ACUERDO N° 31. En la ciudad de Neuquén, capital de la Provincia del mismo nombre, a los diecinueve días del mes de junio del año dos mil catorce, se reúne en Acuerdo la Sala Procesal-Administrativa del Tribunal Superior de Justicia, integrada por los Señores Vocales, Doctores RICARDO TOMÁS KOHON y LELIA GRACIELA MARTINEZ DE CORVALAN, con la intervención de la titular de la Secretaría de Demandas Originarias, Doctora Luisa A. Bermúdez, para dictar sentencia definitiva en los autos caratulados: “RAMELLO MARÍA DE LOS ANGELES C/ INSTITUTO DE SEGURIDAD SOCIAL DE NEUQUÉN S/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA”, Expte. N° 3230/10, en trámite por ante la mencionada Secretaría de dicho Tribunal y, conforme al orden de votación oportunamente fijado, el Doctor RICARDO TOMAS KOHON dijo: I.- A fs. 7/12 se presenta la Sra. María de los Ángeles Ramello, mediante apoderado, con patrocinio letrado, e inicia acción procesal administrativa contra el Instituto de Seguridad Social del Neuquén. Solicita que se declare la nulidad de la Disposición N° 594/10 y la Resolución N° 419/10, ambas dictadas por el Instituto de Seguridad Social de Neuquén y el Decreto del Poder Ejecutivo N° 1942/10, y se condene a la accionada a otorgar a la Sra. Ramello el beneficio jubilatorio por invalidez instituido por Ley Provincial N° 611.
Relata que la Sra. Ramello es docente y como tal trabaja en relación de empleo con el Consejo Provincial de Educación desde hace casi veinte años.
Indica que con el correr del tiempo comenzó a padecer distintas dolencias que afectaron la prestación de servicios.
Señala que una grave intervención de columna por rectificación de cervicales, precedida de dos anteriores (en 1986 y 1994), dejó como resultado un injerto óseo de ocho tornillos metálicos, dos placas y un puente en su cuerpo. Asimismo, relata que se le ha diagnosticado cervicalgia crónica por discopatía C5, C6 y C7, una afección lumbar severa, lumbociatalgia crónica, artrodesis por espondilolistesis L5-S1 con neuropatía secuelar en ambos miembros inferiores y tendinoplatía del mango rotador del hombro derecho. Resume que de tal diagnóstico surge que su incapacidad por tales dolencias asciende a un 45%.
Manifiesta que padece también una afección óptica que le disminuye la agudeza visual generándole un daño concreto en el campo visual que, computado según el baremo para jubilaciones y pensiones establecido por Decreto Nacional N° 478/98, le genera una incapacidad del 18,12%.
Además resalta una afección psíquica certificada como “imposibilidad de funcionamiento habitual” -F06.32- (trastornos en el estado de ánimo con síntomas depresivos), le produce una incapacidad del 20%. Y, en conjunto con todo ello, señala una hipertensión arterial que se presenta como una retinopatía hipertensiva grado I que le provoca una incapacidad del 15%; un problema de várices en miembros inferiores grado I-II que asciende a una incapacidad del 10% y una afección auditiva que la incapacita en el 3,17%.
En consecuencia, las incapacidades que aquejan a la accionante superarían el 66% estatuido por la Ley 611 como necesario para la concesión de la jubilación por invalidez.
Alega que la empleadora a través del servicio médico laboral que justificó sus licencias, le indicó el inicio del trámite jubilatorio por invalidez.
Informa que permanece con licencias por largo tratamiento desde principios del año 2008 hasta el presente.
Por el exceso en los dos años de licencias justificadas el Consejo Provincial de Educación notificó oportunamente a la actora la reducción del 50% de su salario (situación que se haría efectiva a partir del mes de febrero del año 2010). Sin embargo, el Juzgado Laboral de la Ciudad de Zapala hizo lugar a una medida cautelar que dispuso conservar la integridad salarial hasta que se decida la cuestión de fondo que se ventila en la presente acción procesal administrativa.
Afirma que su empleadora (Consejo Provincial de Educación) considera que no puede desempeñarse como docente, sin embargo, el Instituto demandado le ha denegado el derecho a obtener el beneficio jubilatorio.
