NEUQUEN, 9 de Febrero de 2012.
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados "SINDICATURA DE A.P. CONSTRUCCIONES S.A. S/
INCIDENTE (E/A: ”A.P. CONSTRUCCIONES S.A. S/ QUIEBRA” 368868/8)" (Expte. ICC Nº
51506/10) venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y
COMERCIAL NRO. 5 a esta Sala III integrada por el Dr. Marcelo Juan MEDORI y el
Dr. Fernando Marcelo GHISINI, con la presencia de la Secretaria actuante Dra.
Audelina TORREZ y, el Dr. Medori dijo:
I.- Que a fs. 49/59 obra memorial fundando el recurso de apelación interpuesto
por la fiduciaria incidentada contra la resolución de fecha 04 de noviembre de
2010 (fs. 26/31) que dispuso notificarle la revocación del contrato de
fideicomiso y le ordenó transferir el dominio de las unidades funcionales
fideicomitidas no escrituradas a favor de la fallida fiduciante, la adjunción
de los registros contables y extracontables, documentación de respaldo,
constancias de inscripciones tributarias, con la rendición de cuentas
correspondientes.
Que luego de describir los antecedentes del incidente promovido por el órgano
sindical que instó la medida, los derechos y obligaciones que le asisten en su
calidad de fiduciaria, expone como primer agravio que la resolución carece de
fundamentos en derecho cuando se decide la revocación del contrato de
fideicomiso excediendo los términos de los arts. 118 y 123 LCQ e incurriéndose
en un grave error en la interpretación de la ley aplicable, al confundirse las
“facultades de administración, y disposición que corresponden al síndico
respecto de los bienes desapoderados” (arts. 107, 109 y 110 LCQ) con las
“funciones que corresponde a ese funcionario en la recomposición del patrimonio
falencial” (arts. 118/123 LCQ), por tratarse de bienes que no fueron objeto de
desapoderamiento, careciendo la Sindicatura de legitimación para suplantar la
voluntad del fallido, ni el juez cuando ello importe actos de disposición,
modifiquen o extingan derechos, sin cumplir con el debido proceso que reglan
los arts. 118/123, 173 LCQ y 961/972 del C.Civil, a los fines de decretar la
ineficacia de los actos jurídicos realizados en perjuicios de los acreedores.
Sostiene que del análisis de los arts. 14 y 15 de la Ley 24441 y de la doctrina
en la materia, resulta que, salvo fraude, los bienes fideicomitidos constituyen
un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante, exentos
de la acción singular o colectiva de los acreedores del fiduciario, no
justificándose en consecuencia la vía propuesta por los síndicos y adoptada por
la resolución cuestionada.
Invoca que el contrato de fideicomiso analizado no puede calificarse como un
acto a título gratuito que permita encuadrarlo en la causal de ineficacia de
pleno derecho prevista en el art. 118 inc. 1º de la LCQ, y que la resolución es
de cumplimiento imposible dados los actos que se le imponen a los fines de
transferir el dominio de las unidades funciones a la fallida, no disponiendo la
fiduciaria tampoco de los instrumentos requeridos.
Cuestiona la ausencia de citación de los compradores por boleto de compraventa
de los inmuebles que han recibido la escritura traslativa de dominio en su
carácter de beneficiarios, y destaca la mala fe y deslealtad procesal de la
sindicatura cuando los excluye al solicitar la anotación de la litis,
afectándose retroactivamente actos jurídicos otorgados por la fiduciaria,
violando la resolución interlocutoria del 04/11/2010 (fs. 30. in fine) y lo
dispuesto por el art. 25 inc. b de la Ley 24441, no existiendo proceso
planteado (“litis”) que justifique dicha medida.
Introduce cuestión federal para ocurrir al máximo tribunal nacional en base a
la doctrina de la sentencia arbitraria, a la que califica sorpresiva.
II.- Sustanciado el recurso, contesta la Sindicatura a fs. 63/93, acompañando
las condiciones de dominio de todas las unidades funcionales, solicitando el
rechazo de aquel con costas.
Considera que la recurrente carece de legitimación activa a tal fin dado que la
resolución no produce efectos jurídico alguno en forma retroactiva respecto de
lo actuado por aquella en el marco del contrato de fideicomiso, y las órdenes
impartidas por el juzgado se apoyan en el ejercicio de derechos y acciones de
la fiduciante fallida, conforme la Ley 24.441 y las pautas contractuales, a las
que se encuentra sometida la fiduciaria, resultando afectado el control de
gestión y legalidad de los actos de aquel por la falta de aporte de documental
de la última.
Sostiene que se equivoca el apelante cuando señala los caminos para recomponer
el activo de una quiebra (las acciones de ineficacia concursal) cuando lo
actuado por la a quo consiste en el reemplazo funcional de la fallida en cuanto
al ejercicio de hacines civiles de naturaleza contractual, emergentes de un
contrato de fideicomiso y con apoyo claro de la ley que lo regula, y es en tal
carácter que dispuso la revocación del contrato de fideicomiso objeto de la
litis.
