NEUQUEN, 11 de junio de 2013
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “GIMENEZ JULIAN CONTRA A - EVANGELISTA S.A. S/ ACCIDENTE ACCION CIVIL” (EXP Nº 390186/9) venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL NRO. 4 a esta Sala I integrada por los Dres. Cecilia PAMPHILE y Jorge PASCUARELLI, con la presencia de la Secretaria actuante, Dra. Mónica MORALEJO, y de acuerdo al orden de votación sorteado el Dr. Jorge PASCUARELLI dijo:
I. Llegan a resolución de esta Sala los autos de referencia, debido al recurso de apelación deducido por el actor a fs. 681, contra la sentencia de fs. 664/675, por la que se rechazó la demanda iniciada por Julián Giménez contra A-Evangelista S.A., con costas al accionante.
A fs. 694/705 expresó agravios el actor. Para fundar su crítica, sostiene que la sentencia de primera instancia se aparta de la normativa aplicable al caso concreto y, en consecuencia, resulta nula. Que dicho fallo prescinde de aplicar los artículos 1113, 1109, 902, 903 y 904 del Código Civil, y, por ende, la convierte en arbitraria. Que incurre en autocontradicción respecto al encuadre normativo de la pretensión del actor y a la relación de causalidad adecuada.
Por otra parte, se agravia por la falta de aplicación del artículo 1113, 2do. párrafo, segunda parte, del Código Civil. Critica que se rechace la acción porque el hecho bajo análisis no se encuentra comprendido en los daños causados por actividades riesgosas, sin intervención de cosas o sin la utilización o empleo de ellas.
Alega que en la demanda se invocó como factor de atribución de responsabilidad de la demandada, el riesgo de las herramientas y los materiales utilizados por el actor en el desarrollo de sus tareas habituales, y no el riesgo de la actividad sin intervención de cosas. Por ello dice que la sentencia ha incurrido en un grave vicio de incongruencia, que la descalifica como acto judicial válido y debe ser dejada sin efecto.
Que es innegable la responsabilidad objetiva de la demandada, por el riesgo de los materiales y herramientas de trabajo utilizados por el actor en el desarrollo de sus tareas, cuya manipulación exigía el despliegue de un gran esfuerzo físico. Que el daño sufrido por el Sr. Giménez es una consecuencia previsible y atribuible al dueño o guardián de tales elementos de trabajo, con independencia de la noción subjetiva de culpa del empleador.
También se agravia por la falta de aplicación de los artículos 1109, 902, 903 y 904 del código civil.
Sostiene que existe contradicción en la sentencia, atento que por un lado no deja de considerar que el reclamante alegó que su empleadora habría incumplido con las normas de seguridad al no realizarle los exámenes médicos periódicos de salud, y, por el otro, al transcribir lo expuesto por el perito. Dice que los exámenes periódicos de salud podrían haber detectado la patología columnaria y con ello tomado precauciones ergonómicas para evitar el perjuicio. Que la omisión de proteger la salud del actor constituye una conducta culposa de la empleadora, que genera la obligación de resarcirle los daños sufridos, en relación adecuada de causalidad con dicho incumplimiento, conforme los artículos 901, 902, 904 y 909 del C.C.
Por último, se agravia por la falta de determinación por los daños y perjuicios sufridos por su parte. Cita jurisprudencia y dice que el daño patrimonial asciende a la suma de $665.859,34, el que debe completarse con la indemnización correspondiente al daño moral.
A fs. 707/708 vta. contesta el traslado del recurso la demandada A-Evangelista S.A. y a fs. 710/718 vta., hace lo propio Liberty A.R.T. S.A. Ambos peticionan su rechazo con costas.
II. Previo a ingresar al estudio de los agravios de las partes, resulta oportuno señalar que las facultades decisorias de esta Alzada se encuentran limitadas a las cuestiones que hayan sido oportunamente propuestas a la resolución del inferior y no hayan sido expresa o implícitamente excluidas por los recurrentes al fundar la apelación (arts. 271 y 277 del C.P.C. y C.).
Además, cabe considerar que: “no causando gravamen alguno el pronunciamiento de primera instancia, quien no resulta condenado no puede apelar el fallo que en definitiva le es favorable a sus pretensiones, pero las cuestiones planteadas y que no fueron tratadas en atención a que la solución dada a las otras cuestiones, lo hacía innecesario, quedan implícitamente sometidas, como consecuencia del recurso de la otra parte, al tribunal de Alzada, quien, llegado el caso –es decir si considera procedentes los agravios del apelante- debe también analizarlas y resolverlas. Es decir, quedan implícitamente sometidas a la decisión del tribunal de segunda instancia en virtud del recurso interpuesto por la contraparte, todas aquellas cuestiones oportunamente planteadas por el vencedor y que no fueron consideradas por el Tribunal de grado, en atención a su innecesariedad. Y la Cámara de Apelaciones debe analizar todos los puntos que fueron oportunamente introducidos por quien resultara directa o indirectamente “vencedor”, en primera instancia. (cfr. Roberto G. Loutayf Ranea, “La apelación adhesiva” en Revista de Derecho Procesal, Nro 3, “Medios de Impugnación, Recursos–II”, pág. 161)”.