Por último, sostiene que el organismo previsional al efectuar la valoración de las incapacidades en la juntas médicas prescinde del punto de vista profesional de la incapacidad y aplica sencillamente la óptica de la incapacidad total obrera, desconectada de la actividad docente propia de la peticionaria. Además, señala que omite considerar la disminución visual de la recurrente y no se asignó porcentual por la hipertensión arterial.
Cita jurisprudencia que avala su postura.
II.- A fs. 21/21 vta. se declara la admisión de la acción mediante la R.I. 126/11.
La actora ejerció la opción por el proceso ordinario (fs. 33/34) y se confirió traslado de la demanda.
III.- A fs. 37 toma intervención el Sr. Fiscal de Estado en los términos de la Ley 1575.
A fs. 59/67 vta. obra la contestación de la demandada quien, luego de efectuar las negativas de rigor, expresa que no corresponde que se le otorgue a la actora el beneficio peticionado.
Dice que el Instituto de Seguridad Social del Neuquén, debe cumplir con la Ley 611 y por ello no puede otorgar un beneficio a quien se encuentra fuera de los presupuestos fácticos previstos.
Afirma que la actora no padece la incapacidad que la norma exige (superior al 66%) conforme el baremo previsional de la Ley 24.241 y su decreto reglamentario.
Alude al concepto de invalidez como contingencia de la seguridad social.
Refiere que la accionante presenta documentación que ya fue desconocida por su parte y valora sus incapacidades con metodologías y baremos improcedentes desde el punto de vista previsional.
Explica que, cuando se realizan las Juntas Médicas, se utiliza un baremo obligatorio para la legislación argentina y específico para este tipo de situaciones.
Describe el método para asignar incapacidad, donde a cada afección se le fija el porcentual correspondiente, conforme la capacidad residual restante, en función de la valoración del deterioro de cada patología.
Plantea que, por aplicación del criterio expuesto, la Junta Médica determinó que la invalidez de la actora era de naturaleza psicofísica, de carácter parcial y temporaria ascendía a un 29,70%, con posibilidades de sustituir la actividad por otra, compatible con sus aptitudes.
Luego, manifiesta que ante la apelación deducida la Subsecretaría de Salud de la Provincia determinó que la incapacidad era de un 54,47%, por lo cual no alcanzaba al 66% requerido por la Ley 611 para acceder al beneficio previsional.
Brinda los fundamentos que avalan los actos administrativos que rechazan la pretensión de la accionante, siendo legítimos y válidos.
Cita jurisprudencia. Ofrece prueba. Efectúa reserva del caso federal.
IV.- A fs. 70 se abre la causa a prueba. A fs. 532 se clausura el período probatorio y se ponen los autos para alegar.
A fs. 536/540 se agrega alegato de la parte actora y a fs. 541/543 se adjunta el alegato de la demandada.
V.- A fs. 546/549 se expidió el Sr. Fiscal, quien propicia se haga lugar a la demanda incoada.
VI.- A fs. 550, se dicta la providencia de autos para sentencia.
Luego, firme y consentida la integración de Sala de fs. 52, se colocan las presentes actuaciones para el dictado de la sentencia.
VII.- La cuestión debatida en autos nos sitúa en el ámbito de la seguridad social (cfr. Ac. 111/10, 72/11, 27/12, 39/12, entre muchos otros).
Esta rama supone un conjunto de normas que determinan los derechos de aquellas personas que sufren “contingencias sociales”, entre las que se encuentra prevista, la invalidez.
Puntualmente el retiro por invalidez es la prestación anticipada que se otorga al afiliado que no puede trabajar en razón de encontrarse incapacitado para el ejercicio de sus tareas, encontrándose en juego no sólo el derecho alimentario sino también el derecho a la vida e integridad física.
Todos los sistemas de protección social, incluyen el retiro por invalidez o bien un equivalente en su denominación.
Y, como correlato de ello, siguiendo ésta línea en el ámbito provincial, la Ley 611 prevé la jubilación por invalidez en los artículos 39, 40 y ccdtes.