Considera que su rol fue el de aconsejar al Tribunal acerca de la adopción de
medidas relacionadas con el complejo jurídico derivado del fideicomiso
constituido, y a tal fin estaba legitimada para impulsar la revocación del
contrato, y que al decidirlo la juez de grado aplica las pautas convencionales
insertas en el contrato, resaltando que lo ordenado se refiere a las unidades
funcionales que no se hubieran escriturado a favor de los beneficiarios.
Califica de inoficioso el planteo de la recurrente respecto a la onerosidad del
contrato de fideicomiso, dado que la resolución cuestionada no aplica la norma
del art. 118 de la LCQ, y que no resulta de cumplimiento imposible para la
fiduciaria lo ordenado a los fines del retorno o reingreso de bienes salidos
del patrimonio de la fallida, describiendo la rendición de cuentas como
principal obligación de aquella.
Invoca que la falta de citación de los compradores por boleto al incidente, no
implica violación del derecho de defensa ni obrar arbitrario de la a quo, ya
que la resolución dictada no los afecta, al haber obtenido escrituración de las
unidades funcionales con anterioridad a la decisión e introducido los
correspondientes incidentes de revisión.
Finalmente, acerca de la crítica a la anotación de la litis requerida, indica
que más allá de la forma agraviante utilizada, nada puede plantearse en
abstracto, ya que la cautelar en cuestión no ha sido concedida.
III.- Que la resolución en crisis de fecha 04 de noviembre de 2010 (fs. 26/31)
sostiene que siguiendo lo previsto en el fideicomiso celebrado por la fallida,
lo peticionado por la Sindicatura a fs. 1/12 para que se ejerza la facultad de
revocación que contempla tal contrato a favor del fiduciante y las facultades
de administración previstas en el art. 109 de la Ley 24522, decide revocar tal
convención por tratarse de la vía que considera más indicada para reincorporar
al activo de la quiebra las unidades funcionales que aún no hubieran sido
transferidas por la fudiciaria, agregando que lo decidido carece de efectos
retroactivos sobre los actos y contratos ya celebrados por el fiduciario.
Como consecuencia de lo decidido ordena a la fiduciaria a transferir el domino
de las unidades funcionales que aún no haya escriturado a favor de AP
Construcciones S.A., agregando que aquellos que no hayan obtenido la
escrituración por intervención de aquella deberán estar a las resultas de los
incidentes de revisión planteados, todo ello en consonancia con la resolución
de verificación dictada.
Asimismo, atendiendo a lo pactado en el art. 8 del contrato y lo invocado a fs.
18 por la misma fiduciaria, intima a esta última a que acompañe registros
contables y extracontables, documentación de respaldo (escrituras, recibos,
facturas, etc) y constancias de inscripción impositiva, declaraciones juradas y
registros fiscales (todo ello en relación al IVA, impuesto a las ganancias,
impuesto a las ganancias mínima presunta) y la rendición de cuentas
correspondientes, bajo apercibimiento de girar las actuaciones al Fiscal Penal
en turno.
Que abordando la cuestión traída a entendimiento considero relevante citar que
en el presente incidente tiene por objeto el pedido de la Sindicatura para que
el juez de la quiebra tome “las medidas necesarias para obtener el reingreso
del inmueble “Islas Malvinas Nº 1.201” y de las Unidades Funcionales y espacios
comunes que lo componen, al activo de la quiebra” (fs. 2), refiriéndose al
contrato de fideicomiso otorgado por la fallida mediante Escritura Pública Nº 3
del 11 de enero de 2008, en el que la última asume la calidad de fiduciante, y
transfiere a título de fiducia el inmueble identificado como Lote 7 Manzana 4
Matrícula 72928- Confluencia, a favor de la fiduciaria, aquí recurrente.
Anticipa el órgano de la quiebra que en el apartado 8 del Informe General (art.
39 L.C.Q.) de fs. 1055/1077 citando el contrato, se señaló que era “susceptible
de ser revocado en los términos de los artículos 118 y/o 119 LCQ, cuestión
reiterada en el apartado 3.4) del informe a que alude el artículo 218 L.C.Q.”
agregando que: a) en el informe general a que alude el art. 39 L.C.Q. se ha
incluido el inmueble fideicomitido como “activo eventual”, por valor de
$1.709.400,00 según tasación efectuada por el enajenador”, y b) ”en el Informe
Final y Proyecto de Distribución (art. 218 LC.Q.), se ha incorporado el
inmueble de referencia como pendiente de realización, por estar sujeto a
acciones de reincorporación al activo de esta quiebra” (fs. 1 vta.).
Destaca finalmente en el último punto de descripción de los “HECHOS”, el 5 de
fs. 2 que “Respecto de cada una de dicha unidades funcionales a la fecha, en
autos se sustancian varios “incidentes de revisión” por los cuales, distintos
pretensos acreedores, intentan revertir los resultados negativos que ha
arrojado respecto de todos ellos la Resolución dictada en autos por el artículo
36 L.C.Q., cuando han intentado verificar como principal obligación pendiente
de la fallida, la escrituración de aquellos inmuebles y como obligación
subsidiaria de la primera, la incorporación al pasivo de la quiebra, de las
sumas que dichos pretensos acreedores manifiestan haber pagado a la fallida,
como precio de compra de cada uno de dichos bienes”.
A fs. 6 vta. la Sindicatura describe el contrato como “acto susceptible
revocatoria concursal, ya que se encuentra incluido en el período de sospecha.