“Es cierto y podrá decirse –tal como lo apuntara precedentemente- que la aseguradora al contestar los agravios, no efectúa planteamiento eventual alguno, reeditando su defensa ante la Alzada. Mas, en este aspecto, debo destacar que, aun cuando existen soluciones encontradas en cuanto a si resulta necesario que el vencedor reitere en la Alzada el planteo de estas cuestiones (en la especie al contestar el memorial), adhiero a la postura de la prestigiosa doctrina y jurisprudencia que sostiene que tal reiteración es innecesaria, al quedar sometidos implícitamente a la decisión de la Alzada en virtud del recurso interpuesto por la contraria (cfr. Palacio Lino E. "Derecho Procesal", Abeledo Perrot, TºV, pág. 466; Hitters, "Técnica de los Recursos Ordinarios", ps. 422/424 y 425/426, SCJBA, 3-6-80, E.D. 90-745, op. cit. supra, pág. 163, entre tantos otros). Como indica en igual línea Ibáñez Frocham, el adagio tantum appellatum quantum devolutum sería verdad solamente respecto del que apela, pero la situación del que por ley no puede hacerlo, no puede ser desatendida (cfr. "Tratado de los Recursos en el proceso civil", La Ley, Buenos Aires, 1969, pág. 170), siendo distinta la situación si el ordenamiento procesal contemplara la adhesión a la apelación o impusiera a la parte la carga procesal de mantener tales cuestiones ante la Alzada, en oportunidad de contestar los agravios. Pero no existiendo dichas prescripciones procesales, no puede exigirse a la parte una actividad no prevista legalmente. (Cfr. Morello- Sosa- Berizonce, "Códigos Procesales...", Tº I, ps. 117/118, nota 17)”. (Sala II, “FRANCO LUZ CONTRA FUNDACION MEDICA RN Y NQN Y OTROS S/DAÑOS Y PERJUICIOS”, Expte. Nº 316214/4).
1. A partir de lo expuesto, en cuanto a la falta de aplicación del art. 1113, 2° párrafo, 2° parte del Código Civil, que critica la demandada, y por consiguiente, la atribución de responsabilidad a la misma por el riesgo de las herramientas y materiales utilizados en el desarrollo de sus tareas habituales, resulta necesario realizar una serie de consideraciones previas, tal como efectuó esta Alzada en autos “VENEGAS JARA ROBERTO DANILO C/ PETREVEN SERV. Y PERF. PETR. S.A. Y OTROS S/ACCIDENTE ACCION CIVIL”, Expte. Nº 371100/8.
En dichas actuaciones se sostuvo que: “Cuando se opta por la vía del derecho común para obtener la reparación por accidente o enfermedad del trabajo, son aplicables los principios o normas de la legislación civil. En el caso resulta correcto el encuadre normativo que realiza la actora, por cuanto basa la acción intentada en el art. 1113. Es decir que el fundamento de la responsabilidad es el riesgo creado, el peligro que la actividad laboral genera, y el factor atributivo finca en el poder-deber de la empleadora relacionado a esa fuente de peligro que es de su propiedad y que domina o controla.”
“Así, para el progreso de la acción de derecho común con fundamento en el art. 1113 del C. Civ., es requisito ineludible la demostración, por parte del accionante, no sólo del carácter riesgoso de la actividad desarrollada y que el accionado es el beneficiado de esa prestación de servicios, sino también la incidencia de tales factores en el daño causado, es decir que el daño obedece al riesgo o vicio de la cosa (acreditación del nexo causal).”
“De este modo, para considerar configurada la hipótesis prevista por el art. 1113 del Código Civil debe realizarse un análisis preciso y exigente de la prueba aportada al proceso que, conforme a las reglas de la sana crítica racional, permita arribar a un grado de convicción concluyente acerca de la existencia de una relación causal adecuada entre el daño y la cosa creadora del riesgo”.
Consecuentemente, de acuerdo al precedente aludido, correspondía al actor acreditar los presupuestos fácticos imprescindibles para la procedencia de la acción, conforme la norma citada.
Así, en cuanto a las tareas desarrolladas por el accionante, las mismas han quedado debidamente probadas en autos. En este sentido, el testigo César Alberto Zelarrayen (fs. 352), respecto al actor dijo que: “El era soldador, armaba puentes en superficie, armaba colectores para batería y así muchas tareas, empalmes de cañerías, de los pozos a la batería de petróleo. Modificaba puentes y también armaban prefabricados, bajar cañerías, subir cañerías, transportarlas también, todo eso se hacía a hombro, subir la cañería al camión a hombro, bajarla cuando tenían que desfilar para soldar, también a hombro. Eso lo se porque trabajábamos juntos en ese tiempo”.
