ACUERDO: En la Ciudad de San Martín de los Andes, Provincia del Neuquén, a los
24 días de Octubre del año 2023, la Sala 2 de la Cámara Provincial de
Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral, Minería y Familia, con competencia
en la II, III, IV y V Circunscripción Judicial, integrada con la Dra. Nancy
Vielma y el Dr. Pablo Furlotti, con la intervención del Secretario de Cámara,
Dr. Juan Ignacio Daroca, dicta sentencia en estos autos caratulados: “ULLOA
DANIELA SILVINA C/ GALENO A.R.T S.A Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, (Expte.
Nro.: 53773, Año: 2018), del Registro de la Secretaría Única del Juzgado de
Primera Instancia en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería N° DOS de la IV
Circunscripción Judicial, con asiento en la ciudad de Junín de los Andes y en
trámite ante la Oficina de Atención al Público y Gestión de San Martín de los
Andes, dependiente de esta Cámara.
De acuerdo al orden de votos sorteado, la Dra. Nancy Vielma, dijo:
I.- A fs. 739/766vta. luce la sentencia definitiva de primera instancia de
fecha 12 de diciembre del 2022 por la cual se rechazó la demanda incoada por la
Sra. Daniela Silvina Ulloa y se impusieron las costas a dicha parte actora
perdidosa.
Para llegar a esa decisión, el judicante entendió que la accionante no demostró
que las demandadas hubieran incurrido en acciones u omisiones antijurídicas que
se relacionen causalmente con el daño que ella padece.
Dicho pronunciamiento fue recurrido por la actora a fs. 769, quien expresó
agravios a fs. 792/804, los cuales merecieron respuesta del demandado Banco
provincia del Neuquén, conforme surge del escrito obrante a fs. 807/814.
II.- A) Agravios de la Actora
1) En primer lugar, la actora cuestiona la decisión de grado por entender que
el razonamiento del juez a quo resultó ser incongruente, parcializado y erróneo
al asegurar que no se habían acreditado conductas antijurídicas (positivas u
omisivas) que den origen a la responsabilidad de las demandadas.
Sobre este presupuesto de la responsabilidad civil, asevera que el codemandado
BPN SA aseguró no poseer instrumento de relevamiento de riesgos del trabajo
respecto de su persona. Y agrega que la codemandada tampoco contestó ni cumplió
con la intimación dispuesta por el juez a quo, por lo que aduce que resultaba
de aplicación la presunción dispuesta en el art. 388 del CPCC.
Concretamente, hace referencia a los factores psicosociales que influyeron en
su reclamo, transcribiendo abundantes opiniones autorales sobre el tema. Esto
con el objeto de remarcar que tanto las exigencias y la intensidad como el
tiempo de trabajo que desarrolló le generaron consecuencias negativas, y le
forjaron una serie de cargas físicas, psíquicas y mentales excesivas.
De tal modo, refiere que tanto los lugares de trabajo como los climas sociales
deben ser adecuados y estimulantes, lo que aduce que no aconteció en el
presente caso.
Destaca que las declaraciones testimoniales son coincidentes en afirmar que,
durante el vínculo laboral, se dispusieron cambios de tareas (distintas a las
del inicio del vínculo), asignándosele tareas simples y sin atención al
público. Entiende que ese aspecto permite advertir que los factores de riesgos
ya se encontraban presentes desde el inicio del vínculo.
Agrega que, si ella tenía problemas psiquiátricos en forma previa al inicio de
la relación laboral, se debió haber acreditado mediante el examen
preocupacional pertinente, como así también, eventualmente, se debió haber
determinado dicha incapacidad conforme Resolución SRT 37/10, extremos que
refiere no fueron probados por la contraria.
De tal modo, cuestiona dicho accionar junto y otras decisiones adoptadas por su
empleadora, ya que considera que no se adoptaron medidas tendientes a proteger
su salud.
En apoyo de esto, también remarca que personal especializado de la demandada
confirmó que la actora estuvo expuesta a factores estresores, lo que entiende
demuestra la clara contradicción por parte del BPN S.A. al afirmar que no
estaba expuesta a ningún riesgo.
Por ello, a partir de distintos medios probatorios obrantes en autos, remarca
que la obligación de seguridad prevista en el art. 75 de LCT no se cumplió.
Incluso, refiere que, para el mejor de los casos, se acreditó que no fue eficaz
ni eficiente, sino que simplemente, extemporánea y mediando un costo
irreparable con consecuencias devastadoras para su salud psicofísica.
Sobre esa prescripción legal vinculada a la obligación de seguridad del
empleador, realiza una serie de consideraciones, y sostiene que en el presente
caso los factores de riesgo fueron más fuertes que las supuestas herramientas
defensivas – extemporales - con las cuales contaba su parte para hacerle
frente. También cuestiona las supuestas capacitaciones que otorgaba la
empleadora a sus dependientes, las cuales alega que no fueron útiles, aspecto
que funda en las consideraciones vertidas por la Gerente de Recursos Humanos.
Destaca además que el estrés no es un factor de riesgo psicosocial, sino una de
sus consecuencias. Por lo que señala que ese estrés fue consecuencia de un
desequilibrio percibido entre los recursos personales y organizacionales
disponibles para la persona y las exigencias de las diversas situaciones
ocurrentes a través de los años de vínculo laboral.
En definitiva, de acuerdo a todos los argumentos vertidos, considera que este
presupuesto de la responsabilidad civil (antijuricidad) se encuentra acreditado
en autos.
2) En lo que hace al nexo de causalidad, luego de reseñar algunos puntos
destacados por el judicante (los cuales no comparte), la actora refiere que, en
base a lo expuesto por el profesional de la salud, se puede concluir que las
condiciones de trabajo impuestas desde el inicio actuaron como disparador de su
cuadro de salud actual.
Asimismo, en relación a este punto destaca que el experto afirmó que existió
una relación causal entre la patología psiquiátrica que padece (RVAN Grado IV)
y las tareas que desplegó para su empleadora. Por lo que cuestiona la decisión
adoptada por el magistrado de grado, ya que alega que debe aplicarse el
principio protectorio e in dubio pro usuaria y trabajadora.
A continuación, vierte algunos fundamentos para intentar rebatir
consideraciones del juez a quo respecto de su aversión o fobia por concurrir a
su lugar de trabajo. Esto con el objeto de destacar que se acreditó que la
demandada no contaba con las instalaciones necesarias tendientes a evitar su
exposición en el lugar de trabajo a un estado de estrés agudo.
Reitera algunos puntos desarrollados en el agravio previo, vinculados a las
causas que le habrían ocasionado su estado de salud, y la ausencia de exámenes
preocupacionales. Asimismo, enumera, caracteriza y desarrolla ampliamente
ciertas patologías que padece, las cuales habrían sido provocadas por su
entorno.
Realiza algunas críticas vinculadas a la declaración brindada por la testigo
Herrera, de algunos puntos remarcados por el sentenciante vinculados con la
apreciación de esa testimonial y de las conclusiones de la perito interviniente.
Por otra parte, remarca que solamente podrá evitar el agravamiento del cuadro
de su salud mental mediante tratamiento médico pertinente y medicación. Sin
embargo, sostiene que jamás logrará recuperar su integridad ni tampoco podrá
llevar a cabo su vida de manera normal y cotidiana.
Finalmente, hace referencia al silencio mantenido por la codemandada, quien era
la que tenía la responsabilidad de controlar el mapa de riesgos y su
exposición. Cuestiona así que en la decisión de grado tampoco se haya hecho
referencia a este extremo.
3) Por otro lado, en lo que respecta al factor de atribución objetivo de la
responsabilidad aquí examinada, sostiene que en ningún momento la actora llevó
a cabo acto alguno para originar el daño que atraviesa al día de la fecha
(hecho de la damnificada).
Sobre este aspecto, aduce que las demandadas jamás explicaron cuál o cuáles
serían el/los hecho/s que hipotéticamente llevó a cabo para hacerse daño. Y
agrega que ese era un imperativo legal para esas partes, debido a que fueron
ellas quienes invocaron esa circunstancia. Por esto, sostiene que jamás existió
igualdad de recursos y armas, más aún, existió una posición totalmente abusiva
en la mayor parte del tiempo por las codemandadas, de la cual aduce se hizo
vista ciega.
Por consiguiente, entiende que el daño acaeció y que son responsables
objetivamente las demandadas de autos.
Asimismo, en lo que hace al factor de atribución subjetivo, indica que al día
de la fecha no se sabe cuáles fueron las supuestas obligaciones preventivas que
llevó a cabo la ART, toda vez que ni siquiera se han puesto de manifiesto
tales. En tal sentido, remarca que no llevaron a cabo los exámenes periódicos
en su debida forma, y agrega que, para el caso en que haya preexistido alguna
incapacidad, se debió haber determinado dicho tipo y el porcentaje de la misma.
Destaca que además se probó la evidente vulneración a la manda legal que emana
del art. 75 LCT consistente en adoptar las medidas que, según el tipo de
trabajo, la experiencia y la técnica sean necesarias para tutelar la integridad
psicofísica.
De tal manera, considera que las demandadas no fueron diligentes en cumplir con
sus deberes y obligaciones inherentes de brindar la seguridad y prevención que
debían ejercer para tutelar su integridad psicofísica. Por ello, considera que
también deben responder en términos subjetivos.
4) Por último, la actora cuestiona la imposición de costas decidida en la
instancia de origen.
Sobre este aspecto, sostiene que si bien se resolvió que estos gastos
causídicos se abonen sólo para el caso en que se revoque el beneficio otorgado,
sin embargo, atento a las circunstancias particulares del caso considera
injusta esa solución. Ello porque entiende que existen motivos suficientes y
debidamente acreditados respecto del acaecimiento del daño sobre su salud
psicofísica en virtud de las responsabilidades imputadas a las codemandadas.
Agrega que esa solución se impone con mayor peso si se tiene en cuenta que se
trata de una usuaria jubilada obligadamente por invalidez.
B.- Contestación de Agravios del accionado Banco Provincia de Neuquén
1) Previo a todo, este demandado alega que la recurrente no efectuó una crítica
concreta y razonada de la sentencia de grado. Por lo que, de conformidad a
doctrina y jurisprudencia que cita, peticiona que el recurso sea declarado
desierto.
2) Sin perjuicio de ese primer planteo, en lo que hace a la primera crítica de
la actora relacionada con el presupuesto de la antijuricidad, luego de citar
algunas normas del Código Civil y Comercial, sostiene que no hubo conducta
alguna contraria a sus deberes respecto de las normas de seguridad e higiene en
el trabajo.
Incluso, indica que de las pruebas rendidas en autos surge que no incurrió en
conducta antijurídica, sino que por el contrario signó a la Sra. Ulloa la
realización de tareas de baja complejidad y que no implicaron el sometimiento a
situaciones de estrés. A lo que agrega que además se respetó por completo las
licencias en los términos del art. 208 de la LCT y períodos de reserva de
puesto.
También remarca que, por indicación de los médicos tratantes de la actora y con
la finalidad de propender al cese o disminución de los efectos de la patología,
no se le fijaron tareas con atención al público, se le asignó un espacio de
trabajo propio, se concedieron traslados a otras sucursales, se redujeron
horarios de las jornadas y se efectuaron capacitaciones frecuentes a todo el
personal, incluida la actora.
Por todo esto, peticiona que se desestime este agravio.
3) Respecto del nexo de causalidad, aduce que el juez puede apartase
fundadamente de las conclusiones arribadas por los peritos, tal como sucedió en
autos. Así, destaca que en la decisión de grado se realizó un análisis integral
de la prueba obrante en autos y se apartó fundadamente de la pericia
psiquiátrica.
A continuación, cita jurisprudencia respecto de la apreciación de las pericias
por parte de los magistrados y enumera distintos elementos probatorios que
justificarían la decisión de grado. Por lo que entiende que tampoco puede
prosperar esta queja.
4) En relación a los factores de atribución desarrollados por la recurrente, la
demandada coincide con el juez a quo en el sentido de que se probó la eximente
invocada por su parte, la cual consiste en la fractura del nexo causal, ya que
señala se acreditó que el daño tuvo origen en la incidencia de un hecho propio
de la damnificada (art. 1729 CCC).
En tal sentido, enumera una serie de aspectos que aduce se encuentran probados
y que demostrarían la ocurrencia de ese quiebre del nexo causal. A lo que
agrega que no existe una mínima posibilidad de que las tareas que la actora
prestó le hubieran generado las enfermedades reseñadas en la demanda.
Asimismo, destaca que siempre se encontró al tanto de estas dolencias de la
accionante y que realizó cuanta gestión se encontraba a su cargo para mejorar
su situación personal y laboral (se respetaron las licencias solicitadas, los
cambios de funciones y reducciones horarias requeridos, etc.).
Por todo esto, aduce que queda claro que no existió responsabilidad alguna de
su parte.
5) Finalmente, en lo que hace a la queja vinculada con la imposición de costas,
sostiene que los argumentos de la contraria no enervan la regla contenida en el
artículo 68 del CPCC, razón por la cual peticiona que se confirme la decisión
de grado también en este punto.
III.- Análisis de los agravios.
En principio, corresponde evaluar los requisitos de admisibilidad en los
términos del art. 265 del CPCC, teniendo en cuenta el recurso de la actora. En
tal sentido se puede observar que el recurrente cumplimenta mínimamente los
recaudos exigidos por la norma citada, tal como se detallará en cada cuestión.
Digo ello siguiendo un criterio amplio y flexible, en pos de la apertura de la
revisión perseguida, conciliando las prescripciones legales vigentes en la
Constitución Nacional, los Tratados Internacionales, el derecho al recurso
(Art. 8 Pacto de San José de Costa Rica), el derecho de defensa en juicio, el
debido proceso legal, en el marco del principio de congruencia y las facultades
propias de este tribunal.
Que entrando en el tratamiento de los agravios debo decir que los voy a
analizar en forma conjunta por cuanto tres de los agravios de la quejosa, se
refieren a los presupuestos de la responsabilidad civil.
Sabido es que para que exista responsabilidad civil deben existir cuatro
presupuestos esenciales: daño, antijuridicidad, factor de atribución y relación
de causalidad. De la lectura de los agravios surge claramente que la parte
quejosa manifiesta que el juez no ha dado curso a la demanda pese a que se
configuran tales presupuestos, y de esa manera en el primer agravio, se refiere
a la antijuridicidad, en el segundo a la relación de causalidad y en el tercero
al factor de atribución. No así al daño resarcible porque el magistrado de
grado, afirma que el mismo se configura. Por lo tanto llega firma a esta
instancia, la existencia de un presupuesto: el daño.
En ese orden de ideas, adelanto criterio que el recurso aquí tratado, tendrá
favorable acogida, conforme lo explico a continuación.
III. A) Tratamiento del primero (antijuridicidad) y segundo (relación de
causalidad)
La quejosa sostiene que a diferencia de lo afirmado por el juez de grado, en el
caso que nos ocupa se ha configurado el requisito de la antijuridicidad,
relación de causalidad y el factor de atribución, y da sus argumentos conforme
fueron detallados sintéticamente en la parte de las resultas.
Ahora bien, analizando el marco factico y jurídico aplicable a la causa y la
prueba producida en autos, debo señalar que le asiste razón a la recurrente,
en tanto tengo acreditado todos los presupuestos de la responsabilidad civil. A
continuación explico las razones de tal decisión:
1) Para tratar estos dos presupuestos de la responsabilidad civil
(antijuridicidad y relación de causalidad), partiré del daño que está
acreditado y no cuestionado. En relación a ello, el juez de grado al analizar
la pericial médica, sostiene que de la misma surge que la “actora se encuentra
afectada psíquicamente y de acuerdo a la taxonomía prevista en la ley 24.557…,
esta es calificable como una reacción vivencial anormal neurótico del tipo
depresiva, y de grado IV que se traduce en una incapacidad del 30% de la total
obrera”. Finaliza afirmando que “la actora cumplió con la carga prevista en los
Arts. 1739 y 1744 al acreditar la existencia de un daño que es directo, actual,
cierto y subsistente”.
De modo que llega firme a esta instancia revisora que la actora padece de una
incapacidad del 30%, debido a una patología psiquiátrica, calificada como:
RVAN Grado IV, tratándose de un daño “directo, actual, cierto y subsistente”
que el aquo lo trató bajo el título “daño resarcible”.
Ahora bien la pregunta reside en saber si ese daño la actora se lo produjo a
raíz del trabajo, o si tiene una causa extralaboral o si responde a una
personalidad base, como he leído en algunas partes del resolutorio que se
ataca. Asimismo corresponde preguntarse si responde a una acción u omisión de
las demandadas.
Para responder a dichos interrogantes, primero no puedo desconocer que la
actora comenzó a prestar servicios para el Banco Provincia del Neuquén con tan
solo 19 años de edad. Si bien de la documentación laboral se desprende como
fecha de alta o ingreso el 1 de Julio del año 2.004, también observo de la
contestación de demanda del BPN ( fs 422, 1er párrafo), que el mismo empleador
reconoce que la prestación de servicios de la actora a favor del BPN comenzó el
1 de Agosto del año 2.002, cuando fue contratada por las firmas de servicios
del Sur SRL y Grupo Patagonia SRL, quienes eran proveedores del BPN, admitiendo
que “su antigüedad en el empleo fue reconocida desde el 1 de Agosto de
2002” ( sic).
Amén de dicho reconocimiento, que no resulta un tema materia de agravios, lo
que me interesa señalar es que el BPN SA., como cualquier otro empleador debe
antes de contratar a una persona efectuar un examen preocupacional para
verificar la aptitud física y mental. En ese entendimiento me dirijo a
analizar su legajo personal, y de la lectura de toda la documental acompañada
por la demandada, no surge un examen que arroje como resultado “no apta”, de
manera previa su ingreso. Por el contrario observo que hay contratos de trabajo
a plazo fijo que se celebraron de manera continua e interrumpida, hasta que
finalmente se dispone su contratación por tiempo indeterminado (ver fs 221 a
243 y Resoluciones de la gerencia de Recursos Humanos 453/05, 196/06 y
280/2006) y un examen preocupacional que luce a fs 244 de fecha 20/09/2004,
cuando se resuelve su contratación de manera permanente, donde se consigna
claramente “APTO A”. Aclaro además que en la documental obran formularios de
evaluación de desempeño, a fs. 226, 233, 238 vta. y 242, que dan cuenta de las
numerosas tareas que desempeñaba y del respeto hacia sus pares, tan es así que
la calificación o ponderación que figura responde a la Nota D, que significa
“Muy bueno”. Reitero, que toda esta documental que estoy considerando, fue
adjuntada por la propia empleadora.
2) Continuando con una lectura exhaustiva de cada una de las fojas obrantes en
autos, que integran el legajo de la actora, y conforman la documental
acompañada por la empleadora, observo que a fs. 208 obra constancia del BPN,
del mes de Febrero 2010, que dice que la actora desempeñaba funciones en
tesorería, y cumplía el cargo de cajera suplente. Así también a fs. 210, luce
informe de la Contadora Arias Alejandra Edith, encargada en la sede de
Aluminé, de fecha 19 de Enero/2009, que destaca el trabajo de la actora en
Tesorería, como “cajera” al decir que “el desempeño de Daniela en la sucursal
fue muy bueno, tiene conocimientos de la normativa del área, además de ser muy
ordenada para trabajar”. Agrega que “En las relaciones interpersonales, es una
persona comunicativa, se puede dialogar. Además se encuentra dispuesta a
colaborar en lo que le pidas, ya que conoce otros sectores del Banco”. En
referencia a la integración y relación con los demás compañeros, expresa que
“La integración con el equipo y Daniela fue rápida, ya que la sentimos parte de
nuestro equipo. Pues no es la primera vez que ella comparte horas de trabajo
con nosotros, y siempre con las mismas ganas”. Finalmente agradece poder contar
con una persona o empleada como Ulloa, al manifestar “Quiero agradecer a los
referentes de San Martin de los Andes, a la tesorera… y gerente…por su
colaboración con un recurso para cubrir el puesto de caja…” (En todos los
supuestos las negritas y el subrayado me pertenece).
3) A fs. 211/213, obra un programa de Capacitación Crediticia, en el cual
participó la actora, y concretamente a fs. 213 vta., párrafo tercero se destaca
“el compromiso” de la actora, que “contribuye a su desarrollo dentro de la
organización”.
De modo que aquellas afirmaciones que sostienen o se refieren a una
“personalidad base”, o hacen mención a conflictos que la actora tuvo a sus 17
años, para arribar a la conclusión o lesión psicológica que actualmente padece,
pierden fuerza como causales de la misma. Ello no fue óbice para su
contratación, y nada en su legajo demuestra que la Sra. Ulloa no estuviese en
condiciones de trabajar con idoneidad. Por el contrario los informes de
Evaluación de desempeño son positivos no solo en lo que refiere a la
capacitación sino a las relaciones interpersonales.