En efecto, la fecha de inicio de la cesación de pagos ha sido fijada de acuerdo
a lo aconsejado por Sindicatura el 20/11/2006 (fs. 1.721/1.790) y no supera el
límite de retroacción de dos años que indica el artículo 116 L.C.Q. “invocando
que “el acto jurídico en cuestión podría encuadrar en las acciones de
revocatoria concursal, las cuales suponen exigencias menores, para reintegrar
al patrimonio del quebrado los bienes indebidamente egresados durante el
período de sospecha, que las acciones de simulación y de fraude del derecho
común.” Reiterando luego que “En el apartado “8” del informe general (art. 39
L.C.Q.) que la Sindicatura presentara a fs. 1.055/1.077 se ha incluido este
acto como susceptible de ser revocado, en los términos de los artículos 118 y/o
119 LC.Q., cuestión reiterada en el apartado 3.4 del informe a que alude el
artículo 218 L.C.Q.” (fs. 7).
Que descartando por “compleja” la alternativa de revocar el contrato por la vía
del art. 119 de la LCQ (fs. 8) “pues debe reclamarse por vía ordinaria (salvo
que por acuerdo de partes se opte por hacerlo por incidente), y está sujeta a
autorización previa de la mayoría simple del capital quirografario verificado y
declarado admisible” postula que la a quo declare que el contrato de
fideicomiso es ineficaz de pleno derecho conforme a la previsión del art. 118
inc. 3º de la LCQ, citando doctrina que apoya su postura tratándose de un
contrato de obligaciones no vencidas (fs. 7 y 10), o que el Tribunal para
obtener el reingreso del inmueble al activo de la quiebra, en una alternativa
que define “sustancialmente más simple en términos de procedimientos y
perfectamente aplicable” conforme el art. 25 inc. b de la Ley 24441 que
estipula la discrecional revocación del fideicomiso a favor del fiduciante y
los arts. 14 y 15 del contrato que así lo habilita para desplazar al
fiduciario, le comunique la revocación del contrato, y se ordene reinscribir en
el Registro de la Propiedad Inmueble a nombre de AP Construcciones S.A. las
unidades funcionales que integran el inmueble que no hayan sido transferidas a
la fecha del anoticiamiento de la decisión (fs. 8 vta y 9).
IV.- Que liminarmente habré de precisar que la afectación al dominio mediante
transferencia de la propiedad fiduciaria del inmueble individualizado como
72.928 -Confluencia resulta de la inscripción ante de la Escritura Nº 3 del 11
de enero de 2008 -acreditado conforme el informe de dominio obrante a fs. 65 y
vta.- e integra conjuntamente con los elementos del pasivo, un patrimonio
separado y distinto de los del fiduciario y del fiduciante según el art. 14 Ley
24441, constituido con el objeto de administrar “la obra en construcción sobre
el lote de terreno sito en la calle Islas Malvinas 1201 de la Ciudad de
Neuquén, designado como lote SIETE de la MANZANA CUARENTA Y SIETE,”
(DEFINICIONES); así la citada norma asigna una regulación específica respecto a
la responsabilidad por deudas, y en particular aquellas de los sujetos que lo
otorgaron, a las que el contrato agrega (para el Fiduciario: actividades
tendientes al cumplimiento del objeto contractual, recibir el dominio
fiduciario y demás aportes del fiduciante, invertir los aportes recibidos de
acuerdo a mandatos que le imparta el último, adjudicar las unidades funcionales
siguiendo instrucciones de aquel, para el Fiduciante: aportar el terreno, los
créditos de los cuales provendrán los fondos para ejecutar la obra, su
subdivisión y adjudicación, incluido proyecto, materiales, mano de obra,
honorarios profesionales, impuestos, aportes seguros, y lo necesario hasta la
adjudicación de las unidades o a quienes éstos cedan eventualmente sus
derechos).
Consecuencia de estar frente a un patrimonio separado, y aún cuando constituya
una verdad de Perogrullo lo acentuado por el art. 15 de la Ley 24441 que deja a
salvo la acción de fraude, lo cierto es que aquel se encuentra exceptuado de la
acción singular o colectiva de los acreedores del fiduciante, del beneficiario,
del fideicomisario ni personales del fiduciario, respondiendo sólo por las
obligaciones contraídas por este último en ejercicio del fideicomiso (art. 16),
preceptos que en conjunto ratifican así el principio de que aquel es prenda
común de los acreedores del propio fideicomiso.
Que respecto a la posibilidad de vencer esta regla de inmunidad patrimonial,
particularmente cuando se trata de la agresión derivada de los acreedores del
fiduciante –que es el supuesto que nos ocupa- la doctrina en forma coincidente
entiende que:
“… cuando la ley 24.441 se refiere en su artículo 15 a la `acción de fraude` no
sólo comprende a la acción pauliana del Código Civil (arts. 961 y ss., Cód.