En relación a las cosas o elementos que manipulaban, al responder a la novena pregunta expresó: “Llaves Estilson, aparejos con tripo (3 patas); caños, masa, bridas; válvulas; eso me acuerdo”, para luego decir en cuanto al tamaño, que eran: “De tres pulgadas hasta doce. Lo se porque trabajaba en lo mismo que yo, pero él estaba con el equipo de soldadura y yo realizaba tareas, iba como encargado de cuadrilla. Un caño de tres pulgadas de un metro pesa 22kg. Y el caño con el que se trabaja tiene 9 metros. Serian 22kg. por los 9 metros del caño, después tiene caño de 4 y 6 pulgadas, son más pesados, el de 4 pulgadas el metro pesa 36 kg. y tienen la misma longitud y el de 6 pulgadas está pesando 44 kg. por metro y ese mide un poco más llega a 12 metros más o menos. Esto lo se porque también trabaje con los caños. [...] La llave estilson pesa entre 8 y 10 kg, el aparejo 10kg.; la masa entre 5 y 10 kg.; la llave estilson se utilizaba cuando van a hacer un empalme a un pozo, en el zanjeo, para hacer el empalme del pozo a la cañería, es incómodo usarla en el zanjeo, se usaba una barreta para ayudar a la estilson para empujar la cañería. La brida se usa para hacer el empalme al pozo, después los caños las medidas que ya dije. Esto lo se porque a veces los ayudábamos a ellos, a trabajar”.
En cuanto a las tareas dijo que eran: ”Pesadas, todas, en eso no hay nada de tarea liviana” [...]. Incómodas, las mayorías de las tareas son incómodas. Porque por ejemplo, trabajar en el zanjeo como lo expliqué; cuando tienen que armar un prefabricado, tienen que levantar el caño y poner el caballete; cuando tienen que hacer reforma a una batería, los caños se levantaban a pulso para hacer el ajuste en la batería, cuando tienen que abulonar las bridas cuando hacen el ajuste en la batería, hay que levantar a pulso o con sogas. Yo lo se porque siempre le dábamos una mano, cuando no teníamos otras tareas los ayudábamos a ellos”.
Además, a fs. 427, declaró en autos el Sr. Norman Vallejos, quien al ser preguntado sobre las cosas o herramientas que manipulaba el actor en el desarrollo de sus tareas habituales dijo: “Que eran cañerías de todo tipo, de dos pulgadas, hasta las de dieciocho pulgadas y herramientas “STILSON” VEINTICUATRO Y TREINTA Y SEIS, llave cadena y después herramientas de mano combinadas de boca de anillo de nueve hasta cuarenta y dos, las otras herramientas eran los tubos, máquina de soldar y equipo oxicorte con dos tubos, uno de oxígeno y otro de acetileno”.
En cuanto al peso sostuvo: “Que eran según el espesor del caño, aproximadamente un caño de tres pulgadas puede pesar 120 kilos y de largo entre diez y doce metros en la cañería de conducción, siempre se trabajó con esos diámetros de tres y cuatro pulgadas”.
“Que en el caso de los tubos de acetileno y oxígeno en el equipo de oxicorte, el peso de los tubos anda entre los ochenta y cien kilos, y éstos los teníamos que manipular solos, y estos se manipulaban a pulso, porque no había herramientas para levantarlos. Las llaves “STILSON” tienen un peso aproximado de diez o quince kilos y éstas las manipulábamos a pulso y los caños y bridas también las manipulábamos a pulso. En una zanja de un metro no había herramientas para poder trabajar. La carga y descarga de cañería de camiones también las hacíamos a pulso. El trípode y aparejo, que es otra herramienta que se utiliza para levantar peso lo manipulábamos a mano y esta era una herramienta pesada”.
Expresó también que las tareas “eran muchas veces incómodas, por el lugar donde se trabaja, levantar peso o cinchar y soldar en una zanja de ochenta centímetros es difícil”.
Por otra parte, el testigo Néstor Sepúlveda, en relación a las herramientas que utilizaba el actor, dijo: “Que manipulaba una máquina un aparejo llave “Stilson” de diferentes medidas, después caballetes que no son herramientas pero son accesorios, cañerías de todo diámetro de dos hasta dieciséis pulgadas, bridas y codos para hacer piezas nuevas y tubos de oxígeno y acetileno, y después otros accesorios válvulas y retenciones que son para armar las piezas, y éstas dependen del diámetro de las cañerías y son de distintas medidas y peso. [...] Que lo que más se utilizaban eran cañerías de tres pulgadas y cuatro y que tienen un peso de quince kilos por metro. Que se usaban caños de once metros y doce y el peso en total es de 150 kilos aproximadamente. [...] Que con relación a la llave Stilson por ejemplo, depende de las medidas y que el peso está entre cinco y diez kilos, con las cuales se hacía mucha fuerza para trabajar además que eran incómodas para trabajar con respecto a la posición, Que con respecto a los caños se trabajaba manualmente, y se cargaban y descargaban de los camiones manualmente, y en la zanja se maneja todo manual, siempre haciendo fuerza con barretas, tacos o aparejos. Que con respecto a los tubos de oxígeno y acetileno que el peso es de ochenta y cien kilos y se manipulaban todos con la mano a un mismo nivel pero siempre haciendo fuerza [...]” (fs. 429 vta.).
