NEUQUEN, 06 de febrero de 2018
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “SCALIA VIVIANA CARINA C/ GARRIDO NESTOR
ABEL Y OTRO S/ DESPIDO POR FALTA PAGO HABERES”, (JNQLA1 EXP Nº 454362/2011),
venidos en apelación a esta Sala III integrada por los Dres. Marcelo Juan
MEDORI y Fernando Marcelo GHISINI, con la presencia de la Secretaria actuante
Dra. Audelina TORREZ y, de acuerdo al orden de votación sorteado, el Dr.
Medori, dijo:
I.- Que la parte actora interpone recurso de apelación contra la sentencia del
21 de diciembre de 2016 que rechazó la demanda (cfr. fs. 241/245) y que funda a
fs. 248/252.
Se agravia porque el a quo afirma que las cuestiones a dirimir son solo dos,
uno si el despido indirecto en el que se considero incursa la actora resulta
procedente y, la segunda si se encuentra probada la responsabilidad de los
demandados, admitiendo a párrafo seguido la existencia de otras cuestiones
planteadas –fecha de ingreso de la actora, continuidad o no de la relación
laboral a partir de su renuncia, la relación entre las dos demandadas.
Critica la falta de imparcialidad y el sesgado análisis en la valoración de la
prueba producida para concluir que de las declaraciones testimoniales durante
la instrucción del expediente, no se ha podido determinar con certeza cuál es
el horario en el que trabajaba la señora Scalia.
Argumenta que en el caso, se fallo invirtiendo el proceso de elaboración de
sentencia conforme los postulados de la sana critica racional dado que primero
se arribó a una conclusión y luego se busco de entre las constancias de autos,
aquellas pruebas que interpretadas de determinada manera, sirvieran para
sostener esta conclusión.
Dice que el magistrado analiza la relación laboral como si se tratara de una
relación regular, encontrando insólito que en el escrito de interposición de
demanda no se haya denunciado el horario de trabajo que la accionante cumplía
cuando la realidad es, que las relaciones de trabajo no registradas se
caracterizan justamente por su falta de regularidad, entre ellas los horarios
excesivos y mutables a conveniencia del empleador; destacando que la cantidad
de horas laboradas, si, se encuentran detalladas en el escrito de demanda: eran
ocho (8) diarias.
Señala que de las mismas pruebas valoradas en la sentencia se puede efectuar un
análisis pero orientado a determinar la cantidad de horas de trabajo dado que
la señora Scalia no tenía un horario fijo de trabajo. Así, en la contestación
de demanda efectuada por Nancy Corletta se da cuenta que la actora laboraba
para ella en el gimnasio de la calle Córdoba 153 de la ciudad de Neuquén, media
jornada en horario nocturno porque deseaba cursar una carrera de traductorado
en el IFES y por ello puede admitirse y sin controversia, el periodo de tiempo
que va desde Noviembre de 2009 hasta fines de 2010.
Añade, que a dicho reconocimiento, se suma la declaración de uno de los
testigos propuestos por la misma demandada, el señor Ángel Painemao quien
manifestó “… conocí a la señora Scalia, ella trabajaba en la sede de calle
Córdoba. No recuerdo cuanto tiempo ella trabajo ahí. No sé quién la contrato a
ella. Ella hace tareas administrativas, recepción. No me acuerdo. Pero la vi en
varios horarios pero no recuerdo porque no iba constantemente a la sede de
Pacifico. Yo la vi en la semana casi todos los días. Me parece que era de
mañana que yo iba, pero no recuerdo los horarios” (Cfr. fs. 167). Y de la
declaración del testigo Feliz Haro surge “…cuando la conoció a la Sra. Scalia
creo que ella ya trabajaba en el gimnasio en Palo Blanco ubicado en la calle
Córdoba pero había veces que estaba en el de Basalvilvaso cuando faltaba
alguien… a veces estaba de mañana y a veces de tarde. Creo que trabajaba 8 hs.
Cuando yo la iba a visitar le mandaba un mensajito por si estaba para tomar
unos mates. No se sabe a que hora ella entraba y salía. Lo que se es que por
ahí ella abría el gimnasio”.