Así, el artículo 39° dispone que:
“Tendrán derecho a la jubilación por invalidez, cualesquiera fueren su edad y antigüedad en el servicio, los afiliados que se incapaciten física o intelectualmente en forma total para el desempeño de cualquier actividad compatible con sus aptitudes profesionales, siempre que la incapacidad se hubiera producido durante la relación de trabajo, salvo los supuestos previstos en el párrafo segundo y tercero del artículo 50. La invalidez que produzca en la capacidad laborativa una disminución del sesenta y seis por ciento (66%) o más, se considera total.
La posibilidad de sustituir la actividad habitual del afiliado por otra compatible con sus aptitudes profesionales será razonablemente apreciada por el Instituto teniendo en cuenta su edad, su especialización en la actividad ejercitada, la jerarquía administrativa que hubiere alcanzado y las conclusiones del dictamen médico respecto del grado y naturaleza de la invalidez...
Incumbe a los interesados aportar los elementos de juicio tendientes a acreditar la incapacidad invocada y la fecha en que la misma se produjo. Los dictámenes que emitan las Juntas Médicas y las autoridades sanitarias nacionales, provinciales y municipales, deberán ser fundados e indicar, en su caso, el porcentaje de incapacidad del afiliado, el carácter transitorio o permanente de la misma y la fecha en que dicha incapacidad se produjo.
Cuando estuviere acreditada la incapacidad a la fecha de la cesación en la actividad y el afiliado hubiera prestado servicios ininterrumpidamente durante los diez (10) años inmediatamente anteriores, se presume que aquélla se produjo durante la relación laboral...”.
En autos, las partes discrepan sobre el grado de incapacidad atribuible a la actora frente a la denegación del beneficio de jubilación efectuado por la demandada.
En consecuencia, la cuestión a resolver se circunscribe a determinar si la accionante se encuentra comprendida en la situación de hecho reglada por el artículo trascripto, es decir, si posee una disminución de su capacidad laborativa del 66% o más.
VIII.- Por ello, en atención a las particularidades de estas actuaciones, el análisis de la cuestión debe partir de dos pautas interpretativas aplicables en la materia.
En primer lugar, la sentada por la jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación –postura compartida por este Tribunal en numerosos antecedentes entre ellos Ac. 72/11 y 39/12-, en cuanto a que las leyes de seguridad social deben ser interpretadas en forma amplia y que, la exigencia del 66%, configura una pauta de referencia para evaluar la aptitud laboral y la posibilidad de continuar en la actividad rentada, en la misma tarea o, en otras compatibles con sus actitudes personales (Fallos: 317:70 y 323:2235) (CSJN, 26/02/2.008, “P., J.C c/ ORÍGENES A.F.J.P – Publicado en LL 14/04/2008, 11 – LL 06/05/2008,7).
En segundo lugar, debe enfatizarse en la jurisprudencia de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, en cuanto a que “...para decidir el grado de incapacidad a los efectos del otorgamiento de la jubilación por invalidez, la prueba pericial médica posee una eficacia decisiva para resolver el caso, no sólo por la naturaleza de la cuestión debatida (doc. art. 457 CPCC y art. 25 CCA) sino en la medida que también puede proporcionar una valoración concreta de la incapacidad con relación a la tarea específica, acorde con las normas aplicables, frente a la insuficiencia de fundamentación que exhiben los informes médicos en que se sustenta la denegación del beneficio” (SCBA, B 49038 S 18-8-1987, Juez VIVANCO (SD) Carátula: “Maziotti, Juan Antonio c/ Pcia. de Bs. As s/ Demanda Contencioso Administrativa”, Publicaciones: AyS 1987-III, 352).
Sobre estas líneas, entonces, se resolverá el caso.
IX.- Para comenzar, corresponde considerar el resultado de la pericia realizada.
Surge de la pericia médica que obra a fs. 136/140 que el perito médico, previo mencionar los antecedentes utilizados para la realización de la pericia, examina a la actora y concluye que “...la salud de la Sra. Ramello es mala ... alguna de sus afecciones ... son enfermedades evolutivas. Por ese motivo cabe esperar un empeoramiento”.