Es decir que ha quedado debidamente probado que el Sr. Gimenez realizaba habitualmente tareas de esfuerzo, manipulando elementos de gran peso y en posiciones incómodas.
Y tal como se consideró en el precedente antes citado: “[…] el núcleo a decidir es la existencia o no de relación de causalidad entre el trabajo y la dolencia del actor, lo cual se relaciona con el segundo de los agravios esgrimidos por la recurrente; al respecto cabe señalar “En conclusión, el problema jurídico de la conexión causal consiste en determinar, conforme a la ley, cuándo y con qué criterio un resultado debe ser atribuido a una persona determinada. Según nuestra ley, hay conexión causal entre un acto y un resultado cuando ese acto ha contribuido de hecho a producir un resultado, esto es, ha sido una de las condiciones sine qua non de él y, además, debía normalmente producirlo de acuerdo con el orden natural y ordinario de las cosas.” (“La responsabilidad extracontractual de las ART”, Marcelo Claudio Pérez, pág. 144).”
“Asimismo: “ya se trate de un hecho traumático como consecuencia directa e inmediata del accionar de la cosa inanimada, o del efecto microtraumático de las cosas en sí o de sus propiedades, o deletéreo que se origine por el enrarecimiento del ambiente de trabajo, lo que debe computarse a los fines de la responsabilidad, es la existencia de un nexo causal adecuado entre la acción agresiva del agente dañoso y el desmedro físico o funcional ocasionado en tanto aquél resulte ser la causa eficiente de éste (Isidoro H. Goldenberg, Responsabilidad Civil y su aplicación en los infortunios laborales, Tomo 2, pág. 208).”
“Además: “Entendemos que existiendo riesgo o vicio, el problema se desplaza al nexo de causalidad y, por lo tanto, sólo puede exonerarse el destinatario de la imputación legal acreditando la falta de causación entre el riesgo o vicios de la cosa y el daño sufrido (Obra citada, pág. 112)”, (autos “Venegas” antes citados).
2. Ahora bien, resta entonces analizar lo expuesto con relación a la patología que denuncia el actor. Así, el mismo señala en su escrito de demanda que padece de “marcha disbásica, dificultad para caminar de pie en talones, limitación funcional tanto para extensión, flexión y rotación lumbar, dolor crónico en región lumbosacra con irradiación a miembros inferiores, resonancia magnética nuclear muestra hallazgos de signos de espondiloartrosis, reducción de los discos intervertebrales, en L5.S1, herniación del material discal en L4L5, protrusión del material discal en L3-L4 hernia discal. Espondilolistesis como datos significativos” (fs. 68 vta./69).
Tales dolencias fueron corroboradas por la pericial médica obrante a fs. 479/482, en la que el experto señala que “el actor presenta hernias de disco lumbares y lesiones a nivel cervical. [...] Las lesiones son compatibles con el tipo de tareas que ha desarrollado el actor en cuanto a fuerza y movimientos repetitivos”.
Además agregó: “Existe un nexo indubitable entre las tareas desarrolladas y las patologías [...]”. “Las lesiones guardan relación causal con el trabajo del actor en forma indubitable”.
De lo expuesto surge que el actor, durante su jornada de trabajo, realizaba tareas que le demandaban un importante esfuerzo físico que repercutió en la región lumbar de su columna, que no ha sido valorado como factor concausal juntamente con su obesidad, en relación a las lesiones detectadas por el perito de autos.
Por otra parte, no ha quedado acreditado ningún factor eximente de responsabilidad por parte de la demandada.
A mayor abundamiento, cabe resaltar que, además, no se le entregaron al actor los elementos de seguridad vinculados con las tareas de esfuerzo que debía realizar. Conforme surge de la testimonial del Sr. Eduardo Rodrigo Quiroga (fs. 348/349), es el mismo empleado de la firma, supervisor operativo de servicios, de profesión técnico en seguridad e higiene, quien dice: “Se les entregaba casco, anteojos de seguridad, mameluco, botines de seguridad, chaleco de soldador, campera de descarne para soldador, guantes de soldador, guantes de baqueta combinados, protección auditiva. Máscara facial, la que es muy importante para el amolado”.