4) Continuando con causas extralaborales, posteriores a su ingreso que sean
determinantes de la lesión o daño que padece (el que reitero llega firme a esta
instancia), no encuentro en autos ninguna prueba o elemento debidamente
acreditado que me conduzca a esa conclusión.
5) Por último, si me detengo en el trabajo, allí advierto la existencia de las
causales o factores que provocaron o incidieron en el daño e incapacidad que
actualmente posee la Sra. Ulla, y que contribuyeron a sacarla del mundo del
trabajo, al extremo de jubilarla. A continuación me detengo en explicar tal
decisión, comenzando con la plataforma fáctica:
5.a) La actora comenzó a prestar servicios para el BPN en el año 2.002, con
tan solo 19 años, sin ningún problema de salud física ni psíquica, en especial
referido al aspecto psicológico o a su salud mental.
5.b) Desde el inicio de dicha prestación de servicios, la Sra. Ulloa desarrolló
sus tareas sin inconvenientes. En este punto resulta determinante la
declaración del testigo Fuentealba, uno de los pocos testigos que conocen a la
actora desde su ingreso, ya que la mayoría de los testigos dan cuenta de
periodos posteriores. Así, de su declaración surge que trabajaba como
promotora, en atención al público, en caja, manejo de dinero, entre otros.
Asimismo, reitero que de la documental analizada, observo que desempeñó
actividad en tesorería, como “cajera”, donde lógicamente manejaba dinero,
conforme la documental que he detallado más arriba.
5.c) En el año 2.011, presentó los primeros problemas o dolencias por estrés
laboral. De ello dan cuenta los certificados que lucen a fs. 36, 37 y 38 (no
desconocidos). De su lectura se desprende que padecía de estrés laboral,
pudiendo leerse en los mismos que su diagnóstico era “estres psicofísico de
origen laboral compatible con síndrome Burnout”. A fs. 38, se lee lo mismo
“estrés psicológico de origen laboral, trastorno alimentario de ansiedad”,
firmados por el Dr. Cormack, que no fueron desconocidos y que obran en la
documental obrante en autos. Al igual que el informe de su médica psiquiatra
Dra Virginia Clark, que luce a fs. 39. Toda la documentación médica o
certificados que reflejan este diagnóstico se encuentra en el legajo de la
trabajadora, y de ellos se aprecia que la sintomatología de tipo ansioso
depresiva que la actora presentaba se vinculaba a una condición de trabajo de
estrés, al haber estado bajo presión durante un tiempo prolongado generando “un
trastorno adaptativo importante”.
En el informe de la Psiquiatra Clark, de fecha 31 de Mayo de 2011, se aconseja
su retorno al lugar de trabajo, adecuando su horario y sus tareas (fs 35). Así
también en el informe de fs 30 de fecha 21 de Octubre de 2011, se aconseja su
reinserción, con la salvedad de no estar expuesta a manejo de dinero.
Previo a continuar, resalto que hasta ese momento, durante nueve años (2002 a
2011), la actora cumplió sus funciones y todas las tareas que se le asignaban
las realizaba con “respeto, responsabilidad y compromiso”, y estas palabras
surgen de las devoluciones realizadas por la propia empleadora (ver fs 226,233
vta, 238, 242), pero a partir de allí, la actora (una trabajadora que hasta ese
momento recibía excelentes devoluciones en su evaluación), comenzó a denunciar
estrés laboral, y desde ese entonces todo cambió.
5.d). Retomando el análisis, la suscripta observa que desde ese momento (2011)
la actora, comenzó con problemas de salud, de índole psicológica y
psiquiátrica, los que en definitiva nunca terminaron del todo. Por el
contrario, si bien tuvo altas médicas, éstas fueron con tareas adecuadas.
Comenzó con licencias y altas, reinserción y recaídas, tres traslados: uno de
San Martin a Neuquén, a la Sucursal de Call Center en Neuquén, otro desde allí
a la sede en Isidro Gavilán en la misma ciudad, y otro desde Neuquén a San
Martin de los Andes, nuevamente.
Al efecto pondero la documental que obra a fs 192, donde luce Resolución de
Recursos Humanos No. 466/2012, de fecha 6 de julio de 2012, que ordena el
traslado de SMDA a Neuquén; fs 177 y 178, donde luce otra resolución de la
Gerencia de RH Nro. 743/13 de fecha 8 de Agosto de 2013, que dispone que se la
traslade desde el punto de Call Center en Neuquén a la Delegación Isidro
Gavilán y en la misma también puede leerse que se dijo que es “oportuno su
traslado” porque “cuenta con una vasta experiencia en tareas operativas”; y la
resolución RH 216/15, de fecha 14 de Abril de 2015, que dispone el traslado
desde la última Sucursal Isidro Gavilán a San Martin de los Andes.
En relación a los traslados, pese a que los mismos fueron recomendados por su
médico psiquiatra, y que los aconseja por “el entorno familiar”, en todas las
resoluciones que ordenaban tales traslados, puede leer la suscripta que no se
le reconocen gastos de mudanzas, porque “el traslado responde a su solicitud”.
Todo ello, me demuestra que el trato dispensado por el empleador a una persona
que tenía serios problemas de salud, y que apuntaban en su origen a un estrés
laboral, no era el adecuado, o al menos no tenía en cuenta en toda su
implicancia la situación que atravesaba la trabajadora. Trasluce un “destrato”.
5.e) Por consiguiente, dable es señalar que para arribar al daño (que no se
encuentra discutido), la suscripta, como jueza en instancia revisora por los
agravios expresados por la recurrente, tiene el deber de ponderar todo el
problema de salud que la actora (empleada bancaria) comenzó a denunciar,
especialmente desde el año 2011 y tales dolencias, desde el inicio apuntaban a
un estrés laboral. Paralelamente a ello, observo que en ese periodo se la saca
del Sector Tesorería- Caja, lugar en el que se desempeñaba habitualmente, para
pasar al sector Comercial. Ello se desprende de la nota del BPN, que luce a fs
194 vta, que dice que Ulloa Daniela, deja de pertenecer al Sector Tesorería
para pasar a plataforma Comercial. De igual forma a fs 195 obra constancia de
Acta de Devolución definitiva del Sello de Caja de fecha 2/11/2011.
5.f) Reitero, en este análisis integral que realizo desde que la actora empezó
a trabajar; comprendiendo el periodo anterior y posterior a la fecha en la
denunció los primeros problemas de salud por estrés laboral hasta el momento
en que finalizó la relación laboral, no puedo pasar por alto que: comenzó
“sana”, “normal” en palabras del testigo Fuentealba, (quien aclaro que normal
significaba “buena salud”); que era una trabajadora sumamente joven, cuando
empezó a prestar servicios para el BPN (19 años de edad); que a los 33 años se
jubiló por invalidez; que el porcentaje para jubilarse fue del 66,5%; y que
antes de jubilarse ya en el año 2014, exactamente el 12/12/2014, el dictamen de
la Junta Medica Previsional decía que tenía un 31,5% de incapacidad, y que la
misma era atribuible al trabajo.
5.g) Finalmente, observo que se jubiló con el 66,5% de incapacidad, y que un
gran porcentaje de ello, es atribuible a problemas psicológicos o de salud
mental. En ese punto – reitero- que pondero no solo el trámite último que le
otorga la Jubilación, sino el dictamen de la Junta Médica Previsional, que se
realizó en el expediente No 4469-16656170 en fecha 12/12/2014 ante el ISSN, y
que le dio el 31,5% de incapacidad atribuible al trabajo. Todo ello se
desprende del dictamen que luce a fs 162 vta, y los correos o mail que se
enviaban internamente en el BPN, que obran a fs 162 de fecha 23 de Junio de
2015, que dan cuenta que la actora presentó el resultado de dicho dictamen
para conocimiento de su empleadora (Ver también fs 140 vta).
En definitiva de la documental que luce en autos y de los legajos acompañados
por la propia empleadora, se desprende que desde el año 2011, la actora,
empleada bancaria, dio muestras de un problema de estrés laboral y de ello da
cuenta toda la documentación médica citada, que llega firma a esta instancia.
De la lectura de todos estos informes se desprende que todos ellos se referían
a un estrés laboral, situación que se mantuvo hasta la fecha del distracto.
Previo a continuar, me interesa destacar que hasta ese momento la actora
trabajaba con total normalidad, se le asignaban diferentes tareas, entre ellas
funciones de cajera, manejo de grandes sumas de dinero, tesorería,
capacitación, atención al público, entre otras. Ello surge del legajo
acompañado por la demandada BPN, de la renovación de los contratos de trabajo,
de las diferentes responsabilidades que se le asignaban, de las devoluciones de
la empleadora, todo lo cual fue individualizado más arriba. Extremo que también
figura acreditado con la entrega del sello de caja que luce a fs 195, y
reitero, con la declaración del testigo Fuentealba.
Aclaro que me detengo en este punto, porque hasta ese momento el empleador le
asignaba importantes funciones o actividades laborales y nunca se cuestionó su
idoneidad. De modo que era apta y útil para el empleador. Sin embargo en los
informes previos al cese e incluso de la lectura del expediente, observo que se
ha pretendido justificar su problema psicológico o de estrés en una
“personalidad base”, haciendo mención, entre otros a un problema de intento de
suicido que dicen tuvo la actora a las 17 años.
Sin embargo, la Sra. Ulloa comenzó a trabajar a los 19 años, y no obra en autos
ningún examen preocupacional que demuestre o refleje alguna lesión o patología
psicológica o psiquiátrica previa. Por el contrario, trabajó sin
inconvenientes, hasta que comenzó a dar señales de estrés laboral y ello surge
de todo la certificación médica que individualicé más arriba y que no se
encuentra cuestionada.
III. B) Sentada la plataforma fáctica, considerando el marco jurídico, sin
dudas que uno de los elementos que resultan más criticables en la sentencia de
grado, y que lo refiere la quejosa en el primer agravio es cómo se analiza el
presupuesto de la antijuridicidad, máxime teniendo acreditado el daño. Al
efecto dable es señalar que estamos en este momento, en especial luego de la
reforma del CCC ante una nueva concepción del derecho de daños. Así, desde el
análisis de este presupuesto “antijuridicidad”, podemos justamente determinar
que antes el CC de Veléz, presuponía que se provoca daño cuando se infringe un
deber legal preestablecido; ahora el CCC habla de una nueva concepción de
daños, hay una atenuación del concepto de antijuridicidad, pasamos del daño
injustamente causado al daño injustamente sufrido.-
1). En este punto destaco que conforme lo establece el artículo 1717 del Código
Civil y Comercial el daño es injusto. Todo el que ocasiona un daño debe
responder salvo causales de justificación, es decir, excepto que se configuren
las causales de justificación que establece el artículo 1718 CCC.
En consecuencia ya no presupone un deber jurídico preexistente sino que pondera
todo el ordenamiento jurídico, teniendo en cuenta los artículos 1 y 2 del
Código Civil y Comercial que remite a la Constitución Nacional y a los Tratados
Internacionales de Derechos Humanos; se trata de proteger todos los intereses
que merecen tutela jurídica.
Es en este nuevo paradigma del concepto de daños se hace mucho hincapié al
deber de no dañar y el derecho a una reparación integral como derechos
constitucionales que ya la Corte Suprema de Justicia lo había dicho en fallos
anteriores como el paradigmático caso “Aquino”, entre otros. Ahora, ya está
plasmado en la norma infraconstitucional, en el CCC.
Sin duda que esto fue todo un proceso. No podemos ignorar “que en pleno Siglo
XX frente a muchos eventos devino necesario un replanteo del concepto de
responsabilidad que corriera su mirada de la posición en la que se encontraba
el causante del daño y comenzara a mirar la víctima, pues estas muchas veces
padecían las consecuencias de los riesgos de una cosa o actividad aún sin
mediar culpa ni mucho menos dolo de nadie” (Walter Fernando Krieger, Julian
Emil Jalil, Responsabilidad Civil Contractual y Extracontractual, Funciones
Preventiva, Resarcitoria, Compensatoria y punitiva. Coloaborador Martin Testa,
Editorial Astrea, pag. 27/28, pag. 4).
“Esta situación contribuyó al fortalecimiento de los factores objetivos de la
responsabilidad procurando la expansión de los efectos del artículo 1113
introducido por la ley 17711 para obtener de dicho texto legal soluciones a la
por entonces nuevos problemas jurídicos de la responsabilidad extracontractual.
A su vez el siglo XXI nos trae nuevo desafíos, los fenómenos de la
industrialización se ha potenciado con la sociedad de consumo, lo que ha
derivado en la sanción de normas protectorias de consumidores y usuarios que
contienen sistemas propios de responsabilidades aplicables a las relaciones de
consumo. Sin embargo estos sistemas se nutren en definitiva de los viejos
presupuestos de la responsabilidad civil, principalmente en materias de
factores de atribución y de extensión del deber de reparar, frente a lo cual
entendemos que cabe la siguiente pregunta ¿si la industrialización de
principios del siglo XX requirió una readecuación del derecho y de una
reformulación de muchos de sus principios para que se adopten a los nuevos
fenómenos económicos y sociales, no necesitaríamos hacer lo mismo en este siglo
frente a los efectos de la denominada sociedad de consumo y los cambios que
ella ha producido en el entramado social” (Obra citada)
Sobre la atenuación del concepto de antijuridicidad del daño injustamente
causado el daño injustamente sufrido, prestigiosa doctrina señala que “El
artículo 1066 del Código Civil derogado, exigía expresamente la transgresión a
una disposición de la ley que estableciese un deber previo de conducta. El
artículo 1717 del Código Civ. y Comercial, por el contrario estipula que
cualquier acción u omisión que cause un daño a otro es antijurídica si no está
justificada. Se requiere de esta manera simplemente reconocer la existencia de
un interés merecedor de tutela jurídica y no reprobado por el ordenamiento.
(Art. 1737 CCC)”.
En ese entendimiento se analiza el derecho tradicional y el derecho actual. Así
“El derecho tradicional ha partido de una premisa en razón de la cual no hay
resarcimiento del daño si no existe una violación de un derecho subjetivo; ese
derecho subjetivo presupone un interés legítimo, un interés admitido
expresamente por la herramienta jurídica. El artículo 1717 del CCC incorpora un
símero paradigma pues admite la protección de intereses simples que no se
encuentran registrados expresamente en la ley pero que constituyen justas
expectativas del hombre medio sobre el ordenamiento jurídico, las cuales si
resultan a su vez, respetables y serias deben ser atendibles y consideradas por
el judicante en el caso concreto, siempre que no contraríen el orden público”.
Por ello reitero lo que he señalado más arriba, que la protección de ese tipo
de intereses cambia de enclave la partitura originaria escrita por el derogado
Código Civil, pues se genera una nueva concepción del derecho de daños y la
nota tipificante que decide la resarcibilidad del daño es su carácter de
injusto. “Entonces el daño es injusto en la medida en que derive de la lesión
de intereses merecedores de tutela jurídica que son todos aquellos que la
sociedad y los valores comúnmente aceptados muestran como dignos y respetados
aunque no tengan cabidas en la norma. Lo jurídico no se agota en lo legal, la
injusticia del daño no supone reconocimiento normativo del interés lesionado.
Sobre la base de este razonamiento cualquier interés de una persona siempre que
sea serio y digno se hará acreedor a la tutela jurídica, pues será injusto
lesionarlo” ( Zavala de Gonzalez, Tratado t 4, pag. 124, Jalil, Derecho de
Daños aplicado, pag. 2013. Ver asimismo Jalil, Tratado de la Responsabilidad
Civil, TI, pag. 2012)
En ese entendimiento “ninguna duda cabe que el derecho a la dignidad, honra,
estabilidad o armonía familiar, integridad física, psíquica, social, salud
mental, integridad moral, crean intereses tutelados por ordenamiento normativo
(contemplado en su bloque interno y supranacional por expresa previsión de los
artículos 1 y 2 del Código civil y Comercial) que merecen protección jurídica
ante cualquier menoscabo que pueda afectarlos.” (Walter Fernando Krieger,
Julian Emil Jalil, Responsabilidad Civil Contractual y Extracontractual,
Funciones Preventiva, Resarcitoria, Compensatoria y punitiva. Coloaborador
Martin Testa, Editorial Astrea, pag. 27/28). El subrayado me pertenece.
2). Bajo estas premisas fácticas y jurídicas, no puedo menos que analizar la
pericial médica realizada en estos actuados, de la cual claramente se desprende
que el daño padecido por la actora guarda relación de causalidad con el trabajo.
El perito es claro, preciso y contundente y sus explicaciones guardan una
relación lógica y coherente con las manifestaciones de salud de la actora que
se evidenciaron a partir del año 2.011. No paso por alto que la demandada
insiste, en su defensa y reitera en su contestación de expresión de agravios,
la impugnación efectuada sobre dicha pericia, aduciendo la necesidad de
describir la personalidad de base y la historia vital anterior de la actora.
Pero en este punto destaco que las críticas vertidas carecen de real sustento
pues en el dictamen pericial se ha evaluado la incidencia de la personalidad de
base y se ha determinado la incapacidad resultante del trabajo, concretamente
del estrés laboral, al decir que “La actora se presenta con afectación en su
esfera psíquica. Muestra reacción vivencial anormal neurótica. R.V.A.N. con
manifestación depresiva, grado IV. En la actualidad se encuentra estable debido
al tratamiento, sin superar y exteriorizando aún su cuadro. Como consecuencias
de las secuelas producidas presenta sensación de inestabilidad, con necesidad
de dependencia, con deterioro y disminución de sus capacidades psíquicas. Sufre
en la actualidad incapacidad psiquiátrica que se estima en un 30% según baremo
del decreto 659/96, del artículo 9 de la ley 26773. La incidencia del daño
afecta sus relaciones afectivas, sociales y laborales, con disminución en sus
capacidades de relación social y mayor aislamiento. Se efectuó un examen
exhaustivo de las funciones psíquicas de la autora cuyos detalles están en el
presente informe. Se encuentra actualmente en tratamiento psiquiátrico y
psicológico” (Textual).
De modo que tal cual lo señala el magistrado de grado, el perito dictamina que
la actora se encuentra afectada psíquicamente y que de acuerdo a la taxonomía
prevista en la ley 24.557, esta es calificable como una reacción vivencial
anormal neurótica del tipo depresiva y de grado IV que se traduce en una
incapacidad psíquica del 30% de la total obrera.
Luego al referirse a la relación de causalidad, el perito señala que su
patología tiene etiología laboral. Por ello pondero la pericial psiquiátrica
que luce a fs. 564/568 y 571/582. En la misma se lee que: “La paciente según
los datos analizados no presentaba afecciones psiquiátricas previas y su
contexto social y familiar era contenedor, llevando una vida adaptada
socialmente y productiva. Se considera que existe nexo causal entre la
patología detectada y la ocasión laboral invocada, fundamentando está
aseveración en el análisis de los datos hallados en las técnicas administradas
en el presente informe”.
Agrega que “la actora padeció riesgo psicosocial en su trabajo, de tensión y
presión, que se extendió en el tiempo y en el espacio, modulados por la propia
percepción de la actora, y por su experiencia personal, donde sufrió un clima
hostil que afectó su salud mental personal. Estrechamente relacionado con un
mal clima de acoso laboral, con un comportamiento negativo recibido de sus
compañeros de trabajo y los supervisores”.
El propio juez de grado transcribe la parte pertinente del dictamen, donde el
experto explica que no se encuentran datos objetivos de otros factores que
pudieran causar el estado o el daño en la salud psíquica que presenta la
actora. “No hay evidencia de probables causas extralaborales, en la infancia,
adolescencia, ni adultez. Si presenta una personalidad de base vulnerable, de
causa no definida, pero que hasta no producirse su enfermedad en su desempeño
laboral, estaba adaptada con normalidad”. Finalmente destaco que el perito
señala que si bien “Presenta una personalidad vulnerable, que se evidencia en
las pruebas psicotécnicas administradas”, afirma que “no desarrolló patología
hasta su desencadenamiento a partir de su proceso laboral, no encontrándose
evidencia de afecciones psiquiátricas previas ni factores estresantes en
situaciones familiares y/o sociales…” Por lo cual concluye afirmando que
“existe nexo causal”, que “La incapacidad estimada del 30% se determina por la
patología psiquiátrica vinculable al episodio denunciado, y no por su
personalidad de base”.
Si bien no paso por alto que ambas demandadas impugnaron las conclusiones,
GALENO ART a fs 606/608 y el BPN a fs 612/619, no menos cierto es que no logran
revertir los fundamentos brindados por el perito. Tampoco considero que el
experto solo se base en los dichos de la actora, ya que de todo el análisis
realizado precedentemente y de la valoración de la prueba de manera integral, y
bajo las reglas de la sana critica, se desprende que la actora enfermó debido
al trabajo, y que en su ámbito laboral existieron factores de riesgo que
condujeron a la trabajadora al deterioro de su salud.
