NEUQUEN, 17 de febrero de 2011.
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: "STANMER CLAUDIO ALEJANDRO C/
TOMASEVICH MARIA ESTHER S/ ACCION REVOCATORIA", (Expte. Nº 430212/10), venidos
en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA CIVIL 6 a esta Sala II integrada
por los Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO y Patricia CLERICI, con la presencia
del Secretario actuante Dr. Miguel E. BUTELER y, de acuerdo al orden de
votación sorteado, la Dra. Patricia M. CLERICI, dijo:
I.- Interpone la parte actora recurso de apelación respecto de la
resolución de fs. 22, en cuanto requiere que el peticionante preste caución
real por $ 500.000,00, a efectos de hacer efectiva la cautelar ordenada.
Señala que la carencia de recursos del peticionante de la medida ha
sido expuesta en el expediente n° 369.336/8, en el cual tramita el pedido de
beneficio de litigar sin gastos, por lo que la exigencia establecida por la
jueza de grado importa tanto como negarle el acceso a la justicia.
Dice que el actor cuenta con magros ingresos y que los pocos
ahorros que tenía, a raíz del conflicto judicial por el que fue desalojado de
su inmueble, fueron utilizados para solventar los gastos básicos de
subsistencia familiar.
Manifiesta que en la demanda se ha justificado debidamente la
verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, reiterando que fue víctima
de un delito de defraudación que provocó la pérdida de un inmueble de
dimensiones importantes, en tanto que los demandados se han insolventado
maliciosamente para tornar abstracto el cumplimiento de una eventual sentencia
desfavorable a sus intereses.
Califica de desproporcionada e injusta la contracautela requerida,
entendiendo que con ella se prioriza garantizar los derechos de las personas
que cometieron un delito, con grave perjuicio económico para el accionante.
Entiende que la suma fijada ($ 500.000,00) resulta exorbitante
frente a la finalidad de la contracautela y a los posibles perjuicios que la
medida pueda ocasionar.
Finalmente, y para el supuesto de considerarse insuficiente la
caución juratoria del demandante, el letrado ofrece prestar caución personal.
II.- Sabido es que la tutela cautelar se concede en base a un
procedimiento meramente informativo y de un conocimiento sumario, y sin
audiencia de la parte afectada. Es por ello que la ley erije en requisito de
admisibilidad de las pretensiones cautelares que versen sobre bienes, la
prestación, por el actor, de una caución que asegure a la otra parte el
resarcimiento de los eventuales daños que le irrogue la medida indebidamente
peticionada (cfr. Martínez Botos, Raúl, “Medidas Cautelares”, Ed. Universidad,
1994, pág. 55).
Esta caución, además, concreta el principio de igualdad, ya que
viene a contrarrestar la falta de contradicción característica del proceso
cautelar (cfr. Cám. Nac. Apel. Civil, Sala C, LL 1977-D, pág. 678).
En autos la controversia gira en torno a la contracautela exigida
para la efectivización de un embargo preventivo ordenado sobre un inmueble por
la suma de $ 3.328.000,00.
Lógicamente frente a la entidad de la medida, la a quo ha dispuesto
que se preste caución real, ya que ella es la que, como principio general,
corresponde ante toda cautela (cfr. Falcón, Enrique M., “Tratado de Derecho
Procesal Civil y Comercial”, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2006, T. IV, pág. 130), y
más aún cuando se trata de la indisposición de bienes inmuebles.
Consecuentemente, el análisis de la pretensión recursiva del
apelante ha de ser realizado con extrema prudencia ya que no solamente se trata
de hacer excepción a aquél principio general, sino también de ponderar la
suficiencia de la garantía de reparación de los daños y perjuicios que pudiera
sufrir el afectado, quién, en esta etapa procesal, no ha sido oído. Y este
análisis debe hacerse dentro de las pautas establecidas en el art. 199 del
CPCyC, o sea de acuerdo con la mayor o menor verosimilitud del derecho y las
circunstancias del caso.