Coincidentemente declara el testigo Jorge Ignacio Orgaz, a fs. 350 vta., quien dice respecto a los elementos de seguridad entregados al actor: “campera, máscara, guantes, antiparras y delantal de soldador, botines de seguridad, mamelucos o jean”.
Ninguno de los elementos mencionados en las declaraciones testimoniales precedentemente transcriptas, contribuyen a evitar la patología que padece el actor.
Además, el demandado no individualiza cuales son los elementos de seguridad que se le proveyeron al Sr. Giménez, señalando solamente en su contestación que: “Asimismo, existía un Almacén, llamado Pañol, donde se encontraban todos los insumos que hicieran falta, herramientas y elementos de seguridad para aprovisionar a los empleados, habiéndose entregado al actor todos los elementos que hacían a su seguridad e integridad física”. Por otra parte, lo expresado precedentemente no se encuentra probado en estas actuaciones.
Lo cierto es que no se encuentra acreditado en autos que se le hayan entregado elementos de seguridad necesarios para quienes realizan tareas de esfuerzo, como fajas abdominales.
Respecto a dicho elemento de seguridad se dijo: “No basta con proveer remedios formales tendientes a evitar los daños sino que, además, la ley exige que cada parte cumpla sus deberes de un modo eficiente y exitoso. Por eso, si bien se verificó que existió un plan de mejoramiento, un programa de acciones de prevenciones específicas, planes anuales de capacitación y que si el despacho era fraccionado, la carga de bolsas del producto se efectuaba en forma manual, con cinta transportadora o con autoelevador, lo cierto es que debido a la naturaleza de las tareas que realizaba el actor (levantaba gran cantidad de peso), la principal obligación a su cargo consistía en asegurar la debida entrega de una faja lumbar, situación que no se acreditó [...]”, (CNTrab., Sala I, “Monzón, Mario Antonio c/ Molinos Argenpam S.A. y otro s/ accidente acción civil”, Expte. 9684/09, 27/03/12).
Consecuentemente, el recurso del actor habrá de prosperar, atento que el marco elegido para la tramitación de la presente causa es el derecho común. En este sentido ya tiene dicho este Cuerpo que: “De modo que acreditada la existencia de los presupuestos de la responsabilidad civil, en cuanto se ha demostrado que la dolencia del actor está vinculada concausalmente al trabajo realizado por el mismo, la acción habrá de prosperar [...], con independencia del listado que prevé la ley de riesgos del trabajo (art. 6 inc., LRT), que obedece a un régimen especial, diferente al derecho común”, (Sala II en autos “VENEGAS JARA ROBERTO DANILO C/ PETREVEN SERV. Y PERF. S.A. Y OTROS S/ ACCIDENTE ACCIÓN CIVIL” (EXPTE. N° 371100/8)”).
3. En virtud de lo expuesto, procedo al tratamiento de los daños alegados por el actor. Atento que, como precedentemente expresé, nos encontramos ante una acción de derecho común, no existe obligación alguna a los fines de determinar el quantum indemnizatorio, de la utilización de fórmula o tabla alguna, aunque resulta necesario arribar a un monto justo, para lo cual entiendo que corresponde seguir pautas objetivas de valoración y, consecuentemente, tener la fórmula de matemática financiera como pauta orientadora del monto por el cual procede el rubro.
Tiene dicho esta Sala, en su anterior composición, que: “En relación a ello, esta Cámara ha seguido reiteradamente la postura favorable a la aplicación de la fórmula de matemática financiera, compartiendo la jurisprudencia impuesta por la CSJN en el sentido de que el lucro cesante no puede determinarse arbitrariamente, basándose el juzgador tan solo en su prudente arbitrio.”
“En ese sentido ha dicho la jurisprudencia que: "A los fines de establecer un importe del "valor vida" debe acudirse a la fórmula de matemática financiera que permite fijar un capital que, con los intereses que vaya devengando y con una paulatina disminución de su monto hasta quedar consumido al finalizar el término de la vida probable, tenga la virtud de asegurar durante la misma al damnificado la posibilidad de gastar "x" pesos mensuales. Dicha fórmula es: C=A (1-Vn) * 1/i, siendo Vn=1/(1+in). C=capital a determinar; A=retiro mensual; n=números de unidades de tiempo en que se harán efectivo los retiros durante el tiempo indemnizable; i=coeficiente que corresponde a la tasa de interés que se utiliza.- CC0000 TL 8043 S 9-9-86, Juez SUARES (SD) FERRARI, Osvaldo J. c/ ALMUINA, Néstor E. y otros s/ Daños y perjuicios MAG. VOTANTES: SUARES-CASARINI MACAYA.”