No comparto que se ataque el dictamen, argumentándose que omitió valorar la
incidencia de las situaciones personales traumáticas vivenciadas en su infancia
y adolescencia que obran detalladas en el informe del Instituto Austral de
Salud Mental (fs. 350) o que se hubiese omitido considerar que “la
personalidad de la actora estaba desadaptada desde antes del inicio de la
relación laboral”, ya que la actora ingresó APTA, sin problemas y le fue útil
al BPN, durante años, hasta que el trabajo afecto de tal manera su salud
mental, que no tuvo retorno. Asimismo no es un obstáculo a la conclusión del
perito, el argumento de que se “omitió explicar por qué la enfermedad no
disminuyó a pesar de que ULLOA estuvo en largos períodos sin prestar tareas”.
Entiendo que en aquellas ocasiones que le dieron el alta médica, es porque los
médicos entendían que podía retomar a sus servicios, pero también observo que
una vez que enfermó psíquica y psiquiátricamente no tuvo “vuelta atrás”, sumado
a la forma que se la reincorporaba, no se le asignaba prácticamente tareas, y
solo tenía que “puntear” ( Palabras que utilizó la testigo Casanova Lorena), la
aislación a la que era sometida (trabajaba sola en una oficina sin atención al
público), no contribuyeron a su mejoría y por ende volvía a recaer. Aquí, en
este punto, que desarrollaré más adelante, observo la falta de un programa
adecuado y eficiente por parte de la empleadora y también de la ART, para
proteger a la trabajadora ante la situación crítica que estaba atravesando,
máxime cuando los certificados que ella presentaba, e incluso la primera junta
médica previsional realizada, determinaban que sus dolencias tenían origen
laboral. Todo lo que conduce a la infracción del deber de seguridad y de
prevención.
Continuando con la pericial, considero que la misma está debidamente fundada.
Se adjuntaron los test y se ha explicado qué datos objetivos se extrajeron de
ellos, para arribar a las conclusiones vertidas por el experto en su dictamen.
Sobre el particular, se ha dicho, haciendo mención al máximo tribunal
provincial que: “Ante todo, entiendo que el Tribunal de Alzada, le ha restado
valor probatorio al informe pericial psicológico, sin brindar argumentos
suficientes que ameriten un apartamiento de las conclusiones expuestas por el
profesional especialista designado para el caso. Por el contrario, ha efectuado
una valoración arbitraria de la prueba, infringiendo de este modo las reglas de
valoración de la sana crítica, lo que conlleva la constatación del vicio
denunciado. Cabe recordar que en el sistema de la libre convicción o sana
crítica, la ley reserva a la discreción judicial determinar el valor de la
prueba, aunque dicha actividad no es arbitraria, debe ser el resultado de
ciertas pautas metodológicas expresadas en términos de reglas de lógica y
experiencia. A su vez, el mencionado artículo 386 que establece los
lineamientos de valoración antes mencionados, debe conjugarse en el caso, a
tenor de los agravios traídos, conjuntamente con el artículo 476 de la norma
adjetiva local, que refiriéndose a la eficacia probatoria del dictamen, vuelve
a señalar la sana crítica como el criterio rector de interpretación junto con
una serie de factores que el juez debe considerar al valorar el peritaje.
Luego, para apartarse de sus conclusiones se deben brindar razones serias. De
allí que cuando la conclusión pericial aparece fundada en principios técnicos y
científicos inobjetables, y no existen otros medios probatorios que la
desvirtúen, la sana crítica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer otras
argumentaciones de esa índole de mayor valor, aceptar aquéllas. (conforme
KIELMANOVICH, Jorge L. “Valoración de la Prueba”, en la obra “La prueba en el
proceso judicial”, Ed. Rubinzal Culzoni, pag. 189) Ello así puesto que en
materia de prueba científica, la prueba pericial adquiere prioridad sobre otras
pruebas dado que el saber del perito técnicamente resulta ajeno al hombre de
Derecho, y para desvirtuarlo será imprescindible contar con elementos de juicio
que permitan concluir fehacientemente en su error o en el inadecuado uso que el
técnico hubiera hecho de los conocimientos científicos de los que por su
profesión o título habilitante necesariamente ha de suponérselo dotado. Es
preciso invocar razones fundadas o arrimar prueba de, por lo menos, igual
jerarquía (obra y autor citados, p. 188/189).” ("ALVAREZ, HUGO FERNANDO C/
ASOCIART ART. S.A. S/ ACCIDENTE DE TRABAJO CON ART”, Expediente JNQLA1 N°
469568 – 2012, ACUERDO NRO. 14, 18/6/2019).
Destaco que dicho dictamen del perito oficial, guarda coherencia con lo que
surge del informe pericial psicológico que luce a fs 16/19, que luego de
describir las técnicas utilizadas y evaluar a la actora, responde a su punto de
pericia, expresando que “…la exposición a determinadas tareas que la peritada
desarrolló en el ámbito laboral, incidieron de manera negativa en su estructura
psíquica. Se podría pensar que previamente a asignarle determinadas
responsabilidades (por ej. atención al público, o manejo de grandes sumas de
dinero), faltaron las correspondientes evaluaciones psicológicas y posteriores
recaudos frente a la labilidad emocional arriba expuesta”. Sobre esta respuesta
volveré en el siguiente punto.
3).Por último, previo a finalizar el tratamiento de estos dos agravios señalo
que he escuchado los audios de los testigos, y la mayoría se refiere al
“después, a las medidas de seguridad que se adoptaron “después”, cuando la
actora regresó a trabajar, luego de comenzar con su licencia por estrés, por
ansiedad (como asentaba la empleadora en su legajo), pero en general no se
refieren al clima laboral antes del año 2011. Los únicos testigos que la
conocen desde que ingresó son Casanova Lorena y Fuentealba. No obstante, de
esas dos declaraciones observo que Fuentealba, era quien más recordaba y
mayores datos aportaron al respecto, ya que Casanova se manifestó más
reticente, expresando en todo momento que no recordaba fecha, ni el estado de
salud de la actora, ni por qué eran los certificados ni por qué fue traslada.
Así expresó que fue compañera de trabajo, contadora, y que la conoce desde que
entró como promotora y que la testigo trabajaba para el BPN en esa fecha. En
cuanto a sus tareas, describe varias: primero promotora, vendía paquetes de
seguros, vendía enlatados; que luego realizó tareas administrativas, y cuando
vino con parte médico, se le asignaba tareas de sacar listado. Dijo que tenía
una oficina, que se desocupo para ella. Sin embargo, reitero, que la suscripta
observa que -pese a que la testigo estuvo casi 30 años en el BPN- se la notaba
como que no recordaba muchas cosas, ya que al ser interrogada por la salud de
la actora al inicio del vínculo, dijo que no lo sabía y tampoco la fecha de
ingreso. Expresó que el tiempo que compartió, ella tenía muchos certificados y
no sabe porque eran los certificados; que en el último tiempo hacia tareas
administrativas, no podía atender el público; que la testigo no tuvo problemas
con Ulloa, y que no sabe si Daniela tuviese horario especial ni el motivo del
traslado.
Mientras que el testigo Fuentalba, es el único que refiere o aporta mayores
datos sobre el periodo anterior. Así, declaró que trabajó con la actora durante
10 años, que ella ingresó como una promotora, con una pasantía, y luego quedó
en forma permanente. Explica la función de promotora. Luego a preguntas del
juzgado se ubica en el año 2005. Dice que hacia otras tareas, que estuvo en
diferentes sectores, en caja de ahorro, en tesorería, en la parte contable,
(aclara que en el banco se transita en diferentes áreas). Luego referido a las
licencias, dice que ella tomó licencias pero luego con los años, que fueron
justificadas y que luego volvió a trabajar con tareas de menos carga. Que
regreso a tareas de archivos, tareas menores, y que estaba en tareas inherentes
a la contaduría.
Al referirse al estado de salud de la actora cuando comenzó, dijo que era
normal, y aclaro que cuando se refiere a “normal”, significa “buena salud”, y
al ser interrogado sobre como era su salud cuando terminó dijo que en la parte
final, estaba con algunas dificultades que calificó como “emocional”,
dificultoso, con medicación. Al ser preguntado si considera que las tareas que
el Banco le encomendó incidió o pudieron haber incidido, dijo que “Si”, que
pudieron haber incidido. No le quedo claro cómo se desvinculo del BPN SA.
Por lo demás, importante es destacar con los correos o mail que obran en autos,
y que describe la recurrente en su expresión de agravios, dan cuenta de la
situación que se vivía en el trabajo, y donde los empleados pedían medidas con
respecto a la situación de la actora y no se desprenden respuestas concretas e
inmediatas para dar una respuesta a esa situación, priorizando el estado y
salud de la trabajadora, quien ya se encontraba seriamente dañada.
Por lo expresado, en el marco de los arts. 386 y 476 del CPCC, considerando que
la relación de causalidad se encuentra debidamente acreditada no solo con el
dictamen pericial citado, sino con toda la historia laboral y medica de la
actora, sumado a que dicho dictamen también se ajusta a lo previsto en la Tabla
de Evaluación de las Incapacidades Laborales aprobada en el Anexo II del
Decreto N° 49/14, al referirse a la determinación de la incapacidad psicológica
(que como dice el magistrado podría haberse apartado de dicho baremo), y que
el único examen preocupacional, que obra en autos, da cuenta de la
inexistencia previa de afección psíquica, no puedo menos que concluir que la
misma se generó a raíz del trabajo, que las condiciones de trabajo impuestas
desde el inicio actuaron como disparador del daño en su salud actual, y que la
empleadora infringió con el deber de seguridad y prevención que le impone el
Art. 75 LCT.
Por todo lo expresado, he de hacer lugar a estos agravios, concluyendo que se
encuentra acreditado el presupuesto de la antijuridicidad y relación de
causalidad.
IV. Tercer Agravio. Factor de atribución.
Respecto de este punto, materia de agravios, en coherencia con lo que vengo
manifestando tendrá favorable acogida.
Sabido es que los factores de atribución pueden ser objetivos o subjetivos. Si
es subjetivo, nos ubicamos en el dolo o la culpa. Si es objetivo, puede
fundarse en diferentes factores: en el factor riesgo, en el factor garantía, en
el factor equidad, o en el factor seguridad.
Sentado ello, corresponde analizar el factor de atribución, es decir ¿por qué
el agente debe responder? o dicho de otra forma ¿por qué debe reparar el daño?
La respuesta al interrogante puede ser de índole subjetiva (culpa o dolo) o de
índole objetiva.-
Volcados esos conceptos a la sentencia que se ataca, observo por el principio
de congruencia, considerando la pretensión contenida en la demanda, y lo
resuelto por magistrado, que el mismo señala a fs 764 vta y 765, al referirse
al factor de atribución que este consistió en: “Respecto del empleador: Un
factor objetivo (arts. 1722 y 1723 CCC), pues se basa en la obligación de
seguridad en el Art. 75 LCT, lo cual es el resultado.” Y “respecto de la
aseguradora: un factor subjetivo (Art. 1724 CCC) pues se basa en la obligación
prevención establecido en los Arts. 1.1, 4.2 y 31 de LRT, la cual es de medios”
A). 1) Comenzaré con la empleadora, y el factor de atribución objetivo de
responsabilidad, haciendo lugar al agravio aquí tratado.
Sabido es que cuando el factor es objetivo, solo se rompe el nexo casual, si se
acredita el hecho del damnificado o la víctima, el hecho de un tercero; cosa
fortuito o fuerza mayor.
Sobre el punto el sentenciante, sostiene que “el BPN, demostró con contundencia
la eximente invocada que consiste en la fractura del nexo causal, ya que se
probó que el daño tuvo origen en la incidencia de un hecho propio de la
damnificada (Art. 1729 CCC)”.
Más allá de que el CCC, hoy se refiere al “hecho de la víctima”, encuentro que
le asiste razón a la quejosa, por cuanto no surge de autos cual es el hecho de
la víctima que rompe el nexo casual. Acaso ¿su personalidad base?, como la
mencionan. ¿Ello se advirtió cuando ingreso a trabajar? ¿Surge de algún examen
preocupacional? La respuesta es claramente negativa.
En efecto, encontrándonos ante un supuesto de responsabilidad objetiva, debe
tenerse presente que el demandado «se libera demostrando la causa ajena,
excepto disposición legal en contrario» (conf. art. 1723, CCyC). Sobre el rigor
con que debe valorarse esta prueba, es primordial tener presente que la causa
ajena, consistente en el “hecho del damnificado” (art. 1729, CCyC), debe ser
acreditada de manera tal que deje margen de duda. Este estándar de prueba
riguroso en lo que hace a la culpa de la víctima, fue forjado bajo el imperio
del art. 1113 del Código Civil, y se mantiene con el régimen actual (“hecho del
damnificado”, en la terminología del nuevo Código). Así hemos sostenido que
«dicho precepto, para el supuesto que aquí se analiza, dispone una presunción
objetiva de responsabilidad que requiere, para su destrucción, justificar la
culpa de la víctima; y esa culpa debe ser fehacientemente acreditada, no
bastando las meras inducciones o conjeturas acerca de la probable conducta
seguida. Al accionado no le es suficiente con hacer suponer o presumir que la
víctima tuvo la culpa de lo ocurrido: de ahí la verdadera trascendencia de la
concepción objetiva de responsabilidad, que sólo desaparece cuando la eximente
ha sido acreditada certera y claramente. Y esto no podría ser de otra manera,
pues se trata de un hecho impeditivo cuya prueba incumbe a quien lo alega,
constituyendo una excepción al régimen de responsabilidad: la acreditación de
la culpa de la víctima constitutiva de la causal de eximición de
responsabilidad prevista en el final del segundo párrafo del artículo 1113 del
3 Código Civil debe ser definitiva en cuanto a no dejar dudas sobre su
ocurrencia (cfr. SCJBA, 16-2- 2000, Brian de Chistriansen, Silvia c/Gozzi,
Hernando” LLBA 2000-850)» (“CIFUENTES C/ GOLDENBERG S/D.Y P.”, EXP Nº
473968/2013, entre otros).
La Sra. Ulloa prestó servicios con total normalidad, cumpliendo diferentes
funciones, hasta que enfermó a causa del trabajo. La demandada no acreditó
cuales fueron las medidas de seguridad que adoptó para que la actora no
recayera en estrés laboral, conforme lo manifestó a partir del año 2011. No
descarto que en autos obren elementos que dan cuenta del “después”, de algunas
medidas que la empleadora adaptó con posterioridad pero no surge en autos de
qué manera la empresa “actúo antes”, de qué forma cumplió con el deber que le
impone la norma. La actora enfermó trabajando, y de tal forma que se tuvo que
jubilar a los 33 años, y un gran porcentaje de esa incapacidad responde al
daño psiquiátrico que presenta.
2). El deber de seguridad no se traduce en adoptar solo medidas cuando la
persona ya enfermo, sino que incluye adoptar medidas en todo momento para que
ello no suceda, para prevenir, evitar, y hacer cesar situación de riesgo y de
daño.-
En el caso de autos, le asiste razón a la recurrente que la empleadora no
presento ningún instrumento de relevamientos de riesgos en el trabajo respecto
de la Sra. Ulloa, en tanto ellos afirmaron que la actora “no se hallaba
expuesta a ninguno de los mencionados en la Disposición GP Nro 2/14”. Prueba de
ello es que en todo momento su problema de salud, fue tratado como una
enfermedad inculpable, donde también tiene responsabilidad la ART. Al efecto
pondero el detalle que luce a fs 187, que se corresponde con el detalla de fs
104, donde se consigna que las licencias de la actora eran por “trastorno de
ansiedad”, desde el 1/03/2011. Asimismo a fs 187, en anotación se deja
constancia que a partir del 28/02/2013, comienza con guarda del empleo por un
año. De igual forma a fs 182 vta luce CD, donde consta el tratamiento que se le
da como enfermedad inculpable, y que aplicaron los Arts. 208/211 LCT, y a fs
185 obra CD, que venció el plazo del Art. 208 LCT, y que se le reserva el
puesto de trabajo por un año, sin goce de haberes desde el 28/02/2013.
En todo momento las demandadas consideraron la patología de la actora como una
enfermedad inculpable, y ese tratamiento por si solo omisión e incumplimiento
al deber de seguridad y de previsión. El informe pericial que luce a fs 16/19,
indica claramente que la exposición a determinadas tareas que la Sra. Ulloa
realizó en el ámbito laboral, incidieron de manera negativa en su estructura
psíquica y luego indica cuales podrían haber sido esas tareas, tales como
“atención al público o manejo de grandes sumas de dinero”, señalando que previo
a asignarles esas responsabilidades faltaron las correspondientes “evaluaciones
psicológicas” y “posteriores recaudos”. Ello guarda coherencia con lo expresado
por el testigo Fuentealba, quien sin ser médico, expreso que entró normal, con
“buena salud”, que con el tiempo presento licencias; que al final de la
relación laboral, presentaba un problema de salud, que describió “emocional”, y
finalmente expresó que las tareas que desarrolló incidieron o pudieron incidir
en su salud. ¿Cuáles fueron esas tareas? Quedo demostrado que “antes” de
enfermar realizó diversas tareas, tanto de atención al público como venta de
paquetes, tesorería, cajera (obviamente manejo de dinero), plataforma
comercial, etc.
Al interrogante ¿obran en autos evaluaciones psicológicas mensuales,
semestrales o anuales respecto de la actora o del personal en general? ¿Obran
en autos controles s periódicos o anuales?, ¿obra en autos algún plan de
trabajo para verificar los riesgos psicosociales que pueden darse en el trabajo
bancario, respecto a las presiones diarias, propias o inherentes al servicio de
atención al público, manejo de fondos, etc.? La respuesta a todas las preguntas
es negativa.
¿Cumplió el empleador el deber de seguridad que le indica el Art. 75 LCT con
relación a la actora? La respuesta es negativa.
El Art. 75 LCT, en la parte pertinente, en lo que aquí me interesa reza lo
siguiente: “El empleador debe…adoptar las medidas que según el tipo de trabajo,
la experiencia y la técnica sean necesarias para tutelar la integridad
psicofísica y la dignidad de los trabajadores… Está obligado a observar las
disposiciones legales y reglamentarias pertinentes sobre higiene y seguridad en
el trabajo…”.
Este deber también se lo llama deber de prevención o de previsión. Hoy el CCC,
se ocupa del deber de prevención del daño en los Arts. 1710 y 1715 CCC. Este
deber se expresa en tres aspectos “1. El deber de seguridad personal (salud
psicofísica), 2) El deber de seguridad patrimonial (reintegro de gastos y
resarcimiento de daños) y 3) El deber de protección, alimentación y vivienda
(Art. 77 LCT).
En este caso, me ubico en el deber de seguridad personal, destacando que está
íntimamente relacionado con la “dignidad humana”, y con la integridad física y
psíquica del trabajador.
El hombre, el trabajador/a no es una máquina, es un ser humano, y como tal,
las presiones laborales exigen de parte del empleador un control permanente del
ámbito laboral para verificar como se encuentra el personal que trabaja,
valorando, no solo la productividad, sino primeramente el estado y salud de la
persona.
Si bien el originario Art. 75 LCT, había sido modificado por la LRT 24.557,
luego a fines del año 2016, la ley 27.323, modifica el texto del artículo, bajo
análisis, y sustituye el texto en lo que hace a la obligación de seguridad que
pesa sobre el empleador e introduce la obligación de prevención a su cargo.
“Es una importante modificación porque no solo comprende la responsabilidad por
la reparación del daño sino que establece además la obligación para el mismo de
adoptar las medidas que según el tipo de trabajo , la experiencia, y la
técnica, sean necesarios para tutelar la integridad psicofísica y la dignidad
de los trabajadores…” (Ackerman Mario – María Isabel Sforsini. Ley de Contrato
de Trabajo comentada, Tercera Edición Actualizada, T I, Editorial Rubinzal
Culzoni, pag. 613 y sgts)
Claramente existieron factores que tuvieron implicancia negativa para la
trabajadora, y por ello se constituyeron en factores de riesgos laborales, pero
la empleadora no lo pudo ver porque no tiene y nunca implementó un instrumento,
un programa de prevención y de control, tendiente a evaluar de manera mensual,
semestral o anual como se encuentran las personas que están trabajando, de qué
manera el trabajo que realizan diariamente les afecta, de qué forma se adaptan
a las presiones propias o tal vez excesivas a las que están sometidas por la
actividad bancaria.
Por ello, le asiste razón a la recurrente que cuando en el ámbito laboral
existen condiciones organizacionales o actividades de trabajo que afectan
negativamente la salud psicofísica de la trabajadora, se convierten en factores
psicosociales nocivos que generan la desadaptación en el empleo y se convierten
en factores de riesgo para su salud, que es precisamente lo que ha sucedido con
la trabajadora Ulloa. Mientras ella trabajaba normalmente cumpliendo con todas
sus tareas, e incluso haciendo comisiones de trabajo en otros lugares, como
Aluminé, nadie advirtió como toda esa actividad estaba afectando su salud,
porque no había ninguna medida por parte de la empleadora que pudiera medir
tales riesgos. Tampoco puedo ver en el análisis de la prueba que ello se
hubiese implementado con posterioridad. Solo observo que se adoptaron acciones
para darle a la trabajadora tareas pasivas.