De las constancias de autos surge que existe verosimilitud en el
derecho invocado por el peticionante, en atención a las transacciones habidas
en torno al inmueble: donación de parte indivisa a una menor –hija del donante-
con reserva de usufructo a favor de éste, y luego en el año 2010 transferencia
de la propiedad fiduciaria a favor de la madre de la donataria, circunstancia
que importa que transitoriamente el inmueble se encuentre separado del
patrimonio de los condóminos (art. 14, Ley 24.241) y exento de la acción
singular o colectiva de sus acreedores (art. 15, Ley 24.241). Consecuentemente
existe, en principio y con la provisionalidad propia de esta etapa procesal,
una disminución patrimonial por parte de los fiduciantes, correspondiendo
agregar que, de acuerdo con el informe de fs. 20, no constan otras propiedades
de titularidad de Juan López Lozano en el Registro de la Propiedad Inmueble de
la Provincia del Neuquén.
En cuanto al daño que se podría provocar a los afectados,
corresponde considerar que, de acuerdo con las constancias del asiento
registral (fs. 8/vta. y 9/vta.) el fideicomiso constituido respecto del
inmueble embargado tiene una duración de diez años y que la escritura pública
pertinente data del 22 de abril de 2010, por lo que la posibilidad de disponer
del bien en el mercado se encuentra sensiblemente reducida, en atención a la
naturaleza de la figura del fideicomiso.
De igual modo, la posibilidad de que dicho inmueble sea afectado a
cumplir una función de garantía también está reducida en atención a las
disposiciones de la Ley 24.241 ya citadas, quedando limitada exclusivamente a
los requerimientos del fideicomiso (art. 17, Ley 24.241).
Ello me lleva a concluir en que la exigencia de caución real
aparece como excesiva en atención a las circunstancias del caso y a los
eventuales daños que pudieran sufrir los afectados, por lo menos mientras se
encuentre vigente el fideicomiso. Sin embargo, la sola caución juratoria
aparece como insuficiente en atención a la insolvencia reconocida por el actor
y al monto por el cual se ha trabado la medida que seguramente tornará bastante
difícil, en su caso, su sustitución (art. 203, 2do. párrafo, CPCyC).
Por tanto, teniendo en cuenta el ofrecimiento realizado por el
letrado de la parte actora en el punto VI de la expresión de agravios (fs. 27
vta.) entiendo adecuado reemplazar la caución real por fianza personal del
referido letrado (art. 199, último párrafo, CPCyC), toda vez que aunque éste no
acredite responsabilidad económica, el prestigio y las virtudes éticas y
morales del profesional son suficientes (cfr. Fenochietto – Arazi, “Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Ed. Astrea, 1993, pág. 756 y
jurisprudencia allí citada; Cám. Nac. Apel. Civ. y Com. Federal, Sala I, “Avon
Products c/ Paparella”, LL 1983-D, pág. 448).
Tratándose entonces la contracautela de una fianza personal no se
requiere de la fijación de suma alguna, bastando con que sea otorgada en
seguridad de la obligación de resarcir los daños y perjuicios que eventualmente
se produjeren a los afectados como consecuencia del embargo cautelar trabado en
autos (art. 1988, Código Civil).
Por lo hasta aquí expuesto propongo al Acuerdo se haga lugar al
recurso de apelación interpuesto por el accionante, y se revoque el último
párrafo de la providencia de fs. 22, disponiéndose que la medida cautelar
ordenada se despache previa fianza personal del letrado apoderado del actor.
Sin costas en la Alzada por no mediar contradicción.
El Dr. Federico GIGENA BASOMBRÍO dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero
al mismo.
Por ello, esta Sala II
RESUELVE:
I.- Revocar el último párrafo de la providencia de fs. 22,
disponiéndose que la medida cautelar ordenada se despache previa fianza
personal del letrado apoderado del actor.
II.-Sin costas en la Alzada por no mediar contradicción.
III.- Regístrese y vuelvan los autos al Juzgado de origen.

Dr. Federico Gigena Basombrío - Dra. Patricia M. Clerici
Dr. Miguel E. Buteler - SECRETARIO
REGISTRADO AL Nº 39 - Tº I - Fº 84/86
Protocolo de INTERLOCUTORIAS -S A L A II- Año 2011