Civ.), sino que también abraza a las ineficacias contempladas en los artículos
118 y 119 de la Ley Concursal 24.522, en las que el fraude se presume. Así, el
fideicomiso constituido por un fiduciante luego fallido puede ser declarado
inoponible, aún de oficio, si aquél ha comportado un acto a título gratuito; un
pago anticipado de deudas cuyo vencimiento según el título debía producirse en
el día de la quiebra o con posterioridad; o la constitución de una preferencia,
como si se hubiera constituido un fideicomiso en garantía respecto de una
obligación no vencida que originariamente no tenía esa cualidad. En otro orden,
dijimos además en esa oportunidad que también el fideicomiso podrá ser
declarado inoponible a la masa si, como lo establece el artículo 119 de la LCQ,
fue otorgado en el período de sospecha y quien celebró el acto con el
fiduciante fallido tenía conocimiento de su estado de cesación de pagos. Claro
está que el tercero podrá probar, para enervar la revocatoria concursal, que el
fideicomiso no causó perjuicio a los acreedores. La ley 24.441 sólo excepciona
a la regla en el supuesto de fraude, que genera lo que se ha designado como una
especie de los “actos inoponibles”. El texto legal omite toda referencia
expresa a otros supuestos de ineficacia. … El silencio de la ley especial no
significa que el negocio de transmisión fiduciaria no pueda ser impugnado con
fundamento en los mentados defectos. El fideicomiso es un instituto jurídico
más, que junto con otros integra el ordenamiento en su conjunto y por lo tanto
no es ajeno a los principios generales del sistema. De allí que tampoco puedan
sortearse a través de él los límites del orden público plasmados en las normas
estatutarias (arg. Art. 21, Cód. Civ.). Por ello, no solo puede impugnarse el
acto de transmisión fiduciaria mediante la acción de inoponibilidad por fraude
y como efecto agredir el o los bienes fideicomitidos. Éste también es pasible
de impugnación con fundamento en las restantes causales de ineficacia de que
puede adolecer el negocio fiduciario” (Gabriela Alejandra Vazquez, El
Patrimonio fiduciario y la agresión por los acreedores, Edit. Rubinzla Culzoni,
Tº 2001-3 Fideicomiso, p. 119/121).
Que a partir de lo precedentemente expuesto, en primer lugar, se exhibe
inobjetable la legitimación de la fiduciaria recurrente para intervenir en este
incidente, conforme el rol que tanto la ley 24.441 como el contrato de
fideicomiso celebrado le asigna en aras del fin señalado y como titular del
dominio fiduciario transferido; relevante en este punto la previsión del art.
16 de la Ley 24441, cuando alude a que la insuficiencia de los bienes
fideicomitidos para atender las obligaciones no da lugar a la declaración de
quiebra, y que de la falta de aportes del fiduciante o beneficiario, se deriva
que aquella –la fiduciaria- debe “enajenar los bienes que lo integren y
entregar lo producido a los acreedores conforme al orden de privilegios
previstos para la quiebra” procediendo a la liquidación del fideicomiso.
Que en segundo lugar, resulta que del contrato de fideicomiso nacieron derechos
y obligaciones a favor de terceros, motivo por el cual su modificación o
extinción enfocada a la recomposición del activo falencial -de tal forma de
volver a colocarlos en su titularidad, ahora como quiebra- exige que se reúnan
las exigencias y se ejerzan las acciones previstas en los arts. 118 a 123, y
173 de la L.C.Q. y arts. 961 al 972 y 955 a 960 del C.Civil, que como ya
advirtiera esta Alzada al decidir en los autos “MIRANDA ALBERTO Y OTROS S/ INC.
DE APELACIÓN E/ AP CONSTRUCCIONES SA” (ICC 51.480/10) el órgano Sindicatura
nunca planteo siquiera requiriendo la autorización que contempla el art. 119,
3er. Párrafo de la LCQ (“La acción es ejercida por el síndico; está sujeta a
autorización previa de la mayoría simple del capital quirografario verificado y
declarado admisible y no está sometida a tributo previo, sin perjuicio de su
pago por quien resulte vencido; en su caso el crédito por la tasa de justicia
tendrá la preferencia del artículo 240. La acción perime a los seis (6)
meses”), no reuniendo el presente los requisitos para asignarle tal carácter.
Que precisamente señalamos en aquella oportunidad:
“Que está fuera de discusión que la cautelar requerida por el órgano
sindicatura está dirigida a asegurar la “restitución” de los bienes denunciados
por aquel como salidos indebidamente del patrimonio de la fallida a través de
un contrato de fideicomiso, y que deberían ingresar al mismo. No se trata
entonces de aquellas medidas conservatorias del estado patrimonial existente
que, al amparo de los arts. 14 y 88 de la LCQ, el juez ordena oficiosa y
unilateralmente.
Que en lo que resulta de interés para este incidente, la Ley de Concursos y
Quiebras reglamentó un sistema de “ineficacia” e “inoponibilidad” a la masa,
estableciendo entre otras, acciones como las que regula el art. 119 de la LCQ
que la sindicatura en varias oportunidades denunció que intentará para
garantizar la exacta “integridad“ del patrimonio falencial como derecho de la
masa, articulación que contempla la necesaria y debida intervención de los
terceros involucrados en tales actos cuestionados.
Que ciertamente la sindicatura cuenta con atribuciones para promover acciones
judiciales de las señaladas en el párrafo anterior, siempre que se
cumplimenten las exigencias allí previstas, existiendo la posibilidad de
peticionar medidas cautelares que permitan asegurar el cumplimiento de una
sentencia condenatoria comprobadas las exigencias de fummus bonis juris, el
periculum in mora y la fianza suficiente para responder por los perjuicios que
podrían irrogarse de resultar en el futuro que la protectoria ha sido requerida
sin derecho, tal como lo exigen las normas generales del proceso local sobre la
materia contenidas en el Capítulo III del Título IV del Libro I – Medidas
cautelares del código ritual.