"[...] La fijación de un quantum resarcitorio no puede carecer de pautas objetivas que permitan seguir las líneas de razonamiento del Juzgador, dejando la prudencia judicial como "última ratio" a fin de flexibilizar los montos en los casos en que así corresponda. La fórmula matemática financiera es la que mejor permite objetivizar el resarcimiento del daño producido por accidentes de trabajo pues, precisamente, desarrolla esas pautas que se han indicado como necesarias para una reparación justa. OBS. DEL SUMARIO: P.S. 1995 -V- 864/867, SALA I 6-11-95, Juez SAVARIANO (SD) GARRO Carlos Gustavo c/ LA GRAFICA MODELO s/ accidente acción civil. MAG. VOTANTES: SAVARIANO - VERGARA DEL CARRIL”, (Sala I en su anterior composición, “FOLLINI RUBEN ABEL Y OTRO C/ NAVARRO JORGE MANUEL Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS” (EXP Nº 334875/06)).
Así, tal como surge del informe obrante en autos a fs. 479/482, el perito médico estableció la incapacidad del actor en un 60%. Empero, debe considerarse la incidencia de la concausa, así como la determinada en el certificado médico de fs. 4 y en la demanda, donde se reclama una indemnización del 35%.
El informe pericial de fs. 479/482 dice: “Teniendo en cuenta el sobrepeso mencionado, debe considerarse también como una de las probables causas de sus patologías”, fs. 481, pero no señala cual es la incidencia en el mismo del sobrepeso al que alude, concausa de las afecciones que padece el actor.
Al respecto, se ha sostenido que: “[…] debe considerarse que cuando se reclama el resarcimiento por infortunio laboral con sustento en las normas civiles, la concausa debe valorarse en su real magnitud ya que el empleador sólo debe responder por la parte del daño exclusivamente causado por el riesgo o vicio de la cosa.”
“No constituye óbice a esos fines, lo expresado por la sentenciante cuando afirma “...la perito médica no logra explicar con claridad cuales son los porcentajes de los distintos factores que se relacionan con la hernia discal, y específicamente el grado de incidencia de las tareas laborales que influyeron en el desarrollo de la enfermedad, toda vez que si bien sostiene que no existe método para calcularlos, concluye que de no haber mediado esfuerzo no hubiese desarrollado patología herniaria”.
“Ello así por cuanto la circunstancia de que el dictamen médico no haya determinado la incidencia del factor trabajo no empece el hecho que pueda ser fijada por el juez” (Sala II en autos “VENEGAS JARA ROBERTO DANILO C/ PETREVEN SERV. Y PERF. S.A. Y OTROS S/ ACCIDENTE ACCIÓN CIVIL” (EXPTE. N° 371100/8)”).
En razón de lo expuesto, teniendo en cuenta la edad del trabajador al momento de detectarse su patología (51 años), incapacidad informada por el perito médico, la del certificado médico de fs. 4 y reclamada en la demanda, así como los ingresos del mismo, entiendo que corresponde determinar la responsabilidad de la demandada en un 60% en relación al porcentaje otorgado por el perito, es decir en un 36% de incapacidad, y, consecuentemente, la reparación por este concepto se establece en la suma de $240.000 (art. 165 del C.P.C. y C).
4. En cuanto al daño moral sufrido por el trabajador, resulta inaplicable su tarifación en relación al daño material. Para su determinación deben ponderarse múltiples factores como, por ejemplo, características de la víctima, particularidades del caso y la gravedad del daño.
Tiene dicho esta Sala que: “Es claro, entonces, que el límite de la indemnización a otorgar por los daños es el del perjuicio realmente sufrido; no más, pero tampoco menos.”
“Ahora bien, el análisis de este rubro refiere a una cuestión de prueba y reglas presuncionales.”
“Esto es así por cuanto, cuando se dice que el daño moral no requiere de acreditación, sólo se alude a la imposibilidad de la prueba directa y, como consecuencia de ello, se dota de eficacia probatoria a las presunciones (medio de prueba indirecto) que emergen de determinadas situaciones, acordes con las reglas de la experiencia” (autos: “Navarrete Hugo A. c/ RIVA S.A. LUCIANO S.A. UTE S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, Expte. N° 343.739/06).
Es necesario destacar que aunque no existen elementos determinantes de la procedencia del daño, atento la situación del actor, el hecho de haber quedado incapacitado, me lleva a presumir la existencia del daño moral. Sin dudas, el saberse incapacitado, con tan alto grado de invalidez, trae aparejado una perturbación de la tranquilidad, imposible de soslayar.
Al respecto, no puedo dejar de valorar la forma en que tomó conocimiento el actor de su patología (un nuevo examen preocupacional en virtud de una transferencia empresaria), como así tampoco lo expuesto por su compañero de trabajo, testigo Sergio Ariel Guizzardi, quien al ser preguntado si el actor manifestó alguna dolencia dijo: “No, desde que yo lo conozco nunca manifestó dolor. Se que tenía una malformación de nacimiento –una pierna más corta que otra-, no encuentra relación de lo manifestado con el dolor. Se qué es alérgico a las picaduras, a lo cual tampoco encuentra relación con el dolor”.