Afirma que ambas testimoniales dan cuenta que la actora no tenía un horario
fijo de trabajo mientras se desempeñó laboralmente a las órdenes de los
demandados pero arrojan certeza de que la carga laboral era muy superior a la
media jornada pretendida por la accionada Corletta y que abarcaba turnos
matutinos como de tarde y los reconocidos nocturnos; alcanzando las ocho (8)
horas diarias postuladas por esta parte y excediendo las cuatro (4) horas
pretendidas por los demandados.
Señala la falta de valoración de la declaración testimonial de María Carolina
Noel Pardo quien compareció a pedido de la actora, surge “…yo empecé en
diciembre del 2010 hasta marzo del 2011 a trabajar en el gimnasio, entre por
Abel, fue por un remplazo en realidad. Era instructora de in door, de bici. Yo
trabajaba todos los días de lunes a viernes… me desvincule… porque era un
reemplazo…. A Viviana Scalia la conocí en el gimnasio cuando yo empecé con los
reemplazos ella estaba como secretaria …cuando yo llegada al gimnasio ella ya
estaba, creo que el horario era a las 7, 7,30 y cuando yo llegaba a las 15 hs
ella todavía estaba cumpliendo sus funciones así que creo que hasta las 16
porque yo terminaba mi clase y ella ya estaba yéndose…”.
Cuestiona que se haya analizado el litigio como si se tratara de dos
empleadores independientes que en distintos momentos emplearon a la Sra.
Scalia, cada uno por su cuenta, sin siquiera considerar sus dichos de que en
realidad se trataba de los propietarios de una misma sociedad, el gimnasio Palo
Blanco; señala que al explicar porque los dos gimnasios giraban bajo la misma
razón social recurrieron a argumentos tan sólidos como manifestar que era por
una cuestión de amistad entre ellos, siendo esto suficiente para convencer el
juez.
Que los demandados son socios en todas las sedes del gimnasio Palo Blanco surge
del sentido común ya que ningún comerciante utiliza su nombre comercial para
competir con él mismo en el radio de una misma ciudad, y tal calidad lo
informan los testigos María Carolina Noel Pardo y Ángel Painemao, agrega que
otra de las pruebas no valoradas es la pericial sicológica de la Lic. Patricia
Alvarado.
Resume que la arbitrariedad de la sentencia deviene evidente ya que no
encuentra otro asidero que no sean, los propios dichos de los demandados, que
no han hecho otra contribución a la causada que afirmar falsedades, ofrecer
como testigos a una empleada del gimnasio y el imparcial testimonio de una
persona que resultó ser ni más ni menos que otro socio propietario del gimnasio
Palo Blanco: la señora Patricia Giles –según los dichos de dos testigos de la
causa, Pardo y Garrido-.
Por último argumenta que no se entiende con que fundamento decide no
pronunciarse acerca de otras cuestiones oportunamente planteadas por la actora,
tales como los malos tratos recibidos por el trabajador, el menoscabo en su
salud psíquica debido a ello; por lo que en el entendimiento de que la
sentencia no reúne los requisitos establecidos en el art. 163 inciso 4 del
C.P.C. y C., solicita se haga lugar al recurso de apelación y revoque la misma.
II.- Corrido el traslado de los agravios, contesta la codemandada Nancy
Corletta a fs. 262/264.
Expresa que nada de lo alegado por la actora en su demanda fue probado; así
dijo haber comenzado a trabajar para la suscripta en el año 2007 quedando
probado que no fue en esa fecha sino en Noviembre de 2009.
En punto a que trabajaba 8 horas diarias quedo probado que en el gimnasio de la
calle Córdoba era a la noche siendo el horario de atención de 14 a 19hs; y que
el horario que ella cumplía fue pactado entre las partes porque ésta quería
estudiar en el IFES traductorado de inglés por la tarde, tal como se probó en
el informe acompañado por el IFES; que la relación laboral no estuvo
correctamente registrada tampoco pudo probarse; que nunca remitió telegrama
laboral intimando a ello a lo largo de la relación laboral que la vinculaba ya
que supuestamente estuvo dos años reclamándoselo verbalmente (del 2007 al 2009).