La norma reiteradamente invocada por la sindicatura, el art. 119 del la LCQ se
refiere a los actos ineficaces por conocimiento de la cesación de pagos,
previendo el supuesto y los requisitos para su procedencia: “Los demás actos
perjudiciales para los acreedores, otorgados en período de sospecha pueden ser
declarados ineficaces respecto de los acreedores, si quien celebró el acto con
el fallido tenía conocimiento del estado de cesación de pagos del deudor. El
tercero debe probar que el acto no causó perjuicios. Esta declaración debe
reclamarse por acción que se deduce ante el juez de la quiebra y tramita por
vía ordinaria, salvo que por acuerdo de partes se opte por hacerlo por
incidente ... ”,
Entonces, desde que la cautela es siempre accesoria de un juicio conforme a los
principios procesales generales que la rigen, habiendo tenido a la vista el
trámite principal y sus incidentes, no se verifica que hasta la fecha se haya
promovido una demanda con sustento en la citada norma, y no se concretó aún
luego de adquirir firmeza el auto que estableció la fecha de cesación de pagos –
noviembre de 2006-, cuando era a ello a lo que la sindicatura supeditaba la
promoción de la acción.
Que por otra parte, dado el régimen especial contenido en la ley de concursos y
quiebras, para el caso se agrega como exigencia en el tercer párrafo de la
misma norma citada que si: “La acción es ejercida por el síndico; está sujeta a
autorización previa de la mayoría simple del capital quirografario verificado y
declarado admisible y no está sometida a tributo previo, sin perjuicio de su
pago por quien resulte vencido; en su caso el crédito por la tasa de justicia
tendrá la preferencia del artículo 240. La acción perime a los seis (6) meses”.
Que frente a este expreso requisito, no se comprobó tampoco hasta aquí gestión
alguna tendiente a la obtención para la promoción de este tipo de acción, del
consentimiento de los acreedores que representen la mayoría simple del capital
quirografario verificado y declarado admisible, dados los efectos que tendría
un resultado desfavorable.
Que no será ajeno al análisis el contexto procesal configurado al tiempo en
que los recurrentes sostienen el presente recurso de apelación (15 y 30 de
marzo de 2010) luego que con el “por de vueltos” fechado el 23 de octubre de
2009 adquiriera firmeza la fecha de cesación de pagos fijada, extremo conocido
por la sindicatura que luego de haber instado las cautelares aquí impugnadas no
contesta el traslado de los memoriales.
Que retomando entonces, y aún cuando la cautelar se retrotraiga al 26 de agosto
de 2009, para su dictado no pudo obviarse el cumplimiento de uno de los
elementos impuestos desde el régimen general vigente en la materia, y el de
mayor trascendencia, cual es la existencia de un derecho verosímil en el
pretensor, la masa representada por la sindicatura, y en tal sentido se omitió
aportar los antecedentes suficientes que darían sustento a la futura acción,
describiendo y encuadrando en la norma citada los hechos y las conductas de
aquellos que interviniendo en los actos resultaban a su criterio reprochables.
Que tal exigencia no puede tenerse por cubierta por la referencia que hace el a
quo a la reiterada invocación de la sindicatura de promover en el futuro una
acción prevista en el art. 119 de la LCQ; tampoco es suficiente a los fines de
evaluar la verosimilitud del derecho, la mera cita de estar dotada aquella de
la legitimación que la ley le otorga a para interponer tales demandas y las
eventuales consecuencias que tendría un pronunciamiento favorable, como el de
reintegro a la masa.
Que la importancia de tales antecedentes que se observan ausentes son de la
esencia de la acción, que es la forma en que emerge el derecho a la vida
jurídica como manifestación de voluntad de su titular cuando ejercita su
propósito de actuar esa potestad mediante petición judicial; mal se podría
evaluar su verosimilitud a los fines de una medida cautelar como la dictada si
esa prioridad que justificaría limitar el conocido y acreditado derecho de
propiedad de los aquí recurrentes, no se cotejó ni pudo cotejarse en relación a
un concreto postulado de la sindicatura, que – se reitera- tampoco lo esboza o
se exterioriza luego de transcurridos siete meses de dictada la protectoria,
cuando se le confiere traslado de los memoriales en análisis, y guarda
silencio“.
Que en tercer lugar, resulta el desapoderamiento legal del fallido de sus
bienes en forma inmediata a la declaración de quiebra, perdiendo su
administración y disposición, incluso la legitimación para estar en juicio,
asumiéndola el órgano Sindicatura, quien participa en la disposición de
aquellos bienes en la medida fijada en la ley concursal. Tal desapoderamiento
es inmediato y los actos que los alcancen son nulos, sin necesidad de probar
mala fe del tercero, ni cualquier otra circunstancia.