Detalla que “...De acuerdo a todas las constancias de autos y aplicando el baremo del anexo I del Decreto 478/98, reglamentario de la Ley Nacional 24241 de Jubilaciones y Pensiones, la actora padece: Afección articular severa, Lumbociatalgia crónica postquirúrgica con artrodesis por espondilolistesis L5-S1, con neuropatía secuelar en ambos miembros inferiores y cervicalgia crónica por discopatía C5-C6 y C6-C7, más tendinopatía del manguito rotador de hombro derecho, con dolor y limitación funcional. Síndrome depresivo Neurótico (F06.32), grado II-III. Hipertensión Arterial estadio II con Ritinopatía Hipertensiva y daño en el campo visual computado. Flebopatía bilateral estadio II. La examinada padece también Hipoacusia bilateral que no tomo en cuenta en razón de que en autos no figura estudio alguno que cuantifique este padecimiento auditivo. La INCAPACIDAD TOTAL, PERMANENTE Y DEFINITIVA es del 69,40% (sesenta y nueve con cuarenta por ciento). ... es necesario agregar los FACTORES COMPLEMENTARIOS. El correspondiente a edad cronológica no se computa en razón de que la actora es menor de 51 años de edad. El segundo factor, que es la posibilidad de realizar tareas habituales esta es con gran dificultad, a lo que corresponde 4% (cuatro por ciento). Finalmente el tercer factor que se refiere a nivel educativo ... corresponde el 2% (dos por ciento)”. Establece que el grado de incapacidad de la actora asciende a 75,40% (setenta y cinco con cuarenta por ciento).
Reitera que “no hay a la vista posibilidades de mejoría, y en tanto que algunas de sus afecciones son patologías evolutivas, cabe esperar incluso una peoría. Y afirma que “hubo evolución desfavorable”.
Sobre la consulta concreta acerca de si las afecciones que padece la Sra. Ramello le permiten desempeñarse laboralmente de acuerdo a sus aptitudes profesionales indica “que NO”. (138 vta., 139/139 vta.)
IX.1.- Ahora bien, el organismo demandado impugna la pericia a fs. 146/146 vta. Deduce que de la pericia practicada surge que el porcentaje de incapacidad que padecía la actora al momento de solicitar el beneficio de jubilación por invalidez ascendía a 54,47% (es decir no alcanza el porcentaje exigido por Ley 611, 66%), e indica que el profesional señaló una evolución desfavorable por lo que sería necesaria la realización de una nueva evaluación por parte de la junta médica.
Asimismo resalta -sobre la imposibilidad de readecuación de tareas- que se omitió señalar: las actividades que realizaba como empleada la actora, las distintas actividades que realiza su empleador y si es posible readecuar tareas por otras compatibles con sus aptitudes psico-físicas.
IX.2.- Al responder el perito no varía su posición en cuanto a la reinserción laboral, expone que: “La actora es docente y empleada del Consejo Provincial de Educación. Hay diversidad de actividades dentro de esta institución, pero no es posible readecuar tareas a la actora por varias razones: por sus problemas osteoarticulares y sus complicaciones, así como la severa flebopatía tiene desaconsejada la bipedestación; por su severo síndrome depresivo tiene desaconsejada toda tarea que requiera interacción con otras personas y ajustarse a horarios”.
IX.3.- Frente a estas manifestaciones, el organismo demandado (fs. 252/252 vta.) advierte que las patologías que el perito enumera en su informe pericial son las mismas que ha considerado la Comisión Médica Central al momento de dictaminar, y observa que la discrepancia entre ambos informes radica en la forma de asignar porcentaje a las incapacidades padecidas por la actora.
Luego, al momento de alegar, insistió en la postura mantenida en todo el proceso, en cuanto a que la actora no padece el porcentaje de incapacidad requerido para otorgar el beneficio previsional y puede ser reubicada en otras tareas acordes a su aptitud física.
Asimismo, reeditó los cuestionamientos formulados contra la pericia médica: reitera que oportunamente desconoció informes médicos y certificados posteriores a las juntas médicas y afirma que la pericia hace una interpretación indebida y errónea de los factores complementarios y compensadores, resultando una apariencia la aplicación del baremo previsional e insiste que la Sra. Ramello podría haber solicitado una nueva evaluación
Por su parte, la actora no impugnó, ni solicitó explicaciones respecto a la pericia médica y, al momento de alegar, afirmó que la edad de la peticionaria, el tiempo que lleva imposibilitada de reinsertarse en actividad dentro del Consejo Provincial de Educación y el cuadro de patologías múltiples acreditado, la hacen acreedora del beneficio regulado en el artículo 39° de la Ley 611.