La actora, quien ingreso sana a trabajar, a partir del año 2011, comenzó a
presentar certificados que indicaban problemas de salud por estrés laboral, y
nunca más se recuperó del todo. Los primeros certificados dicen síndrome de
burnout. Así, observo y reitero que desde Marzo del Año 2.011, la actora
denuncia problemas de salud, por “estrés laboral”, “síndrome burnout”,
“Trastorno alimenticio”, “trastorno de ansiedad”, todo como consecuencia de lo
mismo.
Estrés, ansiedad, cansancio, desgaste mental, agotamiento laboral. Esas son las
principales señales de que algo anda muy mal en el ámbito laboral. Se ha dicho
que el burnout es un conjunto de síndromes que afectan el equilibrio emocional.
Estrés, ansiedad, cansancio, desconcentración, desgaste mental o agotamiento
laboral. Son algunos de los síntomas con los que se distingue el Síndrome del
Quemado o también llamado Burnout. Están todos relacionados directamente con el
trabajo o con el ámbito laboral. Provoca sensaciones negativas y por eso
también se lo denomina síndrome del trabajador quemado o síndrome de desgaste
profesional. Burnout es un término anglosajón que deriva de la expresión “estar
quemado”. Es cuando una persona tiene un desgaste profesional tal que se ve
reflejado en un estado de agotamiento físico, mental y emocional causado por el
estrés y la ansiedad que surge en la actividad laboral. Adviértase que en las
constancias de licencias, la empresa consignaba “trastorno de ansiedad” (ver fs
104 y 187).
En el año 2000, la Organización Mundial de la Salud reconoció el estrés laboral
como un factor de riesgo. Concretamente sostuvo que el estrés es un riesgo que
puede poner en peligro la salud de los empleados y el buen funcionamiento de la
organización. Por ello es necesario que en todas las organizaciones, entidades
públicas y privadas se evalúe la presencia del estrés laboral, y la
identificación de sus causas y efectos. Esta situación puede afectar de forma
diferente a cada persona. Por ejemplo, la OMS indica que “puede dar lugar a
comportamientos disfuncionales, a contribuir a la mala salud física y mental;
pueden originar problemas psicológicos, trastornos psiquiátricos y terminar en
situaciones de ausentismo laboral”.
Los síntomas del Síndrome de Burnout o el Síndrome del Quemado son evidentes y
hay que atenderlas a tiempo. Recién en 2019 el Síndrome de Burnout fue
reconocido dentro de la Clasificación Internacional de Enfermedades, en su
revisión número 11. Fue así que la OMS reconoció el “Síndrome de Burnout o de
desgaste profesional” como una patología asociada al agotamiento mental,
emocional y físico causado por el trabajo. En cuanto a las causas que lo
provocan, se ha dicho que son muchas, y no están 100% determinadas. Sin
embargo, no hay dudas de que están relacionadas con situaciones de estrés
laboral que implican una alta exposición y exigencia frente a la atención al
público, servicio al cliente, manejo de dinero, asistencia médica y/o
enseñanza, entre otros. También pueden darse otras causas como jornadas
laborales extendidas, cargos con elevados niveles de responsabilidad, trabajos
monótonos, pésimo clima laboral, ausencia de comunicación, falta de programas
de bienestar laboral, ausencia de motivación, problemas de relaciones en el
trabajo, baja remuneración salarial, entre otros. No hay una sola causa, y no
necesariamente deben darse todas. Por ello son importantes las evaluaciones
periódicas, mensuales, o anuales para detectar que está pasando en el ámbito
laboral.
La Organización Mundial de la Salud lo define como “el resultado del estrés
crónico en el lugar de trabajo que no se ha manejado con éxito”. Y lo
caracteriza por tres dimensiones: sentimientos de falta de energía o
agotamiento; aumento de la distancia mental con respecto al trabajo, o
sentimientos negativos o cínicos con respecto al trabajo y eficacia profesional
reducida. Y muy vinculado se encuentran los cuadros de ansiedad, trastornos
alimenticios, entre otros.
Sobre el particular, cito un fallo de fecha 23 días del mes de agosto de 2016,
en los autos: “ZELIK S.A. C/ CATALAN CARMEN DEL ROSARIO S/ CONSIGNACION”, donde
se resolvió que “Corresponde juzgar que el estrés laboral constituye una
enfermedad profesional, pues puede generar un cuadro incapacitante en sí o
resultar causa de diversas enfermedades, ya que por tratarse de un hecho
súbito, generalmente violento y traumático que se produce dentro del ámbito
laboral, por el hecho o en ocasión del trabajo, lesiona física o
psicológicamente al sujeto y le produce una incapacidad…. Toda vez que ha
quedado acreditado… aun cuando el estrés se trate de una afección fuera del
listado y excluida de toda cobertura, no sería razonable afirmar que las
enfermedades que no figuren en el listado del art. 6º inc. A) Ley 24.557 no
puedan ser resarcibles, ya que ello resulta violatorio del mandato
constitucional al pretender negar el derecho de una persona de ser reparado por
el daño sufrido (art. 19 CN.); más aun siendo que la prevención en la
protección de la salud y de la integridad física del trabajador es el
presupuesto legítimo de la prestación de servicios que no puede ya concebirse
sin la adecuada preservación de la dignidad inherente a la persona humana”.
3). En el marco del derecho común actual, la responsabilidad que asume la
empleadora frente al trabajador, es la de los artículos 1722, 1753 y 1757 del
nuevo Código Civil y Comercial de la República Argentina, es decir, por el daño
derivado del riesgo o vicio de la cosa, y por la actividad riesgosa
(anteriormente, conforme art. 1113 CC y la creación pretoriana de “Pérez,
Martín I. c/ MAPRICO SAICIF”, fallo de la CSJN “Mosca Hugo A. c/ PROVINCIA DE
BUENOS AIRES y otros”, y precedentes de esta Sala, entre otros).
Realizando, entonces, la pertinente aplicación de los citados artículos, se
observa que, en el caso, existen factores objetivos de atribución, conforme el
art. 1722 del citado cuerpo legal, haciendo la culpa de la patronal
irrelevante. Luego, conforme el art. 1753, la patronal también resulta ser
responsable, por cuanto debe responder por el daño ocasionado por los que están
bajo su dependencia, o las personas de las cuales se sirve para el cumplimiento
de sus obligaciones, “cuando el hecho dañoso acaece en ejercicio o con ocasión
de las funciones encomendadas”, lo cual resulta ser aplicable al caso bajo
análisis, ya que ni el BPN ni la aseguradora, (por haberla dejado librada a su
suerte) la auxiliaron a los fines de hacer que la actividad realizada por ella
no tuviera las características dañosas que presentó para su salud. A su vez,
reza el art. 1757: “Toda persona responde por el daño causado por el riesgo o
vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su
naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su
realización. La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización
administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el
cumplimiento de las técnicas de prevención”.
Justamente, cabe precisar en el punto de qué tipo de cosa o actividad riesgosa
estamos hablando. Se trata, en particular, de una actividad que para la
trabajadora resultó riesgosa, tal y como describiéramos ut supra: la actora
debía realizar infinidad de funciones, sin contar con las herramientas
adecuadas para ejecutarlas acorde a su nivel de responsabilidad. A ello se
sumaron varias cuestiones, que excedían, incluso, ampliamente la extenuante
mecánica de la operatoria bancaria, atención al público, cajera, tesorería;
trabajo en comisiones. También la trabajadora fue trasladada a otros lugares
que implicaban un viaje muy largo, y frente a la cual la institución en la que
laboraba no proveyó los medios para protegerla, evitando que el peso de la
situación cayera directamente sobre ella.
Por ello, considero que laborar de la manera en que lo hacía la actora, y
sometida a las presiones inherentes a la actividad bancaria, constituye
actividad riesgosa. Esta misma caracterización de actividad riesgosa, fue la
efectuada en otros casos similares sometidos a análisis judicial, los que aquí
se exponen a título ilustrativo. Así, se resolvió que: “El entendimiento del
ambiente laboral como cosa riesgosa conduce a un desplazamiento de la necesidad
de atribuir la responsabilidad al empleador por los hechos del dependiente. El
empleador, en su calidad de dueño o guardián, es responsable pero por los daños
contingentes que acarrea el ambiente laboral. Es por ello que probada la
incapacidad como consecuencia del stress laboral y que la causa de este era el
ambiente laboral en el cual desempeñaba sus tareas la actora, la
responsabilidad recae sobre el empleador, resultando accesorio y no principal,
valga la redundancia, la actuación de la superior jerárquica para la
configuración de ese ambiente laboral pernicioso, en tanto, reitero, el
empleador no responde por el hecho del dependiente, sino por el riesgo de la
cosa. El deber de responder en forma integral por las contingencias suscitadas
en el dependiente por el ambiente laboral, tiene asidero en la facultad de
organización y dirección del empleador. Veamos, la satisfacción del derecho de
crédito del empleador requiere que este ostente los poderes destinados a
organizar la empresa y a ordenar las prestaciones laborales (facultad de
dirección) a la vez que a la represión de las conductas ilícitas desde el punto
de vista laboral protagonizadas por el personal de la empresa (facultad
disciplinaria)”.BALDO, Miguel "El stress laboral derivado de los malos tratos".
Publicado en: DT 2014 (abril), 999. Cita Online: AR/DOC/706/2014.
“Claramente, lo que se está esgrimiendo en esta cita es que, derivada de la
relación de dependencia que vinculó a la accionante con la accionada, la
segunda tenía amplias facultades para intervenir sobre el nivel de stress que
sufría la primera, ya sea proveyendo más descansos, brindando cursos,
incluyendo más personal o, simplemente, como no sucedió en el caso,
imponiéndole a los superiores jerárquicos de la trabajadora la obligación de
responder sus dudas y auxiliarla en la solución de los conflictos. Ello, por
cuanto la accionante se insertó en el marco de una estructura jerárquica, la
cual era dirigida, directamente, por la demandada. Siendo que estos recaudos no
fueron tomados, la actividad desenvuelta por la trabajadora en el marco de este
tipo de organización laborativa, insisto, constituye actividad riesgosa. Así he
sostenido también, in re “Diaz, Ariel Ramón c/ SERVICIOS ESCALADA S.A. y otro
s/ despido”, sentencia Nº 93.444, del 13 de marzo de 2013.
“Acto seguido, y ya en el marco del derecho común, comparto el criterio de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, que ha sostenido que el artículo antes
mencionado correctamente interpretado, da pie para sostener que caen bajo su
órbita todos los supuestos de daños causados por el riesgo de la actividad
desarrollada, intervenga o no una cosa. La esencia de la responsabilidad civil
que consagra dicha norma, está en el riesgo creado más que en el hecho de
provenir éste de una cosa”. “De allí, que sus principios sean aplicables por
extensión, a otros supuestos de riesgo creado (v. gr. actividades riesgosas
realizadas sin la intervención de cosas), y a otros posibles sujetos pasivos
distintos del dueño y del guardián (v. gr., quien genera, controla, potencia o
fiscaliza la actividad riesgosa)”. “En este contexto, se ha conceptualizado a
la actividad riesgosa, como aquella que, “por su propia naturaleza (esto es,
por sus características propias, ordinarias y normales), o por las
circunstancias de su realización –v. gr., por algún accidente de lugar, tiempo
o modo- genera un riesgo o peligro para terceros. Poco importa que en la
actividad riesgosa (y en el daño que de ella derive) intervenga o no una cosa,
activa o pasivamente” (Pizarro en Código Civil y normas complementarias
dirigido por Bueres, Bs. As. Hammurabi, Tomo 3ª, págs. 555/556)”. “En esta
tesis, debe tenerse en cuenta que la cuestión pasa por el grado de
previsibilidad de la producción del daño, a partir de la consideración de la
naturaleza o circunstancias de la actividad. Si sobre la base de tales
aspectos, concurría una clara probabilidad (aunque abstracta o genérica) de
eventuales perjuicios, funcionará el factor objetivo de atribución, si el daño
ocurre” (Zavala de González citada por Pizarro, ob, cit.)”. “Este es el
criterio expuesto por la Corte Suprema de justicia de la Nación, que extendió
el concepto de responsabilidad civil por riesgo de la cosa prevista en el art.
1113 del Código Civil, al riesgo propio de la actividad desarrollada como
consecuencia de un espectáculo deportivo, intervenga o no una cosa (in re:
“Mosca Hugo A. c/ Provincia de Buenos Aires y otros”, Sentencia del
03/06/2007)”. “Se ha dicho también, que: “el riesgo creado por la actividad
desarrollada acentúa aún más la responsabilidad de quien la realiza, cuando
ella le permite alcanzar un beneficio, comprensivo este último de cualquier
tipo de utilidad, ventaja o provecho económico, que hace que deba soportar los
riesgos creados hacia terceros” (conf. Kemelmajer de Carlucci, A. En
Belluscio-Zannoni, “Código Civil, comentado anotado y concordado”, t. 5 pág.
471; CNCiv. Sala C en JA 1999-III-193; CNCiv Sala E causa libre Nro. 328.783
del 25/6/02 citado en CNCiv Sala F del 28/95/2005 in re “Figueroa José R. C/
Ineco SA y otros”, La Ley 2006-A, 506)”.
4) Relacionando todos los argumentos jurídicos expuestos, habiendo
caracterizado como riesgosa la actividad llevada a cabo por la trabajadora,
cabe preguntarse lo referido ut supra, es decir, de dónde surge exactamente el
deber de cuidado que la patronal tenía en relación con la trabajadora. Aquí,
reitero lo expresado antes, que en principio, claramente, del art. 75 LCT
cuando establece “El empleador está obligado a observar las normas legales
sobre higiene y seguridad en el trabajo”. Estas normas sobre higiene y
seguridad son amplias, y abarcan el plexo total de la salud psicofísica de la
trabajadora. Más específicamente, en el caso la demandada violó las
disposiciones de la ley 19.587, de Higiene y Seguridad en el Trabajo. En
particular, el art. 4, que refiere: “La higiene y seguridad en el trabajo
comprenderá las normas técnicas y medidas sanitarias, precautorias, de tutela o
de cualquier otra índole que tengan por objeto: Proteger la vida, preservar y
mantener la integridad psicofísica de los trabajadores; a. Prevenir, reducir,
eliminar o aislar los riesgos de los distintos centros o puestos de trabajo; b.
Estimular y desarrollar una actitud positiva respecto de la prevención de los
accidentes o enfermedades que puedan derivarse de la actividad laboral”. La
protección de la salud psicofísica, en este caso, no se verificó.
Tampoco se tomaron medidas eficaces para prevenir, reducir o eliminar el riesgo
al que la trabajadora se vio expuesta. En tan sentido, tampoco se desarrolló
una actitud positiva de prevención de accidentes o enfermedades. Ni siquiera
los traslados fueron hábiles a tal fin. Por el contrario, profundizaron el
stress. A mayor abundamiento, y en el mismo sentido, el art. 1710 del citado
Código Civil y Comercial, enuncia: “toda persona tiene el deber, en cuanto de
ella dependa, de: a. evitar causar un daño no justificado; b. adoptar, de buena
fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se
produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen
la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a
que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las
reglas del enriquecimiento sin causa; c. no agravar el daño, si ya se produjo”.
Estas cuestiones tampoco se practicaron. Veamos nuevamente cómo, en casos
similares, juzgó la jurisprudencia. Así, se ha dicho: “El empleador es
responsable de la muerte de un trabajador que se desempeñaba como chofer de
camiones, cuyo deceso se produjo a raíz de un accidente vascular desencadenado
por el stress laboral, pues incumplió con los deberes de preservar y mantener
la integridad física de la empleado.- Todo lo cual evidencia una omisión de
control de la forma y mecánica del trabajo”. CNTrab, sala I. 14/11/2011.
"Fratantuono, Mirta Ester p/si y en rep. de sus hijos menores Mauro Ezequiel y
Jonatan Sebastian Pelle c. Giampaoletti S.A. y otro s/ accidente — accion
civil". Publicado en: IMP 2012- 3, 270. Cita online: AR/JUR/80891/2011.
Es decir, hilvanando lo aseverado más arriba, y esta aplicación observada ut
supra, se entiende que, si es la patronal la que, por definición, se encuentra
a cargo de la dirección y la operatoria de las distintas acciones que debe
desempeñar una persona en el marco de su trabajo, entonces las presiones y la
actividad que desarrollaba o a las cuales estaba sometida, terminaron por dañar
su integridad psicofísica por estrés, son su responsabilidad. A su vez, se dijo
en otra causa que: “El empleador demandado por los daños derivados del ACV que
sufrió un trabajador debe responder en los términos del art. 1109 del Código
Civil, por haber puesto al pretensor a realizar tareas en un ambiente
estresante sin haber adoptado todas las medidas de prevención factibles para
permitir el desempeño de un modo acorde a las exigencias de los clientes y la
propia actividad bancaria, máxime si se tiene en cuenta que el actor había
advertido con antelación la crítica situación que padecía en el ámbito
laboral”. CNTrab, sala II, 09/09/2013. "B., A. P. c. Banco Patagonia S.A. y
otro s/ accidente — acción civil". Publicado en: DT 2013 (diciembre), 3328 - DT
2014 (enero), 185 - DJ 26/03/2014, 57. Cita online: AR/JUR/59808/2013.
Es pertinente la cita realizada, dado que la actora había puesto en
conocimiento de la demandada, su situación de estrés, y ésta la considero como
enfermedad inculpable, y terminó por trasladarla, pero no indagó en profundidad
a que se debía dicho estado, o cuales fueron los factores que la condujeron a
esa situación. En relación con ello, las accionadas se limitaron en todo
momento a tratar su estrés, o “trastorno de ansiedad” (como la consignaban- ver
fs 187), como enfermedad inculpable, no haciéndose responsable de las dolencias
manifestadas en la actora. Así, sostuvieron en todo momento que no existía
relación de causalidad entre las dolencias desarrolladas por la actora y las
tareas desempeñadas.
En relación a ello, la jurisprudencia dijo: “Ello, claramente evidencia que la
parte empleadora desestimó sin más la denuncia de la Sra. I…, lo que resulta
típico de las sociedades modernas, en las que el estrés laboral es una suerte
de epidemia, derivada del rol de autoridad mal manejado que suelen ejercer
algunos superiores jerárquicos. En un milenio cargado de cursos de couching, de
liderazgo, de fines de semana con el grupo de trabajo, incluyendo a las
familias, a fin de lograr mejores relaciones en la empresa, francamente no
puede admitirse que no forme parte de la higiene y seguridad en el trabajo, el
estrés laboral” (54678/2015 IBAÑEZ, MERCEDES MARIELA c/ SECURITAS ARGENTINA
S.A. Y OTRO s/ACCIDENTE).
Entiendo por ello que es procedente el agravio de la parte actora, máxime
teniendo en cuenta la pericial médica obrante en autos. Tanto las demandadas
como el juez de grado apuntan a la personalidad-base y no a las condiciones de
trabajo. Sobre el tema, la jurisprudencia dijo en un caso similar que “la
demandada alega que el perito no solamente hizo referencia a cuestiones
laborales vividas por la accionante, sino también a rasgos personales, por los
cuáles ella no podría ser condenada. A su vez, refiere que la actora no logró
acreditar ninguna de las presiones vividas. Entonces, en virtud de lo
extensamente reflexionado más arriba, estas cuestiones devienen abstractas.
Ello por cuanto la actora no presentaba, tal y como lo refirió la psicóloga,
dolencia alguna antes de los sucesos debatidos. Fueron en realidad los mismos
los que generaron en ella una patología. Luego, y si bien los testigos
compartieron diferentes momentos históricos con la actora, no necesariamente
coincidentes, y no habiendo vivido cada uno de ellos la totalidad de los
aspectos por ella detallados, dieron- cuenta de una mecánica sofocante de
trabajo, de la falta de respuesta, y de la crisis vivida. En referencia,
entonces, a lo dicho más arriba, este agravio deviene abstracto. Por
consiguiente, la patronal debe ser tenida por responsable de los daños
ocasionados”.