Además, el actor no ha sido operado y tampoco ha sido sometido a tratamiento alguno. En orden a ello y tomando también como parámetro, las indemnizaciones acordadas en otros casos resueltos por esta Cámara, teniendo en cuenta las circunstancias acreditadas en la causa y la repercusión negativa que ha tenido en la vida de la víctima, el monto por este rubro se estima prudencialmente en la suma de $10.000.
5. Las sumas debidas devengarán un interés que se calculará desde la fecha en que tomó conocimiento del daño, 29 de mayo 2007, hasta el 31 de diciembre de 2007 a la tasa promedio entre la activa y pasiva del Banco de la Provincia del Neuquén, aplicándose la tasa de interés activa a partir del 01 de enero de 2008 (criterio sentado por el TSJ en autos “Alocilla” Ac. 1590/09).
6. Luego, entiendo que si bien no fue objeto de agravio la inconstitucionalidad del art. 39, inc. 1°, de la Ley de Riesgos del Trabajo (texto vigente al momento del hecho) decretada por la A-quo, conforme lo expuesto al comienzo del apartado II, corresponde tratarla y confirmarla. Es que, al respecto, esta Sala ya se ha expedido en ese sentido en autos “NAVARRETE HUGO A. C/ RIVA S.A. LUCIANO S.A. UTE S/ DAÑOS Y PERJUICIOS” (Expte. Nº 343.739/06) y “[…] para decidir así he de seguir los lineamientos emanados del Alto Tribunal en el precedente “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales SA” del 20.09.2004 en cuanto al planteo de inconstitucionalidad del art. 39 de la Ley 24557 a los que me remito en honor a la brevedad por tratarse de argumentos que a esta altura resultan plenamente conocidos por los litigantes” (CNTrab., Sala I, causa N° 4.849/2008, “Campos Mariela Gisela c/ Nación Seguros de Vida S.A. y otro s/ Accidente – Acción civil”).
7. Por último, respecto a la intervención a la ART, es necesario señalar que la inconstitucionalidad precedentemente tratada no imposibilita que el empleador pueda encontrar protección en la medida de su aseguramiento en el marco de la Ley de Riesgos del Trabajo (cfr. CSJN en autos “Cura, Hugo O. c/ Frigorífico Rizoma S.A”, C. 1936. XL).
Entiendo que en el caso de autos se encuentra acreditado que el actor padece una dolencia incluida en el Decreto N° 659/96 (que aprueba la tabla de evaluación de incapacidades laborales) riesgo por el que la citada ART se obligó a responder (cfr. fs. 206).
A partir de ello, cabe considerar la citación efectuada por la demandada en los términos de la Ley de Riesgos del Trabajo (fs. 241).
Al respecto se dijo: “La citación de una compañía de seguros no se enmarca, en principio, en las disposiciones del art. 94 del CPCCN, aún en el caso en que la citada sea una aseguradora de riesgos del trabajo y el reclamo transite el derecho común. Dicha intervención se encuentra regida por la ley de seguros, con independencia de quien citara a la compañía. A su vez, cabe destacar que no existe la posibilidad de que el trabajador perciba indemnizaciones distintas por el mismo hecho, es decir, no hay duplicación ya que la indemnización que se reconoce en los términos del derecho común, por ser plena, incluye el monto que se debió haber liquidado a la aseguradora en los términos de la Ley de Riesgos. La exención de toda responsabilidad de la aseguradora en estos casos implicaría una lesión al empleador que se encuentra obligado a contratar el seguro y, consecuentemente, cubierto en esa medida frente a los eventuales infortunios de sus dependientes, y un enriquecimiento de la propia aseguradora, dada la existencia de un hecho que la habría obligado a pagar las sumas previstas por la ley 24.557. Las razones expuestas impiden la exclusión de la condena en los términos del art. 94 CPCCN e impone la aplicabilidad del art. 118 de la ley de seguros” (Autos: Bravo Angel Fernando c/ Kraft Foods Argentina S.A. y otros s/ accidente-acción civil. Art. 94 del CPCCN. Ley 24.557. Art. 118 de la ley de seguros. Magistrados: Guibourg. Eiras. Sala III. 14/02/2006 Exp. n° 17447/01. Nro. Sent.: SD. 87.457 LDT)”, (Sala III, en autos "ZAPATA FERNANDO TOBIAS C/ COCA COLA POLAR ARGENTINA S.A. S/ ACCIDENTE ACCION CIVIL", EXP Nº 327776/5).
Teniendo en cuenta, entonces, que la citación se efectuó dentro del marco de la Ley de Riesgos del Trabajo, la ART deberá responder en la medida del seguro, conforme el contrato que la uniera con la empleadora al momento del hecho.
A mayor abundamiento, la Sala II de este Cuerpo sostuvo: “No obstante ello, cabe realizar ciertas precisiones, teniendo en cuenta que, como dijera anteriormente, la ART sólo habrá de responder en la medida del seguro”.