Destaca que existe coincidencia entre lo que señalan los médicos tratantes de la Sra. Ramello, con el perito médico designado en las actuaciones y la conducta laboral de la empleadora que en dos oportunidades señaló que no hay tareas para asignar teniendo en cuenta el estado de salud de la demandante.
X.- Ahora bien, “La salud es una situación empírica cuya verificación y apreciación debe ser realizada por profesionales de la medicina siguiendo las reglas de su arte. La determinación del grado de incapacidad y la fijación del marco temporal de su producción, comportan el resultado de un íter lógico debidamente fundado a través de una metodología científica consolidada que permita al juzgador su revisión judicial por medio de la apreciación y valoración de la totalidad de las probanzas conforme las reglas de la lógica y la sana crítica racional" (cfr. Cámara Contencioso Administrativa de 1° Nominación de Córdoba; “Rietschi, Juan J. c. Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Córdoba”; 15/11/2002; LA LEY 28/04/2003, Cita online: AR/JUR/6792/2002).
En esta línea, el dictamen médico realizado en esta causa, reúne los recaudos necesarios de una adecuada peritación: enumera los antecedentes del caso, determina el estado de salud de la accionante y la expresión del razonamiento que fundamenta la opinión técnica a la que concluye (art. 477 CPCyC aplicable por remisión dispuesta en la Ley 1305).
Así, los fundamentos expuestos por el experto aparecen como suficientes y se ajustan a la graduación establecida en el Decreto 478/98 reglamentario de la Ley 24241.
Este dato, confronta con uno de los argumentos centrales del organismo demandado en su impugnación, toda vez que el experto al momento de calcular la incapacidad de la actora, utilizó el baremo correspondiente y valoró las dolencias conforme sus pautas, considerando los factores complementarios (edad, posibilidad de realizar sus tareas habituales, nivel educativo) asignándole un 4% y el factor compensador un 2%.
A ello debe agregarse la posibilidad o no, de realizar sus tareas habituales, que aparece como consecuencia de la incapacidad fijada y sobre este aspecto el perito es terminante respecto a la imposibilidad de continuar cumpliendo con las propias tareas (cfr. fs. 139 y 149).
Tampoco, los testigos ofrecidos por la accionada, Dres. Irigoy (fs. 485/486), Rey (487/487 vta.) y Videla (fs. 488), en su condición de médicos con intervención en las Juntas médicas llevadas a cabo, aportan elementos significativos. Sus dichos hacen mención, en general, a la valoración de la incapacidad y a los trámites para su determinación.
Y como ya se indicara, el dictamen pericial producido en autos resulta concluyente, suficientemente explicativo y adecuadamente fundado (y no descalificable por los embates que la demandada le dirige en sus impugnaciones y en el alegato).
Por todo lo expuesto y en atención a que no existen otros medios de prueba, de relevancia comparable o superior a la que en el caso reviste la prueba pericial, que persuadan que las conclusiones periciales han de ser dejadas de lado, corresponde estar a sus términos.
XI.- En definitiva, la línea interpretativa llevada a cabo por el Instituto demandado, no se adecua a la imperiosa amplitud que rige en la materia.
Porque como se sostuviera inicialmente, en la especie ha de meritarse que, al estar en juego un beneficio de naturaleza previsional, su contenido alimentario exige una consideración particularmente cuidadosa a fin de que, en los hechos, sin desnaturalizar los fines tenidos en cuenta en su establecimiento, no se afecten sus caracteres integrales e irrenunciables, ya que el objeto de aquellos es la cobertura de los riesgos de subsistencia y ancianidad, que se hacen manifiestos en los momentos de la vida en que la ayuda es más necesaria.
Por ello y –con especial referencia a lo que ha sido materia de impugnación en el informe pericial- debe ponderarse que, aún cuando no se compartiese el análisis aquí efectuado y que, como consecuencia de ello, se arribase a un porcentaje inferior al requerido por la Ley 611, es claro que, conforme surge de las constancias de autos, en función de la incapacidad que padece “no es posible readecuar las tareas de la actora” y “no hay posibilidades de mejoría, en tanto algunas patologías son evolutivas y cabe esperar un empeoramiento de aquellas (cfr. fs. 139 vta. y 149).