La actividad bancaria es una actividad donde se trabaja con muchas presiones,
tanto por la atención al público, como por el manejo de fondos, entre otros, y
no todos los empleados responden de la misma manera. El siguiente fallo es
ilustrativo de esa situación: “De todo lo anterior, se colige entonces que la
trabajadora se vio enfrentada a las siguientes presiones: haber sido trasladada
a lugares de trabajo que se encontraban demasiado lejos de su hogar, con el
consecuente desgaste y alejamiento de sus hijos; haber tenido que cumplir
objetivos excesivos para la cantidad de personal brindada y las condiciones
facilitadas por la patronal; haber transitado una crisis económica y
financiera, sin el respaldo de sus superiores ni de la institución; y haber
sufrido malos tratos, y amenazas de despido. Todo eso, configuró, especialmente
en su situación de presión personal, sobre la cual volveré, que sufriera, tal y
como lo destaca el profesional que la atendió, síndrome de burn out. ¿A qué nos
referimos específicamente con este concepto? Según Chartzman Birenbaum, Alberto
D., en su artículo “"Burn out". El agotamiento profesional y el deber de
reparar”, Publicado en: RCyS 2013-VIII, 92: “El síndrome de burnout es un
padecimiento que a grandes rasgos consistiría en la presencia de una respuesta
prolongada de estrés en el organismo ante los factores estresantes emocionales
e interpersonales que se presentan en el trabajo, que incluye fatiga crónica,
ineficacia y negación de lo ocurrido. “El Síndrome de Burnout no se encuentra
reconocido en el DSM aunque si es mencionado brevemente en la Clasificación
internacional de enfermedades bajo el código Z 73.0, pero dentro del apartado
asociado a "problemas relacionados con el manejo de las dificultades de la
vida". Cabe indicar eso sí, que en algunos países europeos a los pacientes con
Burnout se les diagnostica con el síndrome de Neurastenia (ICD-10, código F
48.0) siempre que sus síntomas estén asociados al trabajo, en concordancia con
la lógica de planteamientos presentes en algunas investigaciones, quienes la
vinculan con el Síndrome de Burnout, considerándolo, por lo tanto, como una
forma de enfermedad mental”. “En general los más vulnerables a padecer el
síndrome son aquellos profesionales en los que se observa la existencia de
interacciones humanas trabajador-cliente de carácter intenso y/o duradero, sin
considerar por cierto, a un cliente en particular sino más bien, a uno o
varios. Dichos profesionales pueden ser caracterizados como de desempeño
satisfactorio, comprometidos con su trabajo y con altas expectativas respecto a
las metas que se proponen, en las que el Burnout se desarrolla como respuesta a
estrés constante y sobrecarga laboral”.
“El síndrome de burnout suele deberse a múltiples causas, y se origina
principalmente en las profesiones de alto contacto con personas, con horarios
de trabajo excesivos. Se ha encontrado en múltiples investigaciones que el
síndrome ataca especialmente cuando el trabajo supera las ocho horas diarias,
cuando no se ha cambiado de ambiente laboral en largos periodos de tiempo y
cuando la remuneración económica es inadecuada. El desgaste ocupacional también
sucede por las inconformidades con los compañeros y superiores cuando lo tratan
de manera incorrecta, esto depende de tener un pésimo clima laboral donde se
encuentran áreas de trabajo en donde las condiciones de trabajo son poco
satisfactorias a la condición humana”. Estas características son compartidas
por el caso de autos. Especialmente, porque la patronal no se encargó de cuidar
debidamente a su personal, sometiéndolo a condiciones excesivas de stress. No
olvidemos que cuando la actora ingresó también se estaba atravesando una crisis
económica y financiera por el corralito.
Así se dijo que “es erróneo el razonamiento de la demandada, en tanto sostiene
que entonces, los bomberos y profesionales de la salud se verían sujetos
constantemente a burn out. Más allá de una cierta condición general de
predisposición al stress en ciertas tareas, lo que la patronal debió haber
hecho en este caso, era proteger la salud de la trabajadora, y no exponerla más
a diversos (y consolidados) stressores. Esta falta de protección, hizo que se
pudiera verificar causalidad entre las condiciones de trabajo, y el daño ya
comprobado ut supra. Ello, por cuanto, si un trabajador se encuentra expuesto a
condiciones de desempeño acuciantes, sumamente exigentes, y no recibe el apoyo
de sus superiores, ni cuenta con el personal adecuado, ni con las herramientas
necesarias para solucionar la situación, entonces es muy posible que se
verifique el daño” (Fallo citado).
En casos similares, ha dicho la jurisprudencia: “Debe tenerse por acreditada la
vinculación causal entre la hipertensión arterial maligna sufrida por el
trabajador y las condiciones de estrés laboral propias de la función de
contador o sub contador que cumplía en una institución bancaria, ello así, dado
que el manejo de dinero y las exigencias de la vida diaria de tener un nivel
aceptable de producción y eficacia laboral le demandaron extensas jornadas de
trabajo, donde se produjeron situaciones de stress apreciablemente mayores a
las recomendables para su estado de salud”. Cámara Federal de Apelaciones de
Resistencia, 29/10/2013. "E. N. L. P. D. c. Banco de la Nación Argentina s/
demanda laboral". Publicado en: LLLitoral 2014(febrero), 68 - IMP 2014-3, 298.
Cita online: AR/JUR/73023/2013. En el caso citado, se trataba también de un
trabajador que realizaba labores en el mismo tipo de institución.
A su vez, se determinó en otro caso: “El stress padecido por un empleado
bancario guarda relación causal con la actividad desarrollada, si la prueba de
testigos acreditó que una crisis económica —en el caso, la del año 2001— que
implicó retiros voluntarios y reducción en las áreas de responsabilidad que se
fueron concentrando entre diferentes gerentes, generó mayor intensidad de
trabajo, pues era un ambiente laboral nocivo detonante de la minusvalía”.
CNTrab, sala VII, 12/11/2012. "R., L. A. c. H.S.B.C. Bank Argentina S.A. s/
despido". Publicado en: LA LEY 21/03/2013, 4 - LA LEY 2013-B, 247 - RCyS
2013-V, 92 - RCyS 2013-IX, 54. Cita online: AR/JUR/68265/2012.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sostuvo que el
principio alterum non laedere tiene raíz constitucional (art. 19 de la ley
Fundamental, en autos “Santa Coloma, Luis I. y otros c/ Ferrocarriles
Argentinos” del 5.8.86); y aún más explícitamente, sostuvo ya con el Código
Vélez, que: “…los artículos 1109 y 1113 del Código Civil sólo consagran el
principio general establecido en el artículo 19 de la Constitución Nacional que
prohíbe a los hombres” perjudicar los derechos de un tercero. El principio
alterum non laedere, entrañablemente vinculado a la idea de la reparación,
tiene raíz constitucional y la reglamentación que hace el Código Civil en
cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes, no las arraiga con
carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un
principio general que regula cualquier disciplina jurídica (conf. “Fernando Raú
Günther c/ Nación Argentina”, del 5.8.86, CSJN, Fallos 308:1118; SD 82787 del
10.10.01 en autos “Michelin, Juan Carlos c/ Cemmex S.A. s/ daños y perjuicios”,
del registro de esta sala, que comparto).
Ello, a tenor de que el artículo 14 bis de la Constitución Nacional dispone: “…
El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que
asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor…”. Según
Sagüés, esta norma constitucional es plenamente operativa, por lo que, a su
criterio, tiene vigencia y exigibilidad por sí misma; por consiguiente, debe
asegurarse el respeto a la dignidad del trabajador, sin admitir situaciones de
hecho que puedan provocar algún desmedro físico o moral o que atenten contra la
calidad humana del trabajador” (Sagüés, “Constitucionalismo social”, en Vázquez
Vialard, Antonio (dir) “Tratado de Derecho del Trabajo”, t. 2, p. 809).
En tal inteligencia, ante la acreditación de situaciones como la denunciada, el
derecho vigente exige que prime la protección de la dignidad de la persona que
trabaja.
Es aquí entonces, donde reviste gran importancia la prueba pericial médica,
puesto que los distintos estudios técnicos que practiquen los especialistas de
la ciencia psicoanalítica y psiquiátrica, posibilitarán una determinación más
concreta acerca de la existencia y extensión de las dolencias psíquicas
alegadas por la afectada.
Por ello, de lo expresado y de la prueba producida en autos, surge acreditada
la responsabilidad objetiva de la demandada. Por lo cual, corresponde hacer
lugar al agravio de la accionante, en tanto no se ha configurado eximente
alguna de responsabilidad, y muchos menos el hecho de la damnificada. No se
demostró que el accionar de la actora haya incidido causalmente en la
provocación del daño. Afirmo esto porque, como se indicara anteriormente, al
responsable no le es suficiente con hacer suponer o presumir que la víctima
tuvo la culpa de lo ocurrido: la eximente debe ser acreditada certera y
claramente. Sin embargo, en este caso no se ha logrado hacerlo: ningún elemento
de la causa permite afirmar, en forma categórica que se haya configurado algún
hecho de la damnificada que rompa el nexo causal, como lo sostiene el
magistrado en la sentencia atacada.
Por lo que sostengo que corresponde revocar la sentencia en este punto, materia
de agravios.
V.) Responsabilidad de Galeno ART S.A.
Sentado lo anterior, corresponde que analice el agravio referido a la
responsabilidad de la Aseguradora demandada.
Sobre el tema, referido a las ART, se dijo que no corresponde limitar la
condena de la ART sólo en los términos de la póliza, sino por la totalidad a la
que se ha condenado a la demandada principal, toda vez que concluido que
existió relación causal entre las patologías padecidas por la trabajadora y el
trabajo, debe juzgarse que la codemandada ha incumplido su deber de contralor
respecto del cumplimiento del plan de mejoramiento de cada empresa, obligación
que la ley les adjudicó.
A continuación procederé a expedirme sobre la responsabilidad de la Art. Para
un mejor desarrollo del tema, analizaré a continuación cómo ha tratado la
jurisprudencia la responsabilidad civil de las aseguradoras, luego del dictado
de la ley 24.557, y ello teniendo en cuenta tres supuestos.-
1). Por extensión de condena a la ART: La apertura a la vía civil que propició
la tesis del fallo “Aquino” de la CSJN abre paso, a su vez, a otro tipo de
interrogantes. Uno de ellos, bastante actual, es el de determinar si es posible
que en el mismo proceso en que se condena al empleador a satisfacer una
indemnización plena, con sustento en el derecho común, puede hacerse extensiva
la condena en la medida del aseguramiento contra la aseguradora de riesgos del
trabajo que ha sido demandada o citada como tercero.-
Ya antes de “Aquino”, la tendencia mayoritaria de la jurisprudencia se
inclinaba por admitir esa extensión de responsabilidad contra la ART. Los
argumentos a favor de esa extensión eran, entre otros, que la reparación
integral del derecho civil, por ser plena, comprende también a la indemnización
tarifada de la ley de Riesgos, y que, además, negar esta extensión de
responsabilidad implicaría un empobrecimiento o perjuicio injustificado para el
empleador que ha pagado la póliza siguiendo la obligación legal y ha confiado
en que esa póliza cubriría su eventual responsabilidad; y al mismo tiempo,
produciría un enriquecimiento indebido de la aseguradora de riesgo de trabajo
que, ante una contingencia que podría encuadrarse dentro del sistema de la ley
24.557, se vería eximida de pagar esa prestación por el simple hecho de que la
víctima hubiera optado por otra vía, es decir, solamente en función del
fundamento legal elegido por el actor para formular su reclamo, al cual el
empleador es ajeno porque no puede modificar esa opción del trabajador.
Esta tesis ha sido ratificada por la misma CSJN en la causa “Cura c/
Frigorífico Riosma”, un fallo de junio de 2005, donde el Tribunal, recordando
expresiones utilizadas en algunos votos del precedente “Aquino”, dijo que “del
hecho de ser constitucionalmente inválido el artículo 39 apartado 1, en cuanto
exime de responsabilidad civil al empleador, no se sigue que las aseguradoras
de riesgos del trabajo no deban satisfacer las obligaciones que han contraído
en el marco de la ley 24.557”, de manera que esa inconstitucionalidad
igualmente posibilita que el empleador pueda encontrar protección en la medida
de su aseguramiento.
Actualmente el Art. 6 de la ley 26.773, establece una solución similar al decir
que “Cuando por sentencia judicial, conciliación o transacción se determine la
reparación con fundamento en otros sistemas de responsabilidad, la Aseguradora
de Riesgos del Trabajo (ART) deberá depositar en el respectivo expediente
judicial o administrativo el importe que hubiera correspondido según este
régimen, con más los intereses correspondientes, todo lo cual se deducirá,
hasta su concurrencia, del capital condenado o transado”.
2). Por acumulación de indemnizaciones: Otra cuestión conexa con la anterior y
que también se vincula con la apertura a la vía civil, es si la percepción de
las indemnizaciones de la ley de Riesgos (o el haber intentado la vía procesal
prevista en esa ley) inhibe al trabajador de demandar la indemnización plena, o
por lo menos reclamar la parte no satisfecha del daño contra el empleador.-
Sobre el particular y a fin de no reiterar consideraciones ya expuestas,
entiendo que la respuesta es claramente negativa (por lo que el trabajador
puede reclamar la reparación plena) remitiendo a lo resuelto en los fallo
fallos “Llosco c/ Irmi” y “Cachambí c/ Ingenio Río Grande” de la CSJN.-
3). Por responsabilidad civil directa de las aseguradoras: Se ha dicho que por
varios factores, entre ellos, la mezquindad de las prestaciones (sobre todo las
del texto originario de la Ley de Riesgos de Trabajo), y las vacilaciones
iniciales de los tribunales acerca de si era posible o no demandar civilmente
al empleador (cuestión que ya ha quedado superada por la jurisprudencia), hubo
(y sigue habiendo) muchos reclamos por responsabilidad civil contra las
aseguradoras de riesgo de trabajo fundados en el artículo 1074 del Código
Civil, esto es el llamado “cuasidelito por omisión”.-
Se perfilan en la jurisprudencia de los tribunales nacionales y provinciales
tres corrientes: una la podríamos denominar “amplia”, representada por la
Suprema Corte de Buenos Aires (entre otros), según la cual parecería que
cualquier tipo de incumplimiento de la ART en sus obligaciones de prevención justificaría su condena con base
en el citado artículo 1074 de la ley civil a satisfacer la indemnización
integral, no la tarifada. En el otro extremo, una corriente “restrictiva”
representada por las salas I y VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del
Trabajo, entre otros tribunales, que sostienen que en ningún caso el
incumplimiento de la ART justificaría su condena por la ley civil. Y como suele
suceder, existe una corriente “intermedia”, según la cual puede haber
responsabilidad civil en las ART en los términos del artículo 1074 si se dan
todos los presupuestos de esa responsabilidad, entre ellos, la existencia de un
nexo de causalidad adecuado, entre la omisión de la aseguradora y el daño
sufrido por el trabajador.
En un primer momento, la Corte Suprema, en su anterior composición, pareció
enrolarse en la tesis restrictiva, al fallar en la causa “Rivero c/Techo
Técnica” del año 2002. Afirmó que “pareció” porque, en definitiva lo único que
hizo fue desestimar una queja por denegación del recurso extraordinario,
sosteniendo que no era arbitraria la sentencia de la Cámara Nacional de
Apelaciones del Trabajo que había rechazado una demanda contra una aseguradora
fundada en el citado art. 1074 del Código Civil, sin sentar una doctrina clara
respecto de la cuestión en debate. Pero luego, en “Soria c/ Ra y Res SA”,
“Galván c/ Petroquímica Argentina” (ambos de 2007) y en “Torrillo c/
Gulfoil” (de abril de 2009), el alto Tribunal adoptó una “postura intermedia”.
En efecto, en el primero de estos casos (“Soria”), la Corte descalificó
severamente la tesis restrictiva sostenida en el fallo de segunda instancia,
afirmando que no se podía interpretar con alcance general, como lo había hecho
en el caso la Cámara, “que cualquiera fuese el incumplimiento de la aseguradora
de sus obligaciones en materia de prevención ello nunca podría constituir la
causalidad jurídica computable a los fines de su responsabilidad”, pues ello
importaría “un apartamiento palmario del derecho que juzgó aplicable, al
consagrar, mediante tal enunciado, una suerte de exención de responsabilidad,
absoluta y permanente, de las aludidas empresas en el marco obligacional
indicado”.
En el último de esos precedentes (“Torrillo”), la Corte concluyó que “no existe
razón alguna para poner a una ART al margen del régimen de responsabilidad
previsto por el Código Civil, por los daños a la persona de un trabajador
derivados de un accidente o enfermedad laboral, en el caso en que se demuestren
los presupuestos de aquél, que incluyen tanto el acto ilícito y la imputación,
cuanto el nexo causal adecuado (excluyente o no) entre dichos daños y la
omisión o el cumplimiento deficiente, por parte de la primera, de sus deberes
legales”. La Corte se enroló en estos fallos en una postura intermedia entre
las dos corrientes extremas (la que postula que cualquier incumplimiento de la
aseguradora a sus obligaciones de control genera su responsabilidad civil y la
que, por el contrario, entiende que en ningún caso procede esa responsabilidad)
ya que el Tribunal admite la posibilidad de obtener de la ART una reparación
integral, siempre y cuando exista un nexo de causalidad adecuado entre el
incumplimiento y el daño.-
Ahora bien, analizando los tres supuestos, en el caso de autos nos encontramos
ante el tercero, en tanto la actora acciona directamente contra la empleadora
y la aseguradora por responsabilidad Civil.
Al efecto, teniendo en cuento todo lo que vengo analizando, lo que emerge de la
prueba producida, corresponde hacer lugar al agravio de la actora, en tanto
observo que existe incumplimiento, concretamente “omisión” por parte de la
Aseguradora, en relación a la trabajadora, omisión que actuó como causa del
daño que actualmente padece, conforme lo explico a continuación.
3.a) En relación al marco jurídico tendré en cuenta no solo el deber de
previsión que surge de la LRT, sino las normas del CCC, que se refieren a la
prevención del daño (Arts. 1710 y ccdtes del CCC, la Ley de Defensa del
Consumidor 24240 (que el magistrado de grado menciona como parte del marco
jurídico a considerar, teniendo en cuenta la pretensión contenida en la
demanda) y la posición de la Jurisprudencia más avanzada sobre el tema, que ha
desarrollado el alcance del deber de seguridad en el marco de un contrato de
consumo, como lo hizo en el Caso Arregui, si bien con otra plataforma fáctica.-
3.b) En ese entendimiento, aclarando el marco legal, en coherencia con lo
manifestado anteriormente, sabido es que la ART, responde civilmente y por la
reparación integral si se configuran los presupuestos de la responsabilidad
civil.
Por ello, corresponde que me ubique nuevamente en el marco o plataforma
fáctica, a fin de determinar si existe un nexo de causalidad adecuado entre
“alguna omisión o incumplimiento” de la aseguradora y el daño. En ese
entendimiento, considero que el mismo se ha configurado, ya que encuentro
acreditado que existen tales omisiones e incumplimientos, por cuanto la
Aseguradora (ante la naturaleza y características de la actividad que
desarrolla la empleadora), debió realizar evaluaciones, controles y
capacitaciones suficientes a fin de medir la existencia o no de factores de
riesgo, como el estrés laboral y el estado e integridad psicofísica de los
trabajadores, en especial de la actora, antes y después de la denuncia.
En este punto, lo que es más grave, la aseguradora en todo momento deslindó
responsabilidad, no solo en lo referente a prevenir daño por posibles factores
psicosociales nocivos sino que cuando se presentó la denuncia por estrés
laboral, con toda la sintomatología que evidenciaba la actora, la rechaza,
considerándola enfermedad inculpable. Al efecto ni siquiera se apersonó en el
lugar de trabajo para efectuar una evaluación de la situación o para analizar
de qué manera la actividad bancaria, en todas sus implicancias puede afectar la
integridad psicofísica de sus empleados bancarios.
A mayor abundamiento, a continuación menciono las diferentes razones que me
conducen a considerar responsable civilmente a la Aseguradora demandada:
1. En primer lugar, la Aseguradora ha incumplido con el deber de prevención.
No observo en autos, ningún plan o programa mensual, semestral o anual que haya
implementado o puesto en marcha para medir los riesgos laborales en el ámbito
laboral.
2. Rechazó el siniestro como enfermedad profesional, y claramente del informe
del perito oficial surge que la enfermedad e incapacidad de la actora se
encuentra incluida en los Baremos previstos para las enfermedades e
incapacidades de la 24.557 LRT.
3. Los correos que obran a fs 155 y 155 vta, como lo señala la recurrente,
muestran como un compañero de trabajo, se preocupaba por el estado de la actora
y le pedía a sus superiores que actuaran. Así, envió un correo a su superior
jerárquico Ortiz y éste a otros superiores del BPN, donde le manifestaba su
preocupación por el estado de salud de la actora.
4. En cuanto a las prestaciones médicas y dinerarias que corresponde brinde la
aseguradora, tampoco figuran cumplidas por la misma. Simplemente rechazó el
siniestro como enfermedad inculpable, mientras la actora se agravaba cada día
más, al extremo de llegar a jubilarse por invalidez.