Que en consecuencia, acierta la recurrente cuando distingue las facultades de
administración y disposición del órgano Sindicatura respecto de aquellos bienes
en que el fallido es desapoderado, conforme a las previsiones de los arts. 107,
109 y 110 de la L.C.Q., que no pueden ser interpretadas en el mismo sentido
cuando se trata de bienes salidos del patrimonio, con una titularidad y
finalidad distinta, que se derivan de la constitución de un fideicomiso; ni
tampoco que la designación judicial de aquel órgano implique mandato o
representación del quebrado, sustituyendo su voluntad en el otorgamiento de
actos jurídicos como el que se pretende de revocar contratos, en este caso, de
un fideicomiso, asumiendo roles que exceden sus funciones.
En este sentido la S.C.B.A.: “Ha dicho esta Corte que el síndico es un
funcionario del concurso o quiebra designado por el juez de intervención, de
quien es su subordinado a los fines ejecutivos del concurso. Sus funciones
están establecidas a través de todo el cuerpo normativo de la ley. Las acciones
que ejerce se establecen en interés de la ley y no de los acreedores, por lo
cual su función no es representar sino cumplir con las obligaciones impuestas
en la órbita de su competencia legal. No defiende el interés de los acreedores
sino el de la masa, entidad compleja que involucra intereses contrapuestos
entre sí y con el deudor siempre dentro del marco de aplicación de la ley
(causa Ac. 55.595, sent. del 21 IV 1998 en "El Derecho", t. 182, pág. 342 y en
"La Ley Buenos Aires", t. 1999, pág. 1129). (Voto del Dr Negri).
“(…) Sin embargo, deseo hacer una salvedad en punto a la doctrina de esta Corte
que se cita (Ac. 55.595, sent. del 21 V 1998.) En dicho fallo se argumentó que
el síndico no defiende los intereses de los acreedores, lo cual comparto. Pero
no es correcto afirmar que defiende o representa los intereses de la masa. Ni
la masa es un ente con personalidad manca cuya representación quepa confiar al
síndico en sede concursal. Ni siquiera es un ente, sino una inexplicable
entelequia de la cual se ha usado y abusado. Tuve oportunidad de afirmar como
integrante de la Sala III, de la Cámara I de Apelaciones en lo Civil y
Comercial de La Plata, que el síndico es un funcionario con deberes a cumplir
impuestos por el plexo normativo concursal. La ley no instaura
representaciones, atribuye funciones específicas y explicita deberes (CC0103,
RSD 285 00, sent. del 26 IX 2000, en autos "Banco de Inversión y Comercio
Exterior S.A. s/ Incidente de verificación en Sicsa Sacifa s/ Quiebra"). Que en
ciertos casos sustituya a los acreedores o al deudor no significa que los
represente. Por ejemplo, para iniciar la demanda en procura de obtener una
declaración de ineficacia concursal (art. 119 párrafo tercero de la ley
24.522), o cuando demanda por extensión de la quiebra (art. 163 de la ley
citada), bien que en este caso se encuentra legitimado también cualquier
acreedor, o cuando demanda a fin de hacer efectiva la responsabilidad de
terceros (art. 175 párrafo primero de la ley 24.522) o cuando sustituye al
fallido en la administración del patrimonio insolvente (arts. 109 primer
párrafo y 110 de la ley citada). En suma, el síndico no representa al fallido,
no representa a los acreedores, no representa a quien no existe: la masa, el
síndico es simplemente un funcionario del concurso o un órgano del concurso
como lo sostiene Osvaldo J. Maffía, "Derecho Concursal", Buenos Aires, 1994,
Depalma, págs. 491 y ss. y 493 y ss.), lo que de por sí ya es bastante, como
para que se le agreguen roles y representaciones que hacen del mismo un
ejemplar multifacético, como esos artefactos del hogar que brindan al usuario
todo tipo de prestaciones (en sintonía: C.N.Com., Sala D, junio 30 1995, D. y
E. nº 5, pág. 291, en autos "Lloyds Bank c/ Coma, Juan Pablo Ramón s/
simulación"). Tampoco actúa en los procesos concursales en función de un
interés propio, salvo el caso puntual de la actuación que le cabe en defensa de
sus emolumentos profesionales, devengados con motivo de su actuación (art. 265
y ss. de la ley 24.522). Se trata de un funcionario con un rol protagónico
indiscutible, que colabora y auxilia al juez en su misión de administrar
justicia. O lo que es lo mismo, en el único interés en función del cual cabe
actuar es en el interés de la justicia (concordancia: C.N.Com. Sala C, junio 27
996, en autos "Sanatorio Liniers", La Ley, 1997 C, 985). La representación que
venimos criticando conduce, como lo señala Maffía, a una suerte de aporía, pues
nadie está en condiciones de explicar cómo se concreta la imputación de los
actos del representante a los representados. Por último diré que el síndico
tiene facultades y deberes. Por la omisión de estos últimos, como funcionario,
incurre en responsabilidades que le pueden acarrear sanciones de distinta
gravedad (art. 255 párrafo tercero de la ley 24.522) Voto del doctor Roncoroni”
(Ac. 77.700, SCBA, "Banco Credicoop Cooperativo Limitado contra Valmar S.A.
Incidente de revisión". (30/04/03).
Que la Corte Nacional, en voto del Dr. Adolfo R. Vazquez, al expedirse acerca
de la condición jurídica del Sindico de la quiebra, al excluir que se trate
de un funcionario público a los fines del art. 1112 del C.Civil (A. 247. XXXVI.