Indica que los testigos sostuvieron que la veían en diferentes horarios, lo que
demuestra que éstos podían ser rotativos conforme la carga horaria de sus
estudios pero que de ninguna manera, acreditan que su jornada laboral era de 8
horas diarias.
Sostiene que al no tener por probada la jornada laboral que cumplía, siendo
ello fundamental en la presente acción, es que el A quo no continuo con el
análisis de los demás hechos narrados en la demanda; y que gozando de su
licencia sicológica, se le abono el sueldo acorde a la jornada laboral
registrada. Pero, es cuando mediante telegrama, nos íntimo a que se abonara su
salario correspondiente a 8 horas diarias, situación que al ser negada, la
actora se pone en situación de despido indirecto.
Refiere que de las probanzas de autos no surge indubitablemente que existe
vinculación comercial entre ella y el co-demandado; que era una especie de
franquicia, de concesión, donde por una conveniencia para ambos podría
usufructuar el nombre del gimnasio sin que ello implique una sociedad. Y que de
la licencia comercial, el contrato de locación con el Club Pacifico, los
recibos de haberes, los servicios e impuestos todos se encuentran a mi nombre.
Concluye que la valoración del A quo ha sido correcta, sentenciando con lo
esta parte logro probar y la actora no, por ello pide se confirme el fallo
impugnado con expresa imposición de costas.
A fs. 264 contesta el demandado Garrido, adhiriendo al responde de la señora
Corletta.
III.- Ingresando al análisis de la cuestión traída a entendimiento, resulta que
la Sra. Viviana Carina Scalia demanda al Sr. Néstor Abel Garrido y Corletta
Nancy, por el cobro de la suma de $ 38.704,23 con motivo del contrato de
trabajo celebrado y por el que laboraba de recepcionista en el gimnasio Palo
Blanco en doble turno completando una jornada laboral de 8 horas diarias;
expone que con motivo de sus reclamos por la correcta registración comenzó a
sufrir malos tratos y tuvo que recurrir a un psiquiatra quien le otorgó
licencia por treinta días a partir del 26 de abril de 2011, otorgándole otros
treinta días más el 26 de mayo; que cuando se presentó a cobrar su salario
correspondiente al mes de Mayo de 2011, en que gozó de licencia por enfermedad,
sólo se le pagó el sueldo de una empleada administrativa de tiempo parcial; que
por ello el 13 de junio de 2011 envió a su empleador una carta documento
intimando a que procedieran a realizarle el correcto pago de sus haberes
correspondientes al mes de mayo de 2011, bajo apercibimiento de considerarse
despedida por su exclusiva culpa; que así efectivizó el 04 de julio de 2011 con
motivo de la falta de reconocimiento de la jornada completa por parte de la
empleadora.
La sentencia de grado rechaza la acción con fundamento en que la
actora no acreditó el horario de trabajo que realizaba ni que percibiera la
suma en negro denunciada, con lo que el despido fue injustificado; apoya su
conclusión en que las declaraciones testimoniales no lograron dar claridad a la
cuestión a dilucidar porque ninguno de los dicentes pudo precisar las horas que
trabajaba.
A.- Que abordando los agravios, y tal como la expuso el juez de
grado, la cuestión litigiosa a resolver consiste en si el despido indirecto en
que se consideró incursa la actora resulta procedente, y en torno a ello, si se
acreditó el incumplimiento de los demandados a abonarle los haberes de mayo de
2011 por la jornada completa de trabajo –ocho horas- conforme telegramas de fs.
1 y 3 de fecha 13 de junio de 2011 y 4 de julio de 2011, respectivamente.
Que se encuentra admitido y no controvertido que la actora no laboró
en el mes de mayo de 2011 por gozar de licencia por enfermedad, y que se le
liquidó y pagó el salario por dicho período considerando una jornada 4 horas
bajo la categoría “Administrativo Parcial” del CCT 130/75, para empleados de
comercio, conforme recibo de fs. 52.
Que por un lado cabe recordar que si bien el art. 198 de la LCT
habilita la reducción de la jornada máxima legal, la ley 26.474 (BO. 23.01.09)
impuso que cuando se superen el límite impuesto por el art. 92 ter. de la LCT,
es decir las 2/3 partes de la jornada habitual de la actividad, la remuneración
del trabajador no se regirá por el principio de proporcionalidad, sino que “el
empleador deberá abonar la remuneración correspondiente a un trabajador de
jornada completa” (art. 92 ter. ap. 1 de la LCT).