5. La aseguradora debió adoptar todas las medidas para prevenir e impedir que
la actora realice su actividad en esas condiciones, teniendo en cuenta que la
prevención es una de sus elementales funciones, de acuerdo al Sistema de
Riesgos del Trabajo, pero también de acuerdo a las normas del nuevo CCC, que se
refiere a la prevención del daño. La aseguradora, nunca actuó como debía
respecto a la trabajadora, sino que simplemente rechazó el siniestro y la
abandonó a su propia suerte.-
Al respecto y complementando lo anterior, nuestro Máximo Tribunal ya había
dicho que "...el hecho de ser constitucionalmente inválido que la mentada
prestación de la L.R.T. origine la eximición de la responsabilidad civil del
empleador (art. 39, inc. 1) no se sigue que las A.R.T. queden relevadas de
satisfacer las obligaciones que han contraído en el marco de la citada ley, por
lo que no existe razón alguna para ponerlas al margen del régimen de
responsabilidad civil, por los daños a la persona de un trabajador derivados de
un accidente o enfermedad laboral... tampoco la hay para que la aludida
exención, satisfechos los mentados presupuestos, encuentre motivo en el solo
hecho que las ART no pueden obligar a las empleadoras asegurados a cumplir
determinadas normas de seguridad, ni impedir a éstas que ejecuten sus trabajos
por no alcanzar ciertas condiciones de resguardo al no estar facultadas para
sancionar ni para clausurar establecimientos. Esta postura... conduciría a una
exención general y permanente... no se trata, para las aseguradoras, de
sancionar incumplimientos o de imponer cumplimientos, sino de algo que antecede
a ello, esto es, prevenir los incumplimientos como medio para que éstos, y los
riesgos que le son ajenos, puedan evitarse. Por el otro, olvida que no es
propio de las ART permanecer indiferentes a dichos incumplimientos, puesto que
la ya citada obligación de denunciar resulta una de sus funciones preventivas"
(CSJN, "Torrillo, Atilio Amadeo y o. C/ Gulf Oil Argentina S.A. y otro", T.205,
XLIV, del 31/03/2009, el subrayado me pertenece).-
Sobre el particular la jurisprudencia ha dicho que “En la hipótesis de las
aseguradoras, prevención en la salud psicofísica de los trabajadores es su
objetivo. Por lo tanto, la ART debió haber advertido las condiciones en que la
actora se encontraba desarrollando sus tareas, al menos prevenido de que no se
dieran las condiciones propicias. … la trabajadora, la misma presentaba
indicadores que permitían suponer que estaba sufriendo… (Recordemos que la
perito psicóloga indicó “síntomas de angustia, ansiedad, temor, inquietud,
malestar, tristeza, ideas de ruina, baja autoestima y dificultades para
concentrarse”, así como también ideas suicidas). [ ] Ese es el resultado que
debe asegurar una ART. Reitero: indicar, sugerir, verificar y ante la
indiferencia, denunciar, porque en caso de reticencia de la empleadora, este
resultado se transmuta en el de denunciar a la Superintendencia. Nunca en dar
por concluida su labor con un diagnóstico, y la indicación de qué corresponde
hacer. Hechos estos que, por cierto, no se dan en la especie siquiera, como
surge de los datos relevados (conf. Sentencia Nº 1476, del 25/6/2001, in re
"Duarte Rodríguez, Lorenzo c/ Magire SRL y otro" del registro del Juzgado Nº
74; ver también SD N° 92687 del 24/8/2011, en autos “Alarcón, Fernando Julián
c/ Mapfre Argentina ART S.A.”, del registro de esta Sala, en su nueva
integración)”.
En consecuencia, por los argumentos expresados, corresponde hacer lugar al
agravio de la parte actora, en relación a la responsabilidad civil que le
corresponde a la aseguradora GALENO ART S.A y por ello revocar la sentencia en
todas sus partes.
Previo a finalizar menciono el siguiente fallo que también es ilustrativo de
las omisiones e incumplimientos de ambas codemandadas.
“En tal marco, cobra vital relevancia el hecho de que ninguna de las
codemandadas acompañase el examen preocupacional, ni los periódicos que
derriben la presunción del buen estado de salud del que gozaba la accionante
con anterioridad a los hechos denunciados….En efecto, en el marco del paradigma
de los derechos humanos fundamentales, vigente desde la reforma constitucional
de 1994, camino a la consolidación de los metaprincipios, pro homine, el de
progresividad, … En la especie, puntualmente refiriéndome a los estudios
preocupacionales, señalo que el fundamento vertido precedentemente es
concordante con el voto en disidencia del Doctor Horacio Rosatti (ratificando
la postura de esta Sala, en la que tiene el primer voto), emitido por la Corte
Suprema de Justicia, el 9 de abril de 2019, en autos "Báez Jorge Guillermo c/
Darlene SAIC y otros/accidente – acción civil", Recurso de hecho deducido por
Darlene SAIC, en causa CNT 35057/2010/]RH2, donde, en lo específico, se señaló
lo siguiente: “Es dable memorar que ya en 1972, hace 46 años, la ley 19.587
determinó comprendida en la higiene y seguridad en el trabajó -materia que la
norma vino a regular- a las normas técnicas y medidas sanitarias, precautorias,
de tutela o de cualquier otra índole que tuvieran por objeto proteger la vida,
preservar y mantener la integridad psicofísica de los trabajadores y prevenir,
reducir, eliminar o aislar los riesgos de los distintos centros o puestos de
trabajo (art. 4°, incisos a y b). Fijó, además, como deber del empleador el de
adoptar y poner en práctica las medidas adecuadas (...] para proteger la vida y
la integridad de los trabajadores, especialmente en lo relativo a "las
operaciones y procesos de trabajo" (art. 8°). En pos de los objetivos
declarados, y en lo que interesa a la presente causa, impuso como obligación
del empleador el examen pre-ocupacional y la revisación periódica del personal,
con registro de sus resultados en el respectivo legajo de salud (art. 9°,
inciso a). Por su parte, el decreto 351/79, reglamentario de la precursora ley
aún vigente, declaró la obligación de todo establecimiento de adecuarse a la
ley 19.587, así como a las reglamentaciones que al respecto se dicten y de
conformidad con los modos que a tal efecto fije la Superintendencia de Riesgos
del Trabajo (arts. 2° y 3°, texto según decreto 1057/2003, B.O.13/11/2003).
Específicamente contempló la obligación de extender, antes del ingreso, el
certificado de aptitud en relación con la tarea a desempeñar, previendo incluso
que las modificaciones de las exigencias y técnicas laborales darían lugar a un
nuevo examen médico del trabajador para verificar si poseía o no las aptitudes
requeridas por las nuevas tareas (arts. 205 y 206 del Anexo I del decreto
351/79).Este acotado pero señero régimen de protección de la salud en el
contexto de una relación de empleo tuvo como norte, conforme se acaba de
reseñar, la prevención de los riesgos del trabajo en el puntual ámbito de cada
contrato. De allí la obligatoriedad de realizar exámenes preocupacionales y
periódicos y de determinar la aptitud del trabajador para el puesto de trabajo.
El objetivo, desde aquel entonces, no ha sido el de eximir de responsabilidad a
los empleadores por vía de una detección precoz de eventuales patologías, sino
la de esclarecer la potencial incidencia negativa de las condiciones y medio
ambiente de trabajo sobre la integridad psicofísica de cada empleado. Coherente
con esta perspectiva, la ley 24.557 declaró expresamente que solo quedarían
excluidas de su régimen las incapacidades de/ trabajador preexistentes a la
iniciación de la relación laboral y acreditadas en el examen preocupacional
efectuado según las pautas establecidas por la autoridad de aplicación" (art.
6°, inciso 3.b). El precepto resulta dirimente para la presente contienda,
puesto que fue esa misma ley la que creó, como entidad autárquica, a la
Superintendencia de Riesgos del Trabajo, organismo que, como se ha visto, tiene
a su cargo el dictado de las reglamentaciones sobre higiene y seguridad en el
trabajo (decreto 1057/2003) y, puntualmente, lo relativo a los recaudos que
debe reunir el examen preocupacional. Reflejo cabal de lo dicho es la
resolución 43/97 de la mencionada Superintendencia -vigente durante la relación
laboral del actor que reiteró la obligatoriedad de un examen médico de salud
previo al inicio de la relación laboral y estipuló sus contenidos mínimos (art.
1°), declarando como propósito el de determinar la aptitud del postulante
conforme a sus condiciones psicofísicas para las actividades que se le
requerirían (art. 2°). En lo que resulta relevante a la presente contienda, la
reglamentación fijó en su Anexo II (listado de los exámenes y análisis
complementarios específicos de acuerdo a los agentes de riesgo presentes en el
ambiente de trabajo)…”.
“En suma, pesaba sobre la empleadora -y su aseguradora, en virtud del contrato
entre ambas- una obligación legal específica de determinar la aptitud del actor
para el puesto de trabajo y de evaluar la incidencia sobre su salud en el
transcurso de la relación laboral. Por ende, el incumplimiento no puede
constituir un eximente de responsabilidad frente a la comprobación posterior de
un daño”.
VI. Conclusión.
Finalmente, a fin de esclarecer aún más la cuestión litigiosa cabe poner de
manifiesto el basamento constitucional de las normas legales ut supra
reseñadas. Ello pues, de las circunstancias fácticas de la causa y de los
planteos traídos a esta instancia revisora, emerge nítido que la sentencia que
se recurre se asienta sobre una lectura restrictiva de la obligación de
prevenir los daños a la salud del trabajador, que se desentiende de las
consecuencias de su incumplimiento y desconoce el derecho a una reparación.
“Como se advierte sin dificultad, el plexo jurídico referenciado no es sino la
reglamentación legal del principio general que prohíbe a los hombres perjudicar
los derechos de un tercero, alterum non laedere (art. 19 de la Constitución
Nacional), y del derecho a condiciones dignas y equitativas de labor que
asegura el art. 14 bis de la Carta Magna. Manda constitucional esta última que
fue fortalecida ("Aquino", Fallos: 327:3753), por la singular protección
reconocida en textos internacionales de derechos humanos que desde 1994, tienen
jerarquía constitucional (art. 75, inciso 22, de la Constitución Nacional)”.
En efecto, el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo
equitativas y satisfactorias está reconocido en el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 7°, en la Declaración
Universal de Derechos Humanos, art. 23; en la Convención Internacional sobre la
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, art. 5.e.i; en la
Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer, art. 11.f; en la Convención sobre los Derechos del Niño, art. 32; en la
Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los
Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, art. 25; en la Convención sobre
los Derechos de las Personas con Discapacidad, art. 27.
En este contexto normativo destacan en particular los instrumentos que
reconocen el derecho de todo trabajador a la seguridad y a la higiene en el
trabajo, esto es, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, art. 7.b, y el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art.
7.e. A ellos se suman otros instrumentos jurídicos internacionales conexos,
como los convenios y las recomendaciones de la Organización Internacional del
Trabajo (OIT), en especial, el Convenio sobre Seguridad y Salud de los
Trabajadores, 1981 (núm. 155) y el Protocolo de 2002 del Convenio sobre
Seguridad y Salud de los Trabajadores, 1981 (núm. 155). Como señalara el Comité
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "1-11a prevención de accidentes y
enfermedades profesionales es un componente fundamental del derecho a unas
condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias" (Observación General n°
23, E/ C.12/GC/23, 27/4/2016). Con base en las obligaciones y pautas del
Convenio 155 de la OIT, el citado órgano de interpretación del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales consideró que los
'estados deben adoptar "una política nacional para prevenir los accidentes y
daños a la salud relacionados con el trabajo mediante la reducción al mínimo de
los riesgos en el entorno de trabajo" política que debe abordar "la relación
entre los principales elementos de trabajo y la capacidad física y mental de
los trabajadores, incluidos los requisitos ergonómicos".
En definitiva, del bloque federal, en cuanto consagra el derecho a no ser
dañado, a condiciones dignas y equitativas de labor y, en particular, a la
higiene y seguridad en el trabajo, se sigue necesariamente que "es condición
inexcusable del empleo que éste se preste en condiciones dignas y que se
garantice el estricto cumplimiento de las normas de seguridad, tanto en
general, como en lo que concierne a las propias de cada actividad. La
prevención en la protección de la salud y de la integridad física del
trabajador es el presupuesto legítimo de la prestación de servicios, que no
puede ya concebirse sin la adecuada preservación de la dignidad inherente a la
persona humana" (Fallos: 332:2633; 330:5435, voto de los jueces Fayt y
Petracchi, 332:709).
Consecuentemente, y en lo que atañe a la presente contienda, la obligación de
realizar el examen preocupacional y los exámenes periódicos referidos a su
integridad física y psíquica, debieron cumplirse atendiendo a su más alto
propósito, esto es, el de prevenir todo daño a la salud de la trabajadora,
reduciendo al mínimo posible los riesgos que las condiciones y el medio
ambiente de trabajo entrañen. De ello se derivaba la imposición de esclarecer
la capacidad psicofísica de la persona para el puesto de trabajo en concreto.
En este caso particular, no cabe duda de que las demandadas, a la luz de este
marco conceptual, y de los antecedentes de la causa, debieron atender, ocuparse
y obtener los datos referidos al estado físico y psíquico de la actora durante
todos los años que trabajó (art. 386 C.P.C.C.N.). Asimismo, aun en la hipótesis
de que se hubiera acreditado la existencia de dolencias prexistentes /o
inculpables (que no es el caso), cabe resaltar que, como fue sostenido por
Rodríguez Saiach, “la causa interior (en el caso la supuesta minusvalía con la
que habría ingresado el actor), resulta indiferente de la otra causa exterior
(el ambiente laboral), que obra conjuntamente (concausa), y que es capaz por sí
de exacerbar, coadyuvar, provocar, desencadenar, agravar o despertar una
dolencia que aqueje el trabajador” (TT4 Morón, autos “Correa Carlos J c/ Sestay
Carlos).
En tal sentido, también se pronunció la Corte Suprema de Justicia de Mendoza,
la que sostuvo que “era previsible que una persona obesa e hipertensa sometida
a trabajos de esfuerzo realizados a altas temperaturas y en horario nocturno,
siguiendo el curso normal y ordinario de las cosas, tuviera un accidente
cerebro vascular como el sufrido por el causante y en su virtud es correcta la
atribución de tal consecuencia al ambiente laboral que es quien debe responder
por ellas (Arts. 901 y 903 del CC)”.
Por ello, coincido con lo expuesto por Antonio J. Barrera Nicholson, cuando
afirma que “el empleador, por su obligación de proteger la vida y la integridad
de los trabajadores (art. 8, Ley 19587), se encuentra en la obligación de
poseer ese especial conocimiento de las cosas y con la obligación, preexistente
al acaecimiento del daño, de obrar con mayor prudencia, por lo que, en caso de
que el trabajador sufra algún daño en su integridad psicofísica debido a alguna
de las situaciones vinculadas con los cuatro incisos que dispone la norma,
deberá responder por la totalidad de las consecuencias, incluidas las derivadas
de la existencia de las llamadas concausas”. “A punto tal que el decreto
reglamentario de la ley 19.587, durante años ordenó que debían adaptarse las
tareas a los trabajadores y no estos a las tareas, y ponía en cabeza del
empleador la carga de no destinar al trabajador a tareas que pudieren afectar
su integridad psicofísica, ordenando exámenes médicos que determinen la aptitud
del mismo para la tarea a la que es destinado”.(Artículo “Indiferencia de la
concausa”, publicado en Grupo 14 bis-
(https://ar.groups.yahoo.com/neo/groups/catorce_bis).
A partir de todo lo expuesto, repasemos que la accionante ingresó con 19 años,
ingresó sana, trabajó intensamente durante nueve años, y a partir de allí
denunció que estaba padeciendo estrés laboral, ansiedad, como consecuencia del
trabajo, y ante la o las denuncias formuladas en tales términos, la parte
empleadora y la A.R.T. negaron que los padecimientos de orden psicológico que
la trabajadora sufría revistiesen naturaleza laboral, privándola así de su
cobertura en el marco del régimen de riesgos de trabajo, y desplazándola al
esquema de enfermedades inculpables, hasta posicionarla en reserva de puesto, y
finalmente jubilarla por invalidez, porque se enfermó de tal forma que, con tan
solo 33 años, nunca más recuperó su capacidad total. He aquí, el deber de
resarcir civilmente.
VI. Respecto del cuarto agravio, referido a la imposición de costas, atento la
forma en que se propone se resuelva este recurso, entiendo que deviene
abstracto su tratamiento.
VII.- Determinación de la cuantía o indemnización.
Proponiendo al acuerdo revocar la sentencia dictada por el juez de grado,
corresponde proceder a determinar la cuantía de la indemnización pretendida por
la actora para resarcir el daño sufrido.
Sabido es que cuando se trata de responsabilidad civil por daños y perjuicios
una vez determinada la existencia de los cuatro presupuestos que configuran la
misma, el paso siguiente es determinar el monto o quantum indemnizatorio, una
de las tareas más delicadas del juez/a, a fin de reparar integralmente el daño
sufrido.
Sin dudas que el alcance del resarcimiento, la determinación del “quantum”
apropiado a fin de procurar el restablecimiento del perjudicado, es uno de los
aspectos de mayor complejidad en la labor judicial. Así, el análisis
resarcitorio necesariamente habrá de partir de la siguiente idea rectora: la
reparación del daño debe ser "integral", es decir, debe procurar dejar a la
víctima en la misma situación en la que se encontraba con anterioridad a que se
le lesionaran sus derechos.
En ese entendimiento, considerando la pretensión contenida en la demanda y la
discriminación de rubros efectuada por el juez de grado en la sentencia que se
ataca, considero conveniente para su tratamiento dividirlo en daño patrimonial
y no patrimonial, como lo trata el excelentísimo Acciarri Hugo (Elementos de
Análisis Económico del Derecho de Daños, Editorial La Ley, Pag. 196 y sgtes).
VII. 1) Daño Patrimonial. Dentro del mismo analizaré aquel rubro que la actora
denomina lucro cesante.
Sobre el particular he de señalar que cierta doctrina considera que corresponde
el encuadre de la indemnización por incapacidad como daño emergente y otros
como lucro cesante. No obstante ello, otra doctrina como Acciarri y Kemelmajer
de Carlucci, lo tratan como conceptos diferentes, y consideran la incapacidad
como un concepto independiente, pero dentro del grupo daño patrimonial.
Por ello, siguiendo a Hugo Acciarri, entiendo que lo mejor es dividirlos en dos
grandes grupos: patrimonial y no patrimonial, ya que una lesión puede tener
incidencia en uno u otro campo o en los dos.
Sin dudas que en orden a las disposiciones contenidas en los Arts. 1740 y 1746
del CCC, es preciso que el sentenciante al determinar este daño patrimonial y
la indemnización por incapacidad acuda a las fórmulas matemáticas. Al efecto,
aclaro que actualmente no es una cuestión de criterio sino que la norma
contenida en el Art. 1746 CCC exige la utilización de fórmulas. Sobre el tópico
se ha dicho que: “El nuevo código en su artículo 1746 introduce una directiva
cuyo cumplimiento involucra un razonamiento que describe con adecuada precisión
y puede calificarse como un procedimiento constructivo en cuanto está integrado
por un conjunto de pasos sucesivos … Es suficientemente evidente que el mejor
modo de exponer un razonamiento de esa clase es aquel denominado simbólico, es
decir emplear una fórmula matemática para hacerlo… que resulta preferible usar
números y signos y no palabras…” Que lo contrario afecta “la expresión del
razonamiento contenido en la sentencia que los soslaya y determinaría una
violación a la genérica exigencia republicana de fundamentación” (Acciarri
Hugo, Obra citada, pag 229).
Agrega que “La vigencia del artículo 1746 excluye la posibilidad de persistir
en aquel procedimiento consistente en fijar una cantidad a continuación de un
conjunto de palabras sin explicitar precisamente la relación entre los valores
y las variables que conducen a esa determinación. A partir de la vigencia del
nuevo código recurrir a aquella posibilidad comporta sencillamente incumplir
con el derecho que rige la materia” (obra citada, pag. 229).
Bajo estas premisas, considero que la fórmula más adecuada es la que propone el
citado doctrinario, pero siendo que las partes no han apartado los elementos
necesarios para proceder a su cuantificación, entiendo conveniente la
aplicación de la formula Méndez, en tanto la formula Vuotto fue altamente
criticada en la causa “Arostegui”. Al efecto, corresponde recordar que veinte
(20) días después de dictada la sentencia e/a “Arostegui c/Omega”, en el año
2008, la Sala 3 de la Cámara Nacional del trabajo, autora de la célebre
sentencia “Vuotto” tuvo oportunidad de pronunciarse nuevamente sobre el tema en
“Méndez”. Para resolver sobre el monto de la indemnización empleó lo que se dio
en denominar la fórmula “Vuotto II” o “Méndez”, aclarando que hoy se conoce más
popularmente por el apellido del actor en aquel litigio. Sin embargo si se
observa la fórmula empleada es sencillo advertir que en lo sustancial no
difiere de la usada en la anterior, pero se le agregó otras variables: elevó la
edad promedio a 75 años, agregó el coeficiente de edad y modificó la tasa de
descuento aplicable en la fórmula, pasó del 6% al 4%.
