis de las mismas, a partir de la defensa opuesta por el Instituto demandado, en cuanto sostiene, que las sumas aquí reclamadas, ya han sido percibidas como consecuencia del Decreto n°2692/98. En tal sentido, conforme a las manifestaciones vertidas por la actora a fs. 62/63, el objeto de la presente acción se ciñe a obtener el reconocimiento y pago de las diferencias devengadas y que considera adeudadas, con posterioridad al acuerdo celebrado con la accionada que fuera aprobado mediante Decreto 2692/98. Si bien no puedo dejar de mencionar que la exposición del actor al contestar la defensa de prescripción y en cuanto al comienzo del término de su pretensión es poco clara, tengo para mí que la misma es a partir del 1 de Julio de 1997, esto así por el reconocimiento expreso que efectúa del acuerdo efectivizado mediante Decreto Nº 2692/98. En mérito a ello, el mencionado acuerdo carece de significación en el caso, habida cuenta que el lapso temporal comprensivo de la pretensión actoral es posterior a aquel. XI.- Sentado ello, e ingresando ya a la cuestión de fondo sometida a juzgamiento, es posible advertir que el planteo de autos es similar al juzgado en la causa: “Urrutia” (Acuerdo n° 1070/04), por lo que iguales argumentos, que me permito reiterar aquí, han de conducir al acogimiento de la pretensión actoral. Se destacó en dicho pronunciamiento que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con fecha 30 de marzo de 2.004, en los autos “Jara, Mario Alberto”, recién mencionados, se ha expedido concretamente sobre el tema debatido, confirmando el criterio de la mayoría. En efecto, adhiriendo y haciendo suyo el dictamen del Procurador General de la Nación, se consignó que “ En la inteligencia que cabe asignar a las normas de seguridad social, el puro rigor de los razonamientos lógicos debe ceder ante la necesidad de que no se desnaturalicen jurídicamente los fines que las inspiran (v. Fallos 323:2081; 322:2676; 320:2596, entre otros). Desde esta perspectiva no se muestra irrazonable la interpretación que ha realizado el a-quo respecto del decreto en cuestión, en cuanto entendió que tenía carácter remuneratorio el adicional otorgado de manera general para todo el personal de actividad, y por lo tanto, debía considerárselo para el cálculo del haber de retiro. La protección de la Constitución Provincial, que asegura el mantenimiento de una determinada proporción entre lo que perciba el jubilado y el salario de actividad (cf. Art.54 inciso c), ha sido entendida por el a quo como extensible al personal retirado de la policía local, sin que en ello se advierta vulneración de derecho alguno y se corresponde con la extrema cautela con la que los jueces deben actuar en los casos de beneficios de naturaleza alimentaria (v. Fallos 321:3291;3233014). “...En concreto, el tribunal reiteró como concepto general que toda ventaja patrimonial del personal en actividad, considerada como retribución por los servicios prestados, debía ser tenida en cuenta a los efectos jubilatorios, porque al mantenerse la proporcionalidad produce necesariamente un incremento del haber de retiro. Este criterio es el que básicamente invoca el fallo impugnado a la luz del art. 14 bis de la C.N. y art. 54 inc. c), de la Constitución Provincial; lo cual trasciende los aspectos fácticos que señala la impugnante como diferentes y pone de manifiesto la mera discrepancia de la recurrente con las razones que tuvo el tribunal para decidir como lo hizo...”. “En mi opinión, la decisión recurrida no incurrió en el apartamiento de las normas aplicables como señala el recurrente, sino que discurrió sobre la interpretación y alcance de una norma local que rige al personal retirado y en especial el concepto de haber de retiro. Esta norma dispone que el haber de retiro se calculará sobre la última remuneración líquida que perciba el afiliado y sobre las que se le efectúen descuentos jubilatorios y a que tiene derecho a la fecha de su pase a tal situación o de su cese en la prestación de los servicios y en los porcentajes que establezca la ley. Asimismo, reconoce que dicho personal percibirá con igual porcentaje, cualquier otra asignación que corresponda a la generalidad del personal de igual grado en actividad (art. 22 de la ley 1131). En consecuencia, el decreto mencionado no pudo desconocer lo establecido en las normas superiores que, en este punto, establecen claramente no sólo el concepto por el cual deben acordarse los aumentos al personal en servicio activo, sino también el derecho de los retirados al incremento de sus haberes (doctrina de Fallos 262:41), máxime cuando de lo que se trata es de preservar la necesaria proporcionalidad que debe existir entre el haber de pasividad y el de actividad, en razón de la naturaleza sustitutiva que cabe reconocer al primero con respecto al segundo (Fallos321:619 y sus citas)...” (del dictamen del Procurador General de la Nación, Dr. Eduardo Nicolás Becerra, al que se remitiera la Corte por razones de brevedad). Siendo ello así, y aún sin desconocer que la cuestión a resolver se sitúa en el ámbito del derecho público local, materia en la cual los precedentes del Máximo Tribunal Nacional carecen de fuerza general legalmente vinculante (Fallos 304:1.459), lo cierto es que la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha expedido concretamente sobre la situación planteada en este ámbito, y en orden a ello, entiendo que razones de economía procesal, certeza y seguridad jurídica imponen el acatamiento a sus decisiones, en orden a la autoridad de que están investidas. Por estos motivos, entiendo que corresponde hacer lugar a la demanda. XII.