Que como bien reseña el juez de grado, si bien aquellos con vínculo
de amistad son más precisos, los restantes testigos no dan certezas ni
precisiones sobre el horario, tratándose de una modalidad laboral de naturaleza
excepcional está sujeta a prueba estricta por quien la invoca, de tal forma que
no puede surgir únicamente de los registros llevados.
“No puede perderse de vista que uno de los objetivos fundamentales de
la reforma del art. 92 ter de la LCT fue combatir el fraude que se llevaba a
cabo frecuentemente por quienes utilizaban esta modalidad contractual para
encubrir relaciones de trabajo a tiempo completo, pagando salarios determinados
por el empleador, normalmente, por debajo de las escalas salariales vigentes, y
realizando menor cantidad de aportes. Por ende, esto es un elemento que debe
ser tenido en cuenta al momento de evaluar la prueba acerca de la existencia de
un contrato de trabajo a tiempo parcial o a tiempo completo. Si a esto sumamos
que el contrato de trabajo a tiempo parcial es una excepción al principio
general del contrato por tiempo indeterminado de jornada completa, no puede más
que concluirse que la prueba de esta modalidad contractual debe ser de
apreciación restrictiva; se requiere por ende una prueba cabal, fehaciente, que
brindada por el empleador, convenza, con la certeza necesaria, de que las
partes hubieron pactado, efectivamente, la reducción de la jornada, y que así
se ha dado en la realidad. Al ser el contrato de trabajo a tiempo parcial una
especie del género de la jornada reducida, participa de los mismos principios
en materia probatoria, siendo que dicha modalidad está sujeta a prueba estricta
por quien la invoca al ser una excepción. Aunque pueda parecer una verdad de
Perogrullo, y sea reiterativo, la prueba estricta de la jornada de trabajo
reducida no puede surgir únicamente de los registros llevados a cabo por el
empleador, que no resulta una plena prueba respecto del trabajador, quien no
controla ni posee facultades para participar de su confección.” (La prueba de
la jornada reducida- SERRANO ALOU, Sebastián, El contrato de trabajo a tiempo
parcial y el fraude. Sanciones y prueba, La Ley, Derecho del Trabajo On Line,
Viernes 20 de Noviembre de 2009; El contrato de trabajo a tiempo parcial y la
reducción del salario, 21 de Febrero de 2011, Novedades Laborjuris, Boletín
Diario, entrega n° 36 de 2011 –MJ-DOC-5229-AR / MJD5229 (nota publicada también
en Revista Científica del Equipo Federal de Trabajo, N° 70, del 04 de marzo de
2011 http://www.eft.org.ar ); El artículo 92 ter de la RCT luego de la reforma
de la ley 26.474, La Ley, Derecho del Trabajo On Line, Año 6, Miércoles 19 de
Octubre de 2011 - LLNOA 2011 (Noviembre), 1057).
Que a tenor de lo expuesto, cobra relevancia el originario reclamo
que intima la actora para que se satisfaga el pago de la jornada completa, la
que sin perjuicio de las dudas que se suscitan sobre el horario verdadero, el
de 9 a 13 hs que admiten los demandados (fs. 76 vta. y fs. 91 vta.), conduce
irremediablemente a la conclusión de que el salario del mes de mayo de 2011 no
se abonó íntegramente (8 horas) tal como se les imponía a los últimos conforme
a las previsiones de los arts. 187 y 92 ter de la LCT), resultando indiferente
si en el transcurso período mensual en que se devengó el pago insuficiente, la
trabajadora concretara o no la prestación de 8 horas, y máxime si se hallaba
gozando de licencia por enfermedad.