Esta particularidad constituye un factor de considerable incidencia, dada la situación socio-económica del país, que conjuntamente con la edad de la trabajadora y la naturaleza de sus patologías le impedirían sortear un examen preocupacional y se haría, de esta manera, sumamente problemática su reinserción en el mercado laboral.
Así, una persona debe considerarse inválida en virtud de las especiales características que se den en cada caso concreto, evaluando la incapacidad psicofísica no de manera aislada, sino a la par de condiciones económico sociales que conforman su entorno. En consecuencia, la exigencia del 66% no constituye un requisito ineludible, y puede ser dejado de lado en razón de la posibilidad que tiene el interesado de sustituir su actividad habitual por otra compatible con sus habilidades, teniendo en cuenta su edad, el grado de especialización, etc...” (cfr. "Cavalieri de Santone, Eva" y "Riveros de Videla, Olga Y.", el 11/12/1975 y 24/2/1976; "Ramallo, Ramón" R.550 XXII, el 6/2/1990).
Por todo lo expuesto, considero que los actos impugnados se encuentran viciados al disponer la denegatoria del beneficio a quien tiene derecho a acceder al mismo en razón de su incapacidad superando el porcentaje que exige la normativa aplicable y que su fundamento, los dictámenes médicos, no evaluaron adecuadamente la totalidad y gravedad de las patologías invalidantes, conforme los parámetros establecidos en el Decreto Nacional N° 478/98.
En síntesis, las sólidas razones dadas por el perito oficial para determinar una incapacidad superior al 66 % de la T.O. que armoniza con el resto del material probatorio referenciado conllevan ceñirse a sus conclusiones, compatibilizadas con los estudios que, en conjunto, conforman un amplio y pormenorizado análisis del estado de salud física y mental de la actora, con explicación congruente y coherente de causas y evaluación de antecedentes, por lo que arribo a la conclusión favorable respecto al progreso de la acción intentada por la accionante.
Por ello, corresponde hacer lugar a la demanda, condenando al Instituto de Seguridad Social del Neuquén a que conceda a la accionante el beneficio de jubilación por invalidez.
En cuanto a las costas, en orden al principio objetivo de la derrota, serán soportadas por la parte demandada perdidosa (cfr. art. 68 del C.P.C. y C., de aplicación supletoria en la materia). MI VOTO.
La señora Vocal Doctora LELIA GRACIELA MARTINEZ DE CORVALN, dijo: Adhiero al voto del Dr. Kohon, emitiendo mi voto en igual sentido. MI VOTO.
De lo que surge del presente Acuerdo, habiéndose dado intervención al señor Fiscal del Cuerpo, por unanimidad, SE RESUELVE: 1º) HACER LUGAR a la demanda incoada por la Señora María de los Ángeles Ramello contra el INSTITUTO DE SEGURIDAD SOCIAL DE NEUQUÉN y, en consecuencia, declarar la nulidad de la Disposición 594/10, Resolución 419/10, expedidas por el I.S.S.N. y su confirmatoria, Decreto 1942/10 del Poder Ejecutivo Provincial; 2º) Condenar a la demandada a conceder a la actora el beneficio de jubilación por invalidez con los efectos y alcances previstos en la Ley 611; 3°) Imponer las costas a la demandada vencida (art. 68 del C.P.C. y C. de aplicación analógica en la materia). Regular los honorarios profesionales por la totalidad de la labor desarrollada en autos, a los Dres. ... y ..., en el doble carácter por la parte actora, en la suma de pesos ... ($...), en conjunto; al Perito Médico Dr. ..., en la suma de pesos ... ($...) (arts. 6, 9, 10 y ccdtes. de la Ley 1594); 4°) Regístrese, notifíquese y oportunamente archívese.
Con lo que se dio por finalizado el acto que previa lectura y ratificación firman los Magistrados presentes por ante la Actuaría, que certifica.
Dr. RICARDO TOMAS KOHON - Dra. LELIA GRACIELA M. DE CORVALAN
DRA. LUISA A. BERMÚDEZ - Secretaria