Así se ha dicho respecto de la tasa de descuento que “La fórmula utilizada es
de valor presente, y de allí que, como dijera más arriba, una de sus variables
sea la tasa de descuento, «…que es una tasa de interés que busca reducir la
indemnización, para dar cuenta del hecho de que con ella, el damnificado estará
cobrando anticipadamente los que iban a ser sus ingresos venideros (frustrados
por el evento dañoso): con este mecanismo se restan los intereses que el
capital que percibe el damnificado generará a futuro». Y así, la tasa de
descuento «…es una tasa anual, pura (es decir, sin incidencia de inflación),
que se va a descontar simplemente por el adelanto de sumas futuras, y
representa la rentabilidad por cada período que la víctima podría obtener si
invirtiese el dinero que percibe. Es importante tener esto presente porque la
alícuota que se seleccione para cada caso concreto implica asumir que la
víctima puede invertir su capital y obtener como mínimo ese retorno por encima
de la inflación. Luego, se debe tener en cuenta que a mayor tasa, menor será el
quantum indemnizatorio que arroje la fórmula y viceversa. En la práctica
jurisprudencial local se utilizan usualmente tasas de entre el 4% y el 6%;
guarismos mayores a éstos son calificados de excesivos por la doctrina más
especializada…» (cfr. Arturo Audano- Baremos y fórmulas matemáticas:
Cuantificación del daño por incapacidad a través del análisis económico del
derecho - pág. 77 y ss). Tenemos entonces que, en términos generales, la tasa
de descuento que se ha utilizado en las tradicionales fórmulas rondaba entre el
4% (Méndez) y 6% (Vuotto).
En definitiva, en los términos de lo dicho por la Corte Suprema nacional,
entiendo que “el resarcimiento en esta clase de casos debe regirse por los
siguientes parámetros, a fin de respetar tanto el deber de los jueces de fundar
adecuadamente las sentencias como el principio de reparación integral, la
seguridad jurídica, y la igualdad ante la ley: a) la decisión que determina
montos indemnizatorios debe estar razonablemente fundada, lo que impone el
deber de exhibir un proceso argumentativo susceptible de control; b) es preciso
que, a ese efecto, el juez se funde en “criterios objetivos”, a cuyo fin
resulta de imperiosa consideración la aplicación de fórmulas matemáticas
ajustadas a los porcentajes de incapacidad establecidos pericialmente; c)
además de la consideración de esas fórmulas, el juez debe también reparar la
repercusión que las secuelas físicas y psíquicas tienen en la realización para
la víctima de otras actividades de la vida cotidiana que no implican la
obtención de una ganancia, pero que son económicamente mensurables, y d) en
cualquier caso, hay un “piso mínimo” del cual el magistrado no puede –en
principio- apartarse, que está constituido por el valor que las prestaciones
que establece el régimen de reparación de riesgos del trabajo para esos mismos
daños”, (CNCiv., Sala A, 11/11/2021, del voto del Dr. Picasso en autos
“González, Pablo Jorge c. Varni, Javier Héctor Ramón y otro s/ daños y
perjuicios (acc. tran. c/les. o muerte)”, SJA 25/02/2022 , 1, con nota de Hugo
A. Acciarri; JA 2022-I, con nota de Hugo A. Acciarri; RCCyC 2022 (abril) , 167,
con nota de Carlos A. Schiavo; RCyS2022-I, 65, TR LALEY AR/JUR/177802/2021).
Cabe señalar que, en ese mismo sentido, en punto a la reparación integral, la
utilización como pautas referenciales de los resultados que arrojan las
fórmulas matemáticas y los montos indemnizatorios previstos por el sistema de
riesgos del trabajo como también en cuanto a la consideración a los fines de
determinar la indemnización que percibirá el damnificado de las circunstancias
personales del mismo, la gravedad de las secuelas, los efectos que éstas puedan
tener en su vida laboral y de relación, el tribunal de alzada de Neuquén, se
expidió en diferentes causas, tales como “NEIRA BAEZ EDUARDO OSCAR C/ CIEPA
JUAN CARLOS Y OTRO S/D Y P DERIVADOS DEL USO DE AUTOMOTORES (CON LESIÓN O
MUERTE)”, Expte. N° 506777/2015, “MONTAÑO OLGA ESTHER C/ MORALES GUSTAVO S/D Y
P DERIVADOS DEL USO DE AUTOMOTORES (CON LESION O MUERTE)”, Expte. N°
510524/2015, entre otros y “JUSTINIANO JUAN DANIEL C/ ARAVENA JONATHAN DAVID S/
D. Y. P. X USO AUTOMOTOR C/ LESION O MUERTE”, Expte. N° 525806/2019. Las Salas
II y III se han expedido respecto a la aplicación de la fórmula “Méndez” en
autos “QUIDEL FRANCO BRAIAN C/ PEREZ GASTON EXEQUIEL Y /OTROS S/D Y P DERIVADOS
DEL USO DE AUTOMOTORES (CON LESION O MUERTE)”, Expte. Nº 514902/2016; “AMEIJIDE
LEIVA LILIANA E C/ AGUERO LUCAS DEMIAN Y OTRO S/D Y P DERIVADOS DEL USO DE
AUTOMOTORES (CON LESION O MUERTE)”, Expte. N° 509945/2015; “FUENTES EMILIANO
DAVID C/ ECHEVERRIA MORA VANINA AILIN S/ D Y P DERIVADOS DEL USO DE AUTOMOTORES
(CON LESION O MUERTE)”, Expte. N° 540252/2020; “CONTRO DIEGO ALEJANDRO C/
MALDONADO NICOLAS DAVID S/D Y P DERIVADOS DEL USO DE AUTOMOTORES (CON LESION O
MUERTE)”, Expte. Nº 519487/2017 y Sala III, en autos “SANTILLI MICAELA SOLANGE
C/ CHANDIA WALTER ARIEL S/ D. Y P. DERIVADO DEL USO AUTOMOTORES (CON LESION O
MUERTE), Expte. Nº 524198/2018) y “CELADA STELLA MARIS Y OTRO C/ VICENTE MIRIAM
Y OTROS S/D Y P DERIVADOS DE LA RESPONSABILIDAD POR EL EJERCICIO PROFESIONAL
(MALA PRAXIS)”, Expte. Nº 512123/2016). “ARRATIBEL ROSANA ELISABETH C/ VERDUN
MIGUEL ANGEL S/ D Y P DERIVADOS DEL USO DE AUTOMOTORES (CON LESIÓN O MUERTE)”,
Expte. N° 517501/2017; “URREA LARA SIMON OSCAR C/ SISTERNA MIGULA ANGEL Y OTRO
S/ D Y P DERIVADOS DEL USO DE 24 AUTOMOTORES (CON LESIÓN O MUERTE)”, Expte. N°
513398/2016); “SEPULVEDA FEDERICO ESEQUIEL C/ BRAVO AVILES PATRICIO ALEJANDRO Y
OTRO S/ D Y P DERIVADOS DEL USO DE AUTOMOTORES” (CON LESIÓN O MUERTE)”, Expte.
Nº 520232/2017, “HIGUERA JESSICA PAOLA C/ LAJE MARTIN C. Y OTRO S/ D. Y P.
DERIVADOS DE LA RESPONSABILIDAD POR EL EJERCICIO PROFESIONAL (MALA PRAXIS),
Expte. N° 504972/2014; “CORSINO MAXIMILIANO GABRIEL Y OTROS C/CONSEJO
PROVINCIAL DE EDUCACION DEL NEQUEN S/D Y P DERIVADOS DE LA RESPONSABILIDAD
EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO”, Expte. N° 518804/2017; entre otros.
Aclarada la fórmula que he de usar, para un mejor ejercicio del derecho de
defensa, a continuación indico cuales son las variables con los que cuento, a
saber: a) el último ingreso de la actora como dependiente del BPN, de
$54.805,15, conforme surge de la certificación de servicios que tengo a la
vista, b) la edad (33 años) que tenía al momento que tomó conocimiento cabal de
la existencia de la enfermedad e incapacidad permanente y definitiva, es decir
de cuando aquella “alcanzó su mayor grado incapacitante y que guarda relación
con el factor laboral” (extremo que quedó firme en la sentencia y así lo
determina el juez de grado al momento de expedirse sobre el rechazo de la
excepción de prescripción). Ello sucedió el día 21/06/2017 cuando el ISSN le
notifica la resolución 480 que luce a fs 13/15, mediante la cual se tiene por
acreditado el porcentaje necesaria para acceder su beneficio jubilatorio
(66,5%); c) La incapacidad del 30%, por el cual se demanda, en tanto es la
incapacidad que se le atribuye a las demandadas por omisiones e incumplimientos
durante el vínculo laboral y que el perito de autos ha determinado por la
dolencia psiquiátrica, calificada como: RVN IV.
Con este razonamiento, volcados esos valores a la formula Méndez, encuentro que
la indemnización a percibir por la Sra. Ulloa por daño patrimonial es de
$7.844.483.-
Debo aclarar en lo que a la fórmula se refiere que antes de la reforma del CCC,
en aquellas acciones donde se persigue una reparación integral a la luz de las
normas que rigen la responsabilidad civil, en varias oportunidades me aparté de
la aplicación de tablas o fórmulas, en el entendimiento de que el Juez se
encontraba facultado para determinar el monto de condena de acuerdo con las
pautas de la sana crítica y la prudencia, sin estar obligado en modo alguno a
utilizar cálculos matemáticos.
No obstante ello, con el tiempo y máxime después de la reforma entiendo que la
aplicación de las formulas permite que no quede la determinación del monto al
arbitrio judicial y que de esa forma podía valorar mejor la concreta incidencia
patrimonial que las secuelas podían tener sobre la víctima, al disminuir sus
posibilidades de trabajo y en la vida en relación en general, según la
naturaleza y entidad de tales secuelas y las circunstancias personales y
sociales de aquélla.
Ello también se encuentra en concordancia no solo con la redimensión a partir
de la vigencia del CCC, sino con la jurisprudencia de la CSJN.
En efecto, tal como lo señala Picasso «El razonamiento de la Corte en "Grippo"
comienza —como en los restantes precedentes ya citados— por enunciar la idea
según la cual toda persona tiene derecho a una reparación integral de los daños
sufridos, y recuerda que ese principio tiene carácter constitucional y "está
expresamente reconocido por el plexo convencional incorporado al artículo 75,
inciso 22, de la Ley Fundamental". Esto permite a la Corte federal ingresar en
el análisis de la forma en que la cámara evaluó los daños, pues más adelante el
tribunal añade que es preciso considerar "criterios objetivos" para determinar
la suma indemnizatoria en cada caso, de modo de evitar "valoraciones sumamente
dispares respecto de un mismo daño sin motivos razonables y/o de entidad que lo
justifiquen". Añade que esos criterios objetivos se relacionan, asimismo, con
la seguridad jurídica, "que también cuenta con jerarquía constitucional (...)
dadas las diferentes posturas que se observan al momento de cuantificar los
mismos ítems indemnizatorios —incapacidad y valor vida— en los distintos fueros
que integran el Poder Judicial de la Nación". La pregunta que queda planteada
es, entonces, cuáles serían esos "criterios objetivos". La Corte responde con
dos pautas fundamentales: a) se debe acudir —aunque más no sea, como criterio
orientador— a fórmulas matemáticas, elaboradas a partir del porcentaje de
incapacidad laboral determinado en cada caso, y b) en cualquier caso, las sumas
que, para la clase de daño de que se trate, resultan de la aplicación de la Ley
de Riesgos del Trabajo, constituyen un "piso" mínimo del que los jueces no
pueden —en principio— apartarse, cuando evalúan esa misma clase de daños desde
la óptica del derecho común. Si esto último ya había sido adelantado en la
causa "Ontiveros", lo primero es una verdadera novedad, e implica un importante
cambio de postura del máximo tribunal federal respecto del empleo de cálculos
matemáticos para cuantificar esta clase de perjuicios. En efecto, aunque el
tribunal empieza sosteniendo que —como norma— no cabe recurrir a "criterios
matemáticos", ni "aplicar las fórmulas utilizadas por la ley de accidentes de
trabajo", inmediatamente relativiza esa idea, al afirmar que esos criterios son
"una pauta genérica de referencia que no debe ser desatendida por quienes
tienen a su cargo la tarea de cuantificar los daños".
De modo que, siguiendo el CCC, y el criterio en "Grippo", considero que los
jueces no pueden soslayar la aplicación de criterios matemáticos para evaluar
las indemnizaciones por muerte e incapacidad sobreviniente, aunque —en palabras
de la Corte— el cálculo resultante sea solo una "pauta orientadora"… (cfr.
Picasso, Sebastián, La Corte Suprema y las cuentas matemáticas para cuantificar
la incapacidad sobreviniente. Una relación tortuosa con final feliz, Publicado
en: La Ley 18/10/2021, 1 • RCyS 2021-VI, 22. En igual sentido, ver Alferillo,
Pascual E, La cuantificación del daño a la persona en la doctrina de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación. La trascendencia del caso "Grippo, Guillermo
Óscar". Publicado en: LA LEY 02/11/2021, 9 • RCyS 2021-VI, 34).
b) Daño No patrimonial:
Este daño, que se conoce por lo general, como daño moral, puede ser definido
como la privación y disminución de aquellos bienes que tienen un valor precipuo
en la vida del hombre, que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad
individual, la integridad física, el honor y los más grandes afectos, a lo que
se puede agregar que, ya sea que se caracterice como la lesión sufrida en los
derechos extrapatrimoniales o como el que no menoscaba al patrimonio, pero hace
sufrir a la persona en sus intereses morales tutelados por la ley o el que se
infiere a los sentimientos, a la integridad física o intelectual, o a las
afecciones legítimas, es decir que se causa a los bienes ideales de las
personas, es condición esencial para esa indemnización que él exista o se haya
producido (Conf. Llambías, Jorge Joaquín Ob. cit. T* I, pag. 271, núm. 243;
Cazeaux en Cazeaux -Trigo Represas, Ob.cit. T* I, pag. 215; Mayo en Belluscio -
Zannoni ob.cit. T* II, pag. 230; Zannoni, Eduardo "El daño en la
responsabilidad civil", pag. 287, num. 85; Bustamante Alsina, "Teoría General
de la Responsabilidad Civil ", pag. 179, num. 556/7; Orgaz, Alfredo "El daño
resarcible", pag. 223, núm. 55).-
La suscripta analiza con especial cuidado el quantum del daño moral, del cual
ninguna duda tengo, valorando la edad de la actora, y la afectación psíquica
que tiene de manera permanente, conforme toda la documental obrante en autos
(en especial, certificados médicos tanto clínicos como psicológicos y
psiquiátricos). No obstante ello, sabido es que el mismo plantea problemas
importantes cuando corresponde establecer su naturaleza jurídica y cuando
corresponde decidir su estimación sobre la magnitud del hecho que lo genera o
sobre la situación del o los damnificados que lo reclaman.-
Esta juzgadora, si bien comparte la tendencia jurisprudencial dominante que
asigna “carácter resarcitorio a la reparación por daño moral, que ha decidido
que su cuantía no debe guardar relación con el daño material sufrido,
admitiéndose que un hecho ilícito puede infligir daño moral, aunque no cause
daño patrimonial” (Meilij, Daños Resarcibles en los Accidentes del Tránsito,
Ediciones jurídicas, pag 118), en el presente caso, se configuran tanto uno
como el otro.
Sobre estas premisas, pondero esencialmente la índole de los sufrimientos de la
damnificada, su edad, la gravedad de la situación, el tiempo que durarán las
consecuencias futuras, los traslados a su cargo, la cuantía de los perjuicios
materiales, las condiciones de los responsables del hecho y las del sujeto que
sufre el daño, y el daño psiquiátrico permanente. Asimismo, a los fines de
evaluar el reclamo que en este sentido se formula, cabe destacar la pericial
psiquiátrica obrante en autos, y el informe pericial psicológico del Dr.
Prieto.
Por todo ello, aplicando las reglas de la sana critica, de la lógica, la
experiencia y el sentido común, no tengo dudas que una joven trabajadora
bancaria que debió jubilarse a los 33 años, y que el 50% de la incapacidad
total que tiene (30% de 66,55 %), responde al daño psicológico que padeció por
estrés laboral, debe ser indemnizada por daño moral, el que es indiscutible.
En consecuencia, teniendo en cuenta lo que actualmente establece el Art. 1741
del CCC, que el monto de la indemnización debe fijarse ponderando las
satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas
reconocidas, considero que unos días de vacaciones una vez por año durante el
tiempo probable de vida, acompañada por otra persona, su pareja, familiar o
amigo, más la conveniencia de un tratamiento terapéutico que mejore su estado
de salud y que deberá realizar durante años en pro de su bienestar físico y
psíquico, corresponde admitir la indemnización por el rubro en estudio por la
suma de $ 7.590.000 (Monto que se obtiene a razón de $ 180.000 x 42 años,
considerando que la edad probable de vida son los 75 años).
c) Daño Punitivo:
En relación a este rubro, y teniendo en cuenta la Ley de Defensa del Consumidor
No. 24240 aplicable a la relación entre trabajador y aseguradora, conforme se
ha expedido el más alto tribunal de la Provincia en los autos “Geliz” y
“Merino”, entre otros, y esta Excma. Cámara de Apelaciones, que tengo el honor
de integrar, en la causa “Zapata c/ Ortega”, entre otros, entiendo que debo
expedirme sobre la procedencia o no del daño punitivo que regula el Art. 52 bis
de la misma, modificada por ley 26.361 que introdujo dicha modificación. En tal
sentido, adelanto que el mismo no tendrá favorable acogida. Explico las razones
de tal decisión.
c.1) Previo a todo, señalo que comparto con el magistrado de grado que la Ley
de Defensa del Consumidor es aplicable al caso de autos, ya que más allá de que
el a quo rechazó la demanda, debo destacar que hace correctamente el encuadre
jurídico cuando comienza a analizar el caso a los fines de emitir su decisorio.
De modo que, destaco en primer lugar que coincido con el sentenciante en cuanto
a que la LDC es aplicable a supuestos como el presente, por cuanto entre las
partes (trabajadora-ART) existe una auténtica relación de consumo.
En este sentido, la LDC define a la “relación de consumo” como el “vínculo
jurídico entre el proveedor y el consumidor o usuario” (art. 3ero). A su vez,
la misma norma conceptualiza la figura del “consumidor” y del “proveedor”,
respectivamente (arts. 1ero. y 2do. en concordancia con lo previsto también en
el art. 1092 del CCyC).
Solo que considero, que al caso de autos corresponde tener en cuenta las
consideraciones realizadas por este tribunal de alzada en autos “Antiago
Margarita del Carmen c/ Prevención ART S/ Acción Preventiva”, más allá de que
la solución que se impone es diferente a aquella.
En autos, no caben dudas de que la Sra. Ulloa, en su condición de empleada de
la persona afiliada a la ART, es una usuaria (o beneficiaria) de los servicios
de salud que esta debe brindarle directamente, como así también de las
eventuales prestaciones dinerarias.
Por su parte, también es claro que la ART demandada es proveedora del servicio
de salud del que tiene derecho a servirse la trabajadora, en los términos de la
LRT y del particular contrato de cobertura de los riesgos del trabajo suscripto
con la empleadora.
Así, se ha dicho que “…En el marco de la Ley de Riesgos del Trabajo, empleador
y aseguradora de riesgos del trabajo claramente celebran un contrato de
cobertura de riesgos del trabajo, resultando el trabajador parte de la relación
de consumo que de allí nace, aunque no haya formado parte del acto jurídico
bilateral. Ello así pues la letra del Art. 1092 segundo párrafo del CCyC y del
Art. 1° de la ley 24.240 (T.O. Ley 26.361) claramente equiparan a la noción de
consumidor, a aquellas personas que como consecuencia o en ocasión de una
relación de consumo, adquieren o utilizan bienes o servicios en forma gratuita
u onerosa, como destinatario final en beneficio propio o de su grupo familiar o
social” [Partes: Villoldo Gastón Ezequiel c/ Federación Patronal Seguros S.A.
s/ accidente in itinere. Tribunal: Tribunal de Trabajo de Morón. Sala/Juzgado:
IV. Fecha: 19-oct-2021. Cita: MJ-JU-M-135425-AR].
Por otro lado, dable es destacar que a diferencia de otros servicios brindados
por el sistema general de salud, el trabajador usuario indirecto de esta
relación de consumo generada por la LRT, carece del derecho a la libre elección
que caracteriza al régimen de la L.D.C. pues, una vez siniestrado en el ámbito
del trabajo resulta obligado a acudir a la A.R.T. contratada por el empleador y
debe someterse necesariamente a la atención médica de los efectores propios o
contratados por la aseguradora, sin posibilidad de interconsultas fuera del
sistema, ya que el abandono del tratamiento médico obsta al cobro de las
prestaciones dinerarias devengadas (Art. 20, ap. 2 Ley 24.557).