- Sentado ello, corresponde me pronuncie acerca de la excepción de prescripción opuesta a fs. 54 / 55, respecto del reclamo de diferencias de haberes más allá de los dos años anteriores a la interposición del reclamo. En orden a ello, he de mencionar que, asiste razón a la demandada, en cuanto a que resulta de aplicación lo estatuido por el artículo 92 de la ley 611 (entre otros ver Acuerdo 475/97 en autos “Villalobos Mercedes c/I.S.S.N. y otros s/Acción Procesal Administrativa”). Sin embargo en el caso de autos, la defensa opuesta no habrá de prosperar. Tal como lo aduce la demandada, no corresponde reconocer las diferencias pretendidas en el haber de retiro, más allá de los dos años contados a partir del momento de la interposición del reclamo administrativo. Empero, es posible apreciar que el actor presentó, en fecha 28 de abril de 1997, reclamación administrativa contra la resolución del I.S.S.N. que omitió computar la suma correspondiente a la “asignación especial no remunerativa”, establecida mediante decreto n° 3307/92. No obstante el reclamo aceptaba las condiciones de los acuerdos celebrados en sede administrativa, esto es, pago del 45% de la suma reclamada en doce cuotas iguales y consecutivas a partir de la firma del acuerdo (cfr. fs. 1/1 vta. del expte. administrativo nro. 2408-178328/7/97). En esta línea, conforme surge de fs. 62/63, reconoce el acuerdo efectivizado mediante Decreto Nº2692/98, el que comprendía el retroactivo del adicional hasta el 30 de Junio de 1997. Es decir que la pretensión deducida en los presentes -a la que debemos ceñirnos- se limita al período comprendido entre el 1º de Julio de 1997 hasta el 31 de Mayo de 1998, habiendo interpuesto la demanda la actora con fecha 23/11/98 con la consecuente eficacia interruptiva de la misma, el rechazo de la excepción se impone, ya que la pretensión no se encuentra alcanzada por el plazo bienal fijado en la norma.- En mérito a lo expuesto el rechazo de la defensa de prescripción deviene imperativo. XIII.- Con relación a las costas, imponiéndose la pauta rectora del principio de la derrota prevista en el artículo 68 del C.P.C. y C., de aplicación supletoria, las costas del presente deberán ser soportadas por la demandada vencida, al igual, y por idéntico principio, las correspondientes a la excepción de prescripción. TAL MI VOTO. El señor Vocal Doctor Eduardo José Badano, dijo: comparto la línea argumental desarrollada por el Dr. Jorge Oscar Sommariva, como así también sus conclusiones, por lo que emito mi voto del mismo modo. MI VOTO. El señor Vocal Doctor Ricardo Tomas Kohon dijo: por adherir al criterio del Dr. Jorge Oscar Sommariva es que voto del mismo modo. MI VOTO. El señor Vocal Doctor Eduardo Felipe Cia dijo: comparto la solución a la que arriba el Dr. Jorge Oscar Sommariva, como así también su línea argumental, por lo que emito mi voto en igual sentido. MI VOTO. El señor Presidente Doctor Roberto Omar Fernández, dijo: por compartir los fundamentos y la solución que propone el Dr. Jorge Oscar Sommariva, emito mi voto de adhesión en idéntico sentido. TAL MI VOTO. De lo que surge del presente Acuerdo, habiéndose dado intervención al Señor Fiscal ante el Cuerpo, por unanimidad, SE RESUELVE: 1º) Hacer lugar a la demanda incoada por el Sr. ARMANDO GONZALEZ contra el INSTITUTO DE SEGURIDAD SOCIAL DEL NEUQUEN; 2°) Rechazar la excepción de prescripción opuesta por la demandada; 3°) Ordenar la determinación del haber de retiro del actor, considerando incluida en la remuneración el adicional establecido durante la vigencia del decreto n° 3307/92 y condenar al I.S.S.N. al pago de la suma de ... en concepto de capital, determinada por la pericia de fs.104, por el período comprendido entre el 1º de Julio de 1997 hasta el 31 de Mayo de 1998, fecha de entrada en vigencia de la Ley 2265; la que devengará el interés calculado a la tasa promedio entre la activa y pasiva del Banco de la Provincia del Neuquén, desde que cada suma es debida y hasta el efectivo pago. 4°) Imponer las costas a la demandada vencida (art.68 del C.P.C. y C. y 78 Ley 1305). Regular los honorarios... 5°) Regístrese, notifíquese y oportunamente archívese. Con lo que se dio por finalizado el acto que previa lectura y ratificación firman los Magistrados presentes por ante la Actuaria, que certifica. DR. ROBERTO OMAR FERNÁNDEZ - Presidente. DR. EDUARDO JOSÉ BADANO - DR. JORGE OSCAR SOMMARIVA - DR. EDUARDO FELIPE CIA - DR. RICARDO TOMAS KOHON. DRA. CECILIA PAMPHILE - Secretaria.