“El contrato de trabajo a tiempo parcial siempre pudo establecerse
por acuerdo individual y luego de la reforma de la ley 24.465 (B.O. 28.3.95) es
previsto expresamente por la Ley de Contrato de Trabajo, como lo señala la
doctrina “esta forma de contratación no constituye una novedad” sino que aunque
no reglamentada en forma específica, tuvo vigencia anterior por no colisionar
con los principios generales del derecho laboral y ajustarse a las
particularidades de la necesidad restringida que tiende a satisfacer (Fernández
Madrid-Caubet, ”Leyes Fundamentales del Trabajo”, p. 55), y con la misma
vocación de duración indeterminada que presume el régimen común laboral
(Valentín Rubio, Derecho Laboral, p. 114 y ss. t.1). La jurisprudencia ha
dicho en casos similares que: “El contrato de trabajo denominado a “tiempo
parcial” es aquel en virtud del cual el trabajador se obliga a prestar
servicios durante un determinado número de horas al día, a la semana o al mes,
inferiores a las dos terceras partes de la jornada habitual a la actividad. En
este caso la remuneración no podrá ser inferior a la proporcional que le
corresponde a un trabajador a tiempo completo, establecido por Ley o Convenio
Colectivo de la misma categoría o puesto de trabajo.” (Autos: Argentini, Elsa
Viviana C/ C/ Consolidar A.r.t. S/ P/ Diferencias Salariales - Nº Fallo:
06190058 - Ubicación: A000-184 - Nº Expediente: 14365, Mag.: ALDUNATE - CUARTA
CÁMARA LABORAL - Circ.: 1 - Fecha: 26/07/2006LDT) (conf. “CASTILLO ISABEL C/
PAEZ LILIANA S/DESPIDO”, (Expte. Nº 330141/5-Sent. 15.12.2009-Sala III)
Luego, intimado por vía telegráfica dicho incumplimiento bajo
apercibimiento de resolver el contrato el 13.06.2011 (fs. 1), fue rechazado por
idéntico medio el 15.06.2011 (fs. 2), quedando habilitado el despido indirecto
dispuesto por la trabajadora en forma fehaciente el 04.07.2011 (fs. 3),
considerando que la falta de pago de salario configura injuria suficiente que
no consiente la prosecución de la relación laboral en los términos de los arts.
242 LCT, y justifica la aplicación del art. 246 del mismo ordenamiento: “Cuando
el trabajador hiciese denuncia del contrato de trabajo fundado en justa causa,
tendrá derecho a las indemnizaciones previstas en los artículos 232, 233 y 245”.
Se ha sostenido que “La mora del empleador en el pago del salario,
pese a las intimaciones fehacientes realizadas por los trabajadores, justifica
la denuncia del contrato de trabajo por parte de éstos, pues el pago de la
retribución constituye la principal obligación a cargo de aquél. La
circunstancia de que con anterioridad los demandantes hubieran tolerado cierta
demora en el pago no legitima la actitud de la demandada, pues la falta de pago
del salario en tiempo oportuno constituye un grave incumplimiento contractual
(Arts. 62, 63, 74 y 242 de la LCT)”, (CNLab., Sala III, “TATO CIMARELLI, Elena
y otro c/ HENDYCOR SA s/ despido”, 15/09/97).
B.- Que de conformidad a lo previsto en el art. 26 de la LCT, la
condena se extenderá a ambos demandados de manera solidaria considerando los
términos de sus respondes, no haber desvirtuado con prueba alguna la calidad
que se les atribuye en la relación laboral, ni la invocada como franquiciante y
franquiciado, con documentación registral alguna, respecto a la individualidad
y autonomía exigida en este tipo de contrato, y cuando dos testigos los
identifican como socios (María Carolina Noel Pardo y Ángel Painemao).
Que procede responsabilizar a ambos, al haberse acreditado que
integran un sujeto empleador pluripersonal, que de manera común y permanente
utilizaron el trabajo de la actora como recepcionista y otras tareas, avalado
por la similitud o analogía de sus giros por concomitancia o sucesividad, e
identidad de organización administrativa o comercial.
Que la doctrina y jurisprudencia ha avalado la aplicación analógica
del artículo 26 de la LCT, en los casos en que dos personas jurídicas utilizan
en forma conjunta o indistinta los servicios de un trabajador, debiendo
entenderse que todas ellas han asumido mancomunadamente el rol del empleador
del modo pluripersonal descripto por la norma (CNTrab, sala IV, 16/08/2001-
"Antonelli, Iván c/ Imat S.A." cictado por Laura Castagnino, en Revista de
Derecho Laboral, 2005-2, p. 170).