Amiano, Marcelo Eduardo y otro c/ E. N. -M° de Justicia- y otro s/ proceso de
conocimiento) ha descripto con claridad que:
“(…)5°) Que la condición jurídica del síndico del concurso, es muy discutida en
la doctrina universal, pudiendo ser encontradas distintas respuestas, cada una
de las cuales están en mayor o menor medida influida por las diferentes
construcciones hechas sobre la naturaleza jurídica de la quiebra y de sus
efectos. Según la exposición de Navarrine, dos teorías opuestas se disputan el
campo: la que hace del síndico un representante, y la que hace de él un
funcionario público investido por el Estado del poder de administrar y liquidar
el patrimonio del quebrado. La teoría que hace del síndico un representante se
desenvuelve en torno al concepto fundamental de que el síndico actúa en nombre
de otros. Advierte, empero, que las opiniones sobre a quién representa el
síndico se dividen y contradicen pues, según los casos, para algunos autores
sería representante del deudor común y, para otros, de los acreedores o de los
créditos, o bien, a la vez, del deudor y de los acreedores, existiendo
inclusive opiniones que lo postulan como representante de la masa activa, o de
la masa acreedora y, al mismo tiempo, de los acreedores individuales. Por su
lado, la teoría que indica que el síndico no es un representante ni del deudor,
ni de los acreedores, ni de la masa, ni de los unos o de los otros simultánea o
separadamente, afirma que, en rigor, no es sino un órgano del Estado, que actúa
por consecuencia del cargo público que se le impone para liquidar el patrimonio
del quebrado, en defensa del interés común (Navarrine, H., La quiebra, Madrid,
1943, págs. 100/101 n° 2205 a 2207). Desde otra perspectiva, una corriente de
opinión más moderna entiende que el síndico no es representante, ni tampoco
órgano o funcionario estatal, sino órgano del concurso (Maffía, O.J., El
síndico órgano del concurso, RDCO, 1978, pág. 997)“
Que de igual forma respecto a la intervención que le compete al juez de la
quiebra para decidir acerca de la recomposición del activo del fallido, en
tanto se encuentra limitada a expresarlo fundadamente en la declaración de
ineficacia del art. 118 de la LCQ, o de otra forma, al sentenciar en procesos
de conocimiento pleno a través de las vías de revocatoria concursal que prevén
los arts. 119 y 120 de la L.C.Q. a favor del órgano Sindicatura y los
acreedores, así como la ordinaria que también pueden ejercer conforme los arts.
961 al 972 del C.Civil, incluso por simulación (arts. 955 a 960 del C.Civil) o
la de responsabilidad de terceros que contempla los arts. 173 a 176 de la
L.C.Q., de tal forma de expedirse y disponer acerca de la modificación o
extinción de derechos.
En este sentido Saúl Argeri (“La quiebra y demás Procesos Concursales” Tomo 2,
Editorial Platense, pág. 185”: “El objetivo (reconstituir el patrimonio) se
satisface así mediante acciones diversas: ordinarias (nulidad, revocatoria
pauliana, simulación etc.) y específica al instituto de la quiebra (la
revocatoria concursal)”.
Que como se anticipara, el órgano Sindicatura si bien esboza sistemáticamente
en cada una de sus presentaciones que el contrato de fideicomiso analizado
puede ser alcanzado por alguna de las vías de revocación señaladas por la ley
especial de la quiebra y del fideicomiso, nunca exteriorizó categóricamente en
qué se fundamentarían tales acciones, de tal forma de someterlo a la voluntad
de los acreedores que contempla el art. 119 de la LCQ, admitido el conocimiento
de la cesación de pagos e invocada su gratuidad, de tal forma de concretarse un
proceso de conocimiento con amplitud de prueba.
Que incluso, aún cuando no constituya el fundamento de la resolución en crisis,
el órgano Sindicatura no indica ni acredita la liberalidad extrema o gratuidad,
la preferencia generada o cuáles son las obligaciones no vencidas al tiempo en
que se constituyó el fideicomiso, para encuadrar y sostener su ineficacia de
pleno derecho que regula el inc. 3º del art. 118 de la L.C.Q., cuando
simultáneamente admite, por ejemplo, la existencia del crédito a favor de la
anterior titular del inmueble y haber asumido la fallida la construcción del
edificio en propiedad horizontal dentro de plazos acreditados y la
administración a cargo de la fiduciaria, todo ello vinculado al negocio
fiduciario analizado, antecedentes de los ciertos intereses antagónicos que
exhibe la materia y que impone cotejar en equilibrio la integración del
patrimonio falencial y la estabilidad de los negocios.
Que cabe concluir, entonces, la inexistencia de legitimación para que el órgano
Sindicatura recurra a la presente vía para ejercer el derecho a la revocación
del contrato de fideicomiso que nos ocupa, ni reunidos los antecedentes que
habiliten que se expida el juez de la quiebra y, por semejantes argumentos, la
exigencia formulada a la fiduciaria, que aún cuando haya otorgado explicaciones
al respecto (fs. 16/20) sólo exteriorizó haberse limitado a cumplir con el acto
de escrituración y no otros.