En ese entendimiento en la causa citada, este tribunal de alzada dijo que “La
situación descripta sumada a la limitación en el ejercicio del derecho a la
interconsulta pese a lo normado por el Art. 1° de la ley 26.529, me llevan a
colegir que el trabajador dentro del régimen de Defensa al Consumidor
representa un caso evidente de usuario hipervulnerable, al cual debe
brindársele especial cobertura y protección en aquellos casos en los que se
advierta una flagrante desprotección y vulneración de la ley 24.240” (Sala IV,
en el caso “Villoldo Gastón Ezequiel c/ Federación Patronal Seguros S.A. s/
accidente in itinere”, 19/10/2021, Cita: MJ-JU-M-135425-AR | MJJ135425).”
En definitiva, las consideraciones expuestas me convencen acerca de que
efectivamente existe una relación de consumo entre la actora ULLOA y la ART
demandada; lo que habilita el análisis del daño punitivo contemplado en la
legislación especial, pero el que, adelanto, en este caso no se configura,
conforme lo analizo en el inciso siguiente.
Antes de finalizar este punto, señalo que esta misma posición es compartida por
la Cámara de Apelaciones de Neuquén, que juzgó aplicable este instituto al
mismo tipo de relación jurídica que aquí se analiza (más allá de la concreta
decisión acerca de la configuración de sus exigencias).
En este sentido se pueden consultar los casos “Rubertoni” (Ac. del 05/06/2018),
“Riquelme” (Ac. del 31/08/2018) y “Jara” (Ac. del 02/08/2018), todos de la Sala
III integrada por los Dres. Medori y Ghisini; y “Trujillo” (Ac. del 14/02/2019)
y “Ercolessi” (Ac. del 16/06/2021), ambos de la Sala II integrada por la Dra.
Clerici y el Dr. Noacco.
c.2) Resuelto lo anterior, reitero que en este caso no procede el daño
punitivo, pero no porque no se aplique la LDC, sino porque no se configuran los
presupuestos necesarios para su procedencia.
Sobre el daño punitivo se ha dicho que se trata de una sanción civil que
consiste en la condena al pago de una suma de dinero a un dañador calificado y
al margen de la indemnización reparatoria del perjuicio. También conocido como
“multa civil”, pena civil o sanciones punitivas civiles.
Algunos sostienen –criterio que comparto- que el plus que constituye el daño
punitivo tiene una finalidad disuasoria, aclarando que el hecho que deban
pagarse dos sumas dinerarias, una en concepto de indemnización y otra, como
daño punitivo, no implica una doble sanción por la misma conducta.
En efecto, la existencia de una función punitiva de la responsabilidad civil,
se sostiene tal como enseña Stordeur en un principio de raigambre económica, el
principio de eficiencia. Señala el referido autor, que la función punitiva de
la responsabilidad excede a la función compensatoria: la imposición de una
sanción punitiva debe operar como elemento disuasorio de potenciales dañadores.
(Stordeur, Elementos de economía del Derecho de Daños, en Sola (DIR) Tratado,
Tomo III, Pag. 995/997).
En general de su conceptualización se puede apreciar dos enfoques bien
diferenciados: uno que mira hacia el pasado, castigando las conductas que
aparezcan como notoriamente graves y otro, con vista hacia el porvenir, para
evitar que aquellas situaciones se repitan en lo sucesivo.
La doctrina ha sostenido al respecto que deben darse ciertos presupuestos que
habiliten su aplicación. En especial destaca que debe existir una conducta
especialmente grave o reprobable del dañador, caracterizada por la existencia
de dolo o una grosera negligencia, de cuya consecuencia emane un daño
efectivamente sufrido por la victima (Lorenzetti, Ricardo “Consumidores”, pag.
59, 2 Edición, Actualizada, Rubinzal Culzoni).
Por ello debe imperar para la aplicación de la multa un criterio restrictivo y
excepcional. Así, el daño punitivo procede en supuestos de graves inconductas
que afectan derechos ajenos.
A partir del Caso Ford Pinto, Posner elaboró el concepto de “incumplimiento
eficiente”, y si a un sujeto le resulta más beneficioso incumplir una ley o un
contrato que cumplirlo, simplemente optara por incumplirlo. En ese
entendimiento, la suscripta, como jueza de primera instancia se ha expedido a
favor del daño punitivo, cuando incumplir le resulta al dañador más beneficioso
que cumplir y lo hace a sabiendas de esa circunstancia. En cambio en la
presente causa, ello no resulta tan claro. Tan es así, que ha sido materia de
análisis tanto en primera como en segunda instancia. Prueba de ello, es que el
magistrado de grado rechazó la demanda por los argumentos que expone en la
sentencia recurrida.
En el caso que nos ocupa, el perjuicio especialmente reside en el
incumplimiento del deber de previsión y de seguridad. Así, sobre el tema se ha
dicho “Que la falta de cuidado en que pudo haber incurrido la demandada o sus
dependientes, y que la obligan a indemnizar los daños causados al actor por la
imputación objetiva que nace del riesgo de empresa, no constituye sin embargo,
fundamento suficiente para la admisión del daño punitivo”.
Sobre estas premisas, propongo que en este caso, no prospere el rubro aquí
tratado, aclarando que ello no implica que en todos los casos donde se
considere responsable a la empresa y/o aseguradora por incumplir el deber de
seguridad se arribe a la misma solución, ya que en cada caso concreto se debe
analizar las circunstancias de gravedad que hagan o no procedente el mismo.
d) Intereses
Finalmente, corresponde que me expida sobre los intereses, en tanto se debe
hacer una diferencia respecto a los intereses a aplicar al daño patrimonial y
al daño no patrimonial.
Es importante destacar que el capital por daño no patrimonial o daño moral se
ha fijado a valores de la sentencia de grado, a diferencia del capital por daño
patrimonial, que se ha fijado a valores históricos.
d.1) Capital por daño patrimonial.
Por ello, siguiendo el reciente fallo del TSJ, en autos "MORENO COPPA JUAN CRUZ
c/ PROVINCIA DE NEUQUÉN s/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA", Expediente OPANQ2
4253 - Año 2013, donde claramente se trató el tema de la tasa de interés en una
acción por daños y perjuicios, y siguiendo también el criterio que viene
sosteniendo este tribunal de alzada, corresponde al capital por daño
patrimonial aplicar desde la fecha de consolidación del daño (en este caso,
cuando la actora tomó conocimiento de su mayor grado de incapacidad,
21/06/2017), la tasa activa del BPN hasta el 31 de Diciembre de 2.017 y a
partir del 1 de Enero de 2018 hasta la fecha del efectivo pago, la doble tasa
de interés activa del BPN, conforme criterio de este tribunal de alzada en
autos: “Moscoso E. A. y otro c/ Calfueque José María s/ d y p derivados del uso
de automotores (con lesión o muerte)”, (Expte. N° 32894/2012, Acuerdo del
07/02/2023, Sala 1, y Villanueva Analia Valeria Y Otros C/ Sandoval Eliseo
Emanuel Jeremías Y Otro S/ D. Y P. Derivados Del Uso De Automotores (Con Lesión
O Muerte) (Expte. Jza1s2 36466/2017), entre otros.
No paso por alto que en el fallo citado, el TSJ dispuso aplicar desde la fecha
de la sentencia de 1era Instancia y hasta el efectivo pago, la tasa de interés
activa del BPN de préstamos personales en sucursal de clientes sin paquete del
BPN, TEA -utilizada sin capitalizar- para el cálculo de los intereses sobre los
montos reconocidos en concepto de daño patrimonial. Pero dicha tasa es similar
a la doble tasa o doble tasa y media que viene aplicando este tribunal de
alzada.
Sin perjuicio de ello, resulta importante traer a colación las consideraciones
realizadas por el TSJ, en la causa citada, al decir que: “Bajo estos
lineamientos, no puede concluirse que la tasa de interés fijada en la sentencia
de grado -fallada el 11 de agosto del 2021-, que manda a calcular los intereses
del daño físico desde el hecho hasta su efectivo pago, y del daño moral desde
la sentencia hasta su efectivo pago, de acuerdo a la tasa activa BPN, satisface
el principio de reparación integral del daño padecido por Juan Cruz Moreno
Coppa, a una temprana edad. Es que la “tasa de interés activa del BPN” que
publica el portal institucional del Poder Judicial en el sector del Gabinete
Técnico Contable para el cálculo de intereses, es la tasa de interés mensual de
descuento para documentos comerciales a treinta (30) días que utiliza el Banco
Provincia del Neuquén SA que surge de la aplicación a la especie del precedente
“Alocilla” (Acuerdo 1590/09) de esta Secretaría. En efecto, en dicho
antecedente, este Tribunal –en anterior composición- estimó adecuado modificar
la tasa de interés mix entre la pasiva y activa del BPN, utilizada hasta ese
momento en el ámbito judicial, por la tasa activa del mismo banco, en función
de la creciente inflación que modificó los parámetros económicos, e hizo
necesario ajustar los créditos.
Se destacó que “La situación imperante en dicha oportunidad llevó a este
Cuerpo a acordar una tasa de interés más alta que la utilizada anteriormente, a
fin de compensar la desvalorización monetaria que venía sufriendo el crédito –
en ese caso, alimentario- en función de la creciente inflación. Pero, lo que
pudo ser adecuado en ese momento, hoy ya no lo es, dado que el escenario
económico varió en tal medida que la utilización de esa tasa de interés conduce
a la licuación del crédito, afectando el derecho de propiedad del accionante y
el principio de reparación integral.
En efecto, la “tasa activa BPN” representa porcentajes por debajo de la mayoría
de las tasas activas disponibles del BPN actualmente (ver
http://cintereses.agjusneuquen.gob.ar/TasasTotalesAnualesPcia.php), y, por
ello, se estima que no puede ser considerada como la tasa adecuada para cumplir
con la función resarcitoria de los intereses moratorios en el especial caso
bajo análisis. Nótese que, en la página del BPN (https://www.bpn.com.ar/) se
informan las tasas activas a agosto del 2023, tanto para empresas como para
personas, y mientras la tasa activa de Descuento de Valores comprados se ubica
en un 91% TNA -140,51% TEA-, la tasa de préstamos personales de venta en
sucursales para clientes sin paquete, se ubica en un 138% TNA -269,58% TEA”-.
De esa manera se concluyó que “…teniendo en cuenta la situación económica
actual -cuya magnitud, se insiste, no podía ser prevista a la fecha de la
interposición de la acción ni a la fecha de la sentencia, ni aun al expresarse
agravios- debe reconocerse que utilizar una de las tasas activas más bajas
disponibles para calcular los intereses sobre los montos indemnizatorios (en el
2021 se ubicó en el 36,97 anual y en el 2022 en un 49,66% anual -por debajo de
la tasa pasiva-), nos desvía del cumplimiento de la manda de reparación
integral cimentado en la Constitución Nacional, del reconocimiento de la
dignidad de la persona humana como eje central de nuestro régimen de derecho, y
de adecuar las conductas estatales a las obligaciones y garantías
convencionales que rodean la protección de los derechos del niño (en especial
del artículo 39 de la Convención de los Derechos del Niño). Teniendo en cuenta
todo lo anterior, se propone al Acuerdo aplicar como valor de referencia la
tasa de interés activa del BPN de préstamos personales en sucursal de clientes
sin paquete del BPN, TEA -utilizada sin capitalizar- para el cálculo de los
intereses sobre los montos reconocidos en concepto de daño físico y moral,
desde la fecha de la sentencia (11/8/21) hasta el efectivo pago. De este modo,
al capital reconocido por daño físico le corresponde la adición de intereses
desde el momento del hecho hasta la sentencia de primera instancia (11/8/21) a
una tasa de interés activa de descuento de valores comprados del BPN -aquella
que figura en el portal institucional del Poder Judicial para el cálculo de
intereses-, y desde allí hasta la fecha de su efectivo pago, devengará
intereses a la tasa activa de préstamos personales en sucursal para clientes
sin paquete del BPN, TEA –utilizada como valor de referencia, sin capitalizar
en su aplicación-”.
d.2) Capital por Daño no patrimonial.
Respecto del daño no patrimonial o moral, siendo que dicho capital se fijó a
valores de la sentencia de grado corresponde aplicar una tasa de interés pura
del 8% anual desde que se consolidó el daño (21/06/2017) hasta la fecha de la
sentencia del juez de grado, y desde allí hasta su efectivo pago, devengará la
doble tasa de interés activa del BPN, conforme criterio de este tribunal de
alzada.
Al efecto, reitero lo expresado más arriba, de que no paso por alto que
recientemente el TSJ fijó desde la sentencia la tasa activa de préstamos
personales en sucursal para clientes sin paquete del BPN, TEA, utilizada como
valor de referencia, sin capitalizar en su aplicación. No obstante, siendo
coherente con lo que ya explicamos, al tratar el daño patrimonial, en este caso
seguimos el criterio de este cuerpo colegiado.
A mayor abundamiento en el reciente fallo del TSJ se dijo que “Por su parte, el
capital reconocido por daño moral, al fijarse a valores de la sentencia de
grado, devengará una tasa de interés pura del 8% desde la fecha del hecho hasta
la fecha de la sentencia de primera instancia (11/8/21), y desde allí hasta su
efectivo pago, devengará intereses a tasa activa de préstamos personales en
sucursal para clientes sin paquete del BPN, TEA –utilizada como valor de
referencia, sin capitalizar en su aplicación-”.
Por último, finalizo este punto con una reflexión que realiza el Dr. Mazieres
Gustavo, al decir que “Retomando el hilo argumental que encabeza este
considerando, cabe precisar que si bien la cuestión no ha sido introducida en
estos exactos términos al debate, no es menos cierto que la manda de reparación
integral -cuyo efectivo cumplimiento peticiona el actor y que es receptada en
este Acuerdo- no lograría su finalidad si no se protege primordialmente el
valor del crédito reconocido a quien es sujeto de una especial protección
constitucional y convencional. Máxime, en épocas como la presente, de altos
niveles de inflación y desvalorización de la moneda, y en este específico
ámbito de litigación, en el que no puede soslayarse el privilegio del que puede
hacer uso el Estado provincial, contemplado en el artículo 155 de la
Constitución local. Sobre la incidencia del contexto actual en el que se dicta
una sentencia, el Máximo Tribunal repara en que debe ser tenido en cuenta, y
explica que “La Corte debe considerar las circunstancias existentes al momento
de pronunciarse, aunque sean sobrevinientes a la interposición del remedio
federal, en tanto es el único modo de otorgar una respuesta adecuada y una
tutela judicial efectiva, máxime en asuntos que presentan una dinámica
cambiante que incide en la realidad en que se inserta el conflicto.” (Fallos
344:2669). En rigor, debe repararse que, de otro modo, la decisión adoptada no
sólo no lograría superar un test de adecuación frente a la finalidad buscada
por el actor –reparación integral del daño-, sino tampoco frente la finalidad
última del proceso judicial, que no es menos que cumplir con el derecho a la
tutela judicial efectiva. Reparemos que el derecho a la tutela judicial
efectiva es un derecho humano cuyo reconocimiento se enmarca principalmente en
la Convención Americana sobre Derecho Humanos (artículos 1, 2, 8 y 25), en la
Constitución Nacional (artículo 18) y, a nivel local, en la Constitución de la
Provincia del Neuquén (artículo 58) que establece expresamente que la Provincia
asegura la tutela judicial efectiva. El caso difícil que nos convoca obliga a
reflexionar sobre el alcance de este derecho que conforma las bases del Estado
de Derecho Constitucional, que no puede deslindarse de la búsqueda de la
operatividad del derecho reconocido y de la íntegra reparación del daño sufrido
por el que se reclama, a cuyo efecto deben encaminarse las medidas a adoptar.
En este sentido, la CSJN entiende que “La reparación debe ser plena en el
sentido de que, con los recaudos que exige el ordenamiento, alcance el estándar
de una tutela efectiva de la víctima frente al daño injustamente sufrido y,
particularmente, en lo que atañe al quantum de la reparación, represente una
extensión congruente con la entidad del perjuicio acreditado” (Fallos:
344:3595). Por ello, en el marco de este caso cuya gravedad ha sido explicitada
a lo largo de todo el Acuerdo, y en el que la finalidad buscada por el
justiciable de la tarea del juzgador es que se repare íntegramente el daño
causado -bajo las pautas constitucionales y jurisprudenciales de reparación
integral que nos obligan y que son expresamente traídas por el actor-, se
impone el dictado de una sentencia idónea a tal fin, como la que se propone”.
Por todo lo expuesto, propongo al Acuerdo:
1) Revocar la sentencia en todo aquello que fuere materia de agravios, conforme
los fundamentos esgrimidos en los considerandos.
2) Hacer lugar a la demanda interpuesta por la actora, condenando de forma
concurrente a las demandadas BANCO PROVINCIA DEL NEUQUÉN S.A y GALENO ART S.A.,
a abonar a la Sra. ULLOA DANIELA SILVINA, la suma de PESOS QUINCE MILLONES
CUATROSCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL CUATROSCIENTOS OCHENTA Y TRES
($15.434.483), en concepto de daño patrimonial y no patrimonial, a los diez
días de quedar firme este decisorio, conforme surge de los considerandos.
3) Aplicar desde la fecha de consolidación del daño, cuando la actora tomó
conocimiento de su mayor grado de incapacidad, 21/06/2017, la tasa activa del
BPN hasta el 31 de Diciembre de 2.017 y a partir del 1 de Enero de 2018, la
doble tasa de interés activa del BPN, conforme criterio de este tribunal de
alzada en autos: “Moscoso E. A. y otro c/ Calfueque José María s/ d y p
derivados del uso de automotores (con lesión o muerte)”, (Expte. N° 32894/2012,
Acuerdo del 07/02/2023, Sala 1, y Villanueva Analia Valeria Y Otros C/ Sandoval
Eliseo Emanuel Jeremías Y Otro S/ D. Y P. Derivados Del Uso De Automotores (Con
Lesión O Muerte) (Expte. Jza1s2 36466/2017), entre otros.
4) Aplicar para el daño no patrimonial una tasa de interés pura del 8% anual
desde que se consolidó el daño (21/06/2017) hasta la fecha de sentencia del
juez de grado, y desde allí hasta su efectivo pago, devengará intereses a la
doble tasa de interés activa del BPN, conforme criterio de este tribunal de
alzada.
5) Imponer las costas de ambas instancias a las demandadas vencidas, difiriendo
la regulación de honorarios, para la oportunidad que exista base regulatoria
(capital + intereses), conforme art. 20 Ley 1594. Mi voto.-
A su turno, el Dr. Pablo G. Furlotti, dijo:
Por compartir íntegramente los fundamentos expuestos por la vocal preopinante,
así como la solución propiciada, adhiero a su voto. Mi voto.-
Por lo expuesto, constancias de autos, de conformidad con la doctrina y
jurisprudencia citadas, y la legislación aplicable, esta Sala 2 de la Cámara
Provincial de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral, Minería y Familia,
con competencia en la II, III, IV y V Circunscripción Judicial,
RESUELVE:
I.- Revocar la sentencia de primera instancia en todo aquello que fuera motivo
de agravio para la actora apelante y, en consecuencia, hacer lugar a la demanda
interpuesta, condenando de forma concurrente a las demandadas BANCO PROVINCIA
DEL NEUQUÉN S.A y GALENO ART S.A., a abonar a la Sra. ULLOA DANIELA SILVINA, la
suma de PESOS QUINCE MILLONES CUATROSCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL
CUATROSCIENTOS OCHENTA Y TRES ($ 15.434.483) (correspondiendo la suma de PESOS
SIETE MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y TRES
-$7.844.483- al daño patrimonial y la suma de PESOS SIETE MILLONES QUINIENTOS
NOVENTA MIL -$7.590.000- al daño no patrimonial), dentro de los diez días de
quedar firme este decisorio, más los intereses devengados, que se calcularán de
la siguiente manera: A) Al importe de condena por daño patrimonial desde el
21/06/2017 hasta el 31/12/2017, la tasa activa del BPN. Y a partir del 01/01/18
y hasta el efectivo pago, la doble tasa de interés activa del BPN; B) Al
importe de condena por daño no patrimonial, una tasa de interés pura del 8%
anual desde el 21/06/2017 hasta el 12/12/2022, y desde el 13/12/2022 y hasta el
efectivo pago, la doble tasa de interés activa del BPN.
II.- Readecuar la imposición de costas de primera instancia, imponiéndolas a
las co-demandadas vencidas.
III.- Imponer las costas de Alzada a las co-demandadas vencidas, difiriéndose
la regulación de honorarios para el momento procesal oportuno.
IV.- Protocolícese digitalmente, notifíquese electrónicamente a las partes y,
oportunamente, remítanse al Juzgado de origen.

Dra. Nancy Vielma Dr. Pablo G. Furlotti
Jueza de Cámara Juez de Cámara


Dr. Juan Ignacio Daroca
Secretario de Cámara

Se deja constancia de que el Acuerdo que antecede fue firmado digitalmente por
el Sr. Vocal, Dr. Pablo G. Furlotti, y la Sra. Vocal, Dra. Nancy Vielma, y por
el suscripto. Asimismo, se protocolizó digitalmente conforme lo ordenado.-
Secretaría, 24 de Octubre del año 2023.-




Dr. Juan Ignacio Daroca
Secretario de Cámara