C.- En consecuencia, procede revocar la sentencia, haciendo lugar al
despido indirecto invocado y en consecuencia, al no haberse cuestionado la
planilla de liquidación de fs. 30 vta., respecto al salario correspondiente a
la jornada completa y la deficiente registración del haber procede el pago de
los rubros indemnizatorios reclamados: Indemnización art. 246 LCT: $13.300,64;
Falta de preaviso: $3.325,16; Indemnización mes integración: $3.325,16, Dif.
Mes de mayo de 2011: $1.342,25; Dif. Mes de Junio de 2011: $1.662,58; Dif. SAC:
$785,22, Vacaciones proporcionales $1.662,58 e Indemnización art. 1° Ley 25323:
$13.300,64, lo que totaliza un monto de condena de $38.704,22 a valores de la
fecha del distracto 04.07.2011, y que devengará un interés a la tasa activa del
Banco de la Provincia del Neuquén hasta su efectivo pago, debiendo abonarse la
misma en el plazo del art. 51 de la ley 921, bajo apercibimiento de ejecución.
IV.- Por las razones expuestas, y en atención a los términos en que
se planteó el recurso, propicio hacer lugar a la apelación, revocando el fallo
recurrido y haciendo lugar a la demanda interpuesta, condenar a los demandados
Néstor Abel Garrido y Nancy Corletta a pagar a Viviana Carina Scalia la suma de
$ 38.704,22, con más los intereses fijados en el párrafo anterior.
V.- Las costas en ambas instancias serán a cargo de los demandados
vencidos (arts. 17 Ley 921 y 68 del CPCyC).
VI.- Regúlanse los honorarios de primera instancia en el 21% para el
letrado de la parte actora -en el doble carácter- en el 18% para la letrada que
patrocinó a los demandados; en el 30% de aquellos por su labor en la Alzada; y
el 4% para la Perito Psicóloga (arts. 6, 7, 8, 9, 10, 15, 20 y 39 de la ley
arancelaria), tomando en cuenta el monto por capital e intereses, y a
determinarse en la oportunidad prevista en el art. 51 de la Ley 921.
El Dr. Ghisini, dijo:
Por compartir la línea argumental y solución propiciada en el
voto que antecede, adhiero al mismo.
Por ello, esta Sala III
RESUELVE:
1.- Revocar la sentencia dictada a fs. 241/245 y 255, y en
consecuencia, hacer lugar a la demanda interpuesta, condenando a los demandados
Néstor Abel Garrido y Nancy Corletta a pagar dentro del quinto día de
notificada a la actora, Sra. Viviana Carina Scalia la suma de PESOS TREINTA Y
OCHO MIL SETECIENTOS CUATRO CON VEINTIDOS CENTAVOS ($38.704,229, con más los
intereses fijados en el punto C, de los considerandos que integran este
pronunciamiento.
2.- Imponer las costas en ambas instancias a cargo de los
demandados vencidos (arts. 17 Ley 921 y 68 del CPCyC).
3.- Dejar sin efecto los honorarios regulados en la instancia de
grado, los que adecuados al nuevo pronunciamiento (art. 279 C.P.C.C.), se
establecen en los siguientes porcentajes: en el 21% para el Dr. ..., letrado
apoderado de la parte actora; en el 18% para la ..., patrocinante de los
demandados; y el 4% para la Perito Psicóloga ... (arts. 6, 7, 8, 9, 10, 20 y 39
de la ley arancelaria), tomando en cuenta el monto por capital e intereses, y a
determinarse en la oportunidad prevista en el art. 51 de la Ley 921.
4.- Regular los honorarios de los letrados intervinientes en esta Alzada, en el
30% de lo que oportunamente se fije en la instancia de grado a los que actuaron
en igual carácter (art. 15 L.A.).
5.- Regístrese, notifíquese electrónicamente, y, oportunamente, vuelvan los
autos a origen.
Dr. Fernando Marcelo Ghisini - Dr. Marcelo Juan Medori
Dra. Audelina Torrez - SECRETARIA