Así se ha dicho: “La CSJN en el fallo "Recurso de Hecho Aquino Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ Accidente Ley 9688" de fecha 21/09/04, sostiene la inconstitucionalidad de lo dispuesto en el art. 39 LRT sobre la eximición de responsabilidad civil, aclarando que no acarrea la frustración de los elevados propósitos de automaticidad y celeridad del otorgamiento de las prestaciones perseguido por la ley 24557, y de allí no se sigue que las ART queden relevadas de satisfacer las obligaciones que han contraído en el marco de la citada ley, dejando el pronunciamiento intacta la posibilidad de que el empleador pueda encontrar protección en la medida de su aseguramiento.” Autos: Guerra Segundo Antonio c/ Deca Piazza S.A. s/ Accidente Ley 9688. Magistrados: García Margalejo. Morell. Sala V -24/02/2005- Exp. nº 16595/04. Sent. nº s.d. 67453. Idem Scba, L 85991 S. 12/10/2005. Juez: Kogan (op) “Vila, Dardo Osvaldo C/ Fisco de la Provincia de Buenos Aires y Otro S/ Declaración de Inconstitucionalidad y Daños y Perjuicios. Mag. Votantes: Roncoroni- Pettigiani- Kogan- Genoud- Hitters- Soria. También SCBA, L 84402 S. 13/09/2006. Juez: Kogan (ma). “Barrientos, Eleno C/ Transportes La Perlita S.A. S/ Accidente de Trabajo. Mag. Votantes: Pettigiani- Kogan- Genoud- Hitters- Soria- Roncoroni- de Lázzari- Negri.
“Cabe concluir, pues, que lleva razón la apelante al resistir la condena solidaria con la empleadora por el total del monto reconocido como indemnización adecuada del daño, habida cuenta que la responsabilidad de la ART se encuentra limitada a los términos del seguro y no puede excederla.” (“GONZALEZ ARIAS JOSE LISANDRO C/ LA GANADERA COLLON CURA S.A. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS” del 19/6/07 Sala I), (Sala II, “VENEGAS JARA ROBERTO DANILO C/ PETREVEN SERV. Y PERF. PETR. S.A. Y OTROS S/ ACCIDENTE ACCION CIVIL” (EXP Nº 371100/8).
En consecuencia, corresponde rechazar la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por la ART a fs. 265 y condenar a Liberty S.A. dentro de los límites de las prestaciones del sistema de la Ley de Riesgos del Trabajo (cfr. Ackerman, Mario E., Ley de Riesgos del Trabajo, Comentada y Anotada, pág. 376/377, Rubinzal Culzoni Editores, Año 2011).
III. En virtud de lo expuesto, propongo al acuerdo hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por el actor a fs. 694/405, y revocar la sentencia de fs. 664/675, condenando a A-Evangelista S.A. y a Liberty ART en la medida del seguro, a abonar al Sr. Julián Giménez, la suma de $250.000, con más los intereses determinados en los considerandos.
Las costas de ambas instancias se imponen a cargo de la demandada vencida y Liberty S.A. (art. 68 del C.P.C. y C.), en la proporción de la condena que deben soportar, lo que se determinará en la etapa de ejecución de sentencia.
Tal mi voto.

La Dra. Cecilia PAMPHILE dijo:

Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo expidiéndome de igual modo.

Por lo expuesto:
SE RESUELVE:
1.- Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por el actor a fs. 694/405 y revocar la sentencia de fs. 664/675, condenando a las demandadas A-Evangelista S.A. y a Liberty ART en la medida del seguro, a abonar al SR. JULIÁN GIMÉNEZ, la suma de pesos DOSCIENTOS CINCUENTA MIL ($250.000), con más los intereses determinados en los considerandos.
2.- Imponer las costas de ambas instancias a las demandadas en su condición de vencidas (arts. 68 y 279 del C.P.C.C.).
3.- Dejar sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas en la sentencia recurrida las que se efectuarán en la instancia de grado, una vez practicada la planilla de liquidación del capital con más los intereses devengados.
4.- Regular los honorarios por la actuación en esta instancia, a los letrados de la actora, en el 35% de lo que corresponde por la labor en la instancia de grado y a los letrados de la demandada en el 30% de su regulación en dicha instancia (art. 15, LA).
5.- Regístrese, notifíquese electrónicamente y sin perjuicio de las expresas disposiciones normativas (Ley 2801, Acuerdo 4905 punto 8 y Acuerdo 4955), a la parte actora y codemandada Liberty Art SA, no habiendo denunciado en la causa el domicilio electrónico en el que deberán practicarse las notificaciones, en los estrados del Tribunal. Oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.
Dr. Jorge D. PASCUARELLI - Dra. Cecilia PAMPHILE
Dra. Mónica MORALEJO - SECRETARIA