V.- Que si bien debe revocarse la resolución en la parte que dispuso la revocar
el contrato de fideicomiso y la intimación a la fiduciaria atento las
particularidades del contrato, régimen legal de la quiebra respecto a las
atribuciones y legitimación del magistrado y órgano Sindicatura, advierto que
como consecuencia de la conducta asumida por esta última, la fiduciaria y de la
antecesora dominial del inmueble afectado, la Sra. Lillia Velia Rosa, la
controversia ha devenido abstracta, subsistiendo el presente a los fines de la
inscripción a nombre de la masa de las unidades funcionales que no habían sido
transferidas hasta la fecha a terceros.
En este sentido debe tenerse en cuenta que:
a) La antecesora dominial del inmueble afectado al fideicomiso, la Sra. Lillia
Velia Rosa, en el punto II-b) de la presentación obrante a fs. 97, realizada en
los autos “Rosa Lillia Velia s/ Inc. de Revisión e/a A.P. Construcciones S.A.
s/ Quiebra” (Exte. 51289) –que tengo a la vista- explica las razones por las
que se transfirió a su nombre las unidades complementarias (cocheras)
individualizadas con las letras D, E, F, G, H, I y O, y entendiendo que
corresponden a la masa, y ofrece devolverlas a la fiduciaria en el momento que
se le exija, tratándose de 7 inmuebles que no habían sido vendidas por A.P.
Construcciones.
b) La fiduciaria, Sra. Haydee Alicia Rosa en presentación de fs. 109, realizada
en esta instancia, ofrece transferir a nombre de A.P. Construcciones S.A. la
única unidad funcional del edificio de calle Islas Malvinas Nº 1201 de esta
ciudad, de la que aún es titular el fideicomiso, y que no fuera escriturada a
su compradora –Sra. Paula Beatriz Dándolo- en razón de que ésta, conforme autos
“Dándolo Paula Beatriz s/ Incidente de Revisión” (Exte. 51.291/8), solo reclamó
el crédito originado en el pago del precio que dice haber abonado
oportunamente. Tal inmueble, de acuerdo al informe de condiciones de dominio de
fs. 70, consiste en un departamento en planta baja de 44,81 m2, con
Nomenclatura Catastral 09-20-60-0227 0003, Matrícula 72928/3 -Confluencia-.
c) La Sindicatura ha señalado que los bienes individualizados en a) y b) son
los únicos bienes que, transferidos al fideicomiso en la Escritura Nº 3 de
fecha 11 de enero de 2008, pretende su reingreso a la masa, poniendo en
evidencia el cambio de postura procesal respecto de la Primera Cuestión
planteada.
Tal lo que se desprende de sus propios planteos:
-En el Punto 2 de la Tercera cuestión (fs. 8 vta. y 9) y reiterado en el punto
1º del petitorio de fs. 11 vta. de estas actuaciones (“Se ordene judicialmente
reinscribir por ante el Registro de la Propiedad Inmueble de esta Provincia, a
nombre de A.P. Construcciones S.A., las Unidades Funcionales que, comparte
integrante del inmueble sito en calle Islas Malvinas Nº 1.201 de esta Ciudad no
hayan sido transferidos ya a la fecha de recepción de la comunicación del punto
anterior“);
-En su presentación de fs. 104/105 en los autos “Rosa Lillia Velia s/ Inc. de
Revisión e/a A.P. Construcciones S.A. s/ Quiebra” (Exte. 51289), al expedirse
sobre la admisibilidad del crédito, alude a la escritura obtenida por la actora
de la fiduciaria en forma extrajudicial, concluyendo que la cuestión devino
abstracta, y luego, coincide en la necesidad de transmitir las unidades
funcionales complementarias (cocheras) indicadas en el punto b) a favor de la
quiebra.
VI.- Por todo lo expuesto, propiciaré al acuerdo que acogiendo el recurso de
apelación se deje sin efecto la decisión de revocar el contrato de fideicomiso
y la intimación formulada a la fiduciaria, a excepción de lo relacionado con
los bienes individualizados en los puntos a) y b) del capítulo anterior, por
los que la Sindicatura deberá llevar adelante los actos necesarios
conjuntamente con las Sras. Haydee Alicia Rosa y Lillia Velia Rosa, de tal
forma que, bajo la modalidad que corresponda, sean incorporarlos a la masa de
quiebra.
Respecto a la Sra. Lillia Velia Rosa, al agregarse el presente al proceso
falencial, deberá notificársela de lo decidido en el domicilio real.
Sin costas conforme a la naturaleza de la materia analizada y la forma en cómo
en definitiva se decide.
Tal mi voto.
El Dr. Ghisini, dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede adhiero al
mismo, expidiéndome de igual modo.
Por ello, esta Sala III
RESUELVE:
1.- Revocar la resolución de fecha 4 de noviembre de 2010 (fs. 26/31), en los
términos de los considerandos respectivos que integran éste pronunciamiento.
2.- Sin imposición de costas.
3.- Regístrese y vuelvan los autos al Juzgado de origen.
Dr. Fernando Marcelo Ghisini - Dr. Marcelo Juan Medori
Dra. Audelina Torrez - SECRETARIA
REGISTRADO AL Nº 28 - Tº I - Fº 41 / 53
Protocolo de INTERLOCUTORIAS -S A L A III- Año 2012