NEUQUEN, 11 de Agosto del año 2021
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “SEPULVEDA RAUL ANTONIO C/ TRANS-ECOLOGIA
S.A. S/ COBRO DE HABERES” (JNQLA4 EXP 503712/2014) venidos en apelación a esta
Sala I integrada por Cecilia PAMPHILE y Jorge PASCUARELLI, con la presencia de
la Secretaria actuante, Estefanía MARTIARENA, y de acuerdo al orden de votación
sorteado Cecilia PAMPHILE dijo:
1.- Ante la sentencia dictada en hojas 402/408vta., interpone recurso de
apelación la parte demandada.
En primer término, se agravia porque –a su entender- el juez realiza una
valoración errada de la prueba testimonial, documental e informativa.
Plantea que la actividad principal de la empresa estaba subordinada a las
órdenes de la firma comitente (Vale SA) y a las características de la ejecución
del proyecto de construcción de la mina Potasio.
Si bien no desconoce que se encargaba del traslado de residuos, insiste en que
consistía en una actividad complementaria dentro de dicho proyecto.
Señala que ello es confirmado por los testigos y que, atento a la actividad
principal de la empresa, es que encuadró al actor en el marco del CCT 76/75.
Cita el fallo “Asencio” dictado por el TSJ en respaldo de su postura.
En segundo lugar, cuestiona que el magistrado se aparte de lo resuelto por el
perito contador.
Indica que el experto informa que no existen diferencias salariales en favor
del actor, en tanto por haber estado encuadrado convencionalmente bajo el CCT
76/75 percibió una mayor remuneración que si hubiera sido registrado bajo el
CCT 40/89.
Aduce que lo anterior demuestra que el juez equivoca su análisis al acoger las
diferencias, desde que no existió perjuicio para el trabajador.
Enmarca en su tercer agravio, la queja relativa a la aplicación de la Ley de
Contrato de Trabajo y a la inclusión del SAC en el cómputo de la mejor
remuneración mensual, normal y habitual para el cálculo de la indemnización por
despido, con sustento en el plenario “Tulosai” de la CNAT.
En cuarto término, se agravia por la imposición de la multa del art. 2 de la
Ley 25.323.
Dice que, dado que la desvinculación operó en el marco de la Ley 22.250 y del
CCT 76/75, y no del régimen de la LCT, es que resulta improcedente la sanción.
Como quinta queja, solicita que, de confirmarse el encuadre convencional, se
descuente del monto de condena, las sumas que el trabajador percibiera por
demás, a raíz de ser registrado en el CCT 76/75.
Finalmente, en sexto lugar, se agravia por la imposición de costas y pide que
le sean atribuidas al actor.
1.1.- En hojas 420/423 contesta el traslado del recurso la parte actora.
Señala que las cuestiones de encuadramiento convencional dependen
exclusivamente de las normas convencionales y de las disposiciones de la Ley de
Contrato de Trabajo.
Aclara que la actividad principal de la demandada, en la planta de
construcción, es el traslado de residuos a la localidad de Malargüe.
Añade que dicho trayecto implicaba un recorrido superior a los 500 km y
dieciséis horas de ida y de vuelta y que, por consiguiente, tales datos echan
por tierra la aplicación del CCT 76/75 y confirman el encuadre en el CCT 40/89.
Refiere que el ámbito personal de la norma convencional cuya aplicación
pretende, comprende a la totalidad de los trabajadores ocupados en el
transporte de cargas por automotor, en todo el territorio nacional, sea cual
fuera el tipo de transporte (que describe).
Cita jurisprudencia de la CNAT en la que resuelven que la inscripción en el
registro nacional de la construcción no coloca a la empresa en el ámbito de
validez personal de la Ley 22.250.
Asevera que no existen razones para excluir de las disposiciones del CCT 40/89
a quienes participan de la disposición final de la basura.
Confirma que existen diferencias salariales impagas en favor del actor, tal
como lo establece el perito contador, y que ello deriva de su erróneo encuadre.
En punto a la procedencia del SAC en la mejor remuneración, mensual, normal y
habitual, alega que en la provincia de Buenos Aires rige la doctrina contraria.
Plantea que tal concepto se devenga día a día y, por ende, mes a mes, por lo
que debe ser incluido en el cómputo.
2.- Planteada en estos términos la plataforma recursiva, los agravios serán
tratados en el orden en el que fueron introducidos, excepto el segundo y el
quinto puesto que se afincan en el mismo planteo, por lo que requieren ser
abordados conjuntamente.
En primer término, la demandada cuestiona la decisión del juez en la medida en
que acogió el reclamo actoral vinculado con el deficiente encuadramiento
convencional.
Recordemos que el Sr. Sepúlveda reclama el cobro de diferencias salariales e
indemnizaciones derivadas del despido incausado, con fundamento en las
disposiciones de la norma convencional que, a su entender, debió regir el
contrato de trabajo, dada la actividad de traslado de residuos, y no de
construcción.
Frente a ello, la apelante insiste en la legitimidad del encuadre convencional
y remarca haber puesto a su disposición los instrumentos necesarios para la
percepción de las prestaciones correspondientes al Fondo de Cese Laboral, así
como una suma de dinero no remunerativa.
Aduce que no resultan aplicables las disposiciones del CCT N° 40/89 en tanto la
actividad principal desplegada en la base operativa de Neuquén, en la que se
desarrolló el proyecto Potasio - Río Colorado, consistió en la construcción de
una planta de tratamiento e instalaciones asociadas con la explotación de una
mina de potasio.
Tal posición es la que sustenta los términos de su embate.
2.1.- En este plano, discernir qué convención colectiva corresponde aplicar a
una relación laboral es competencia de los jueces del trabajo, en tanto
encargados de dilucidar controversias individuales o pluriindividuales de
derecho planteadas judicialmente (cfr. Sala I, autos caratulados “VALVERDE
JORGE LUIS C/ INGENIERIA SIMA S.A. S/DESPIDO DIRECTO POR CAUSALES GENERICAS”,
JNQLA2 EXP 504315/2014).
Es sabido que el trabajo efectuado en relación de dependencia en la industria
de la construcción se halla regido por la ley 22.250, sucesora del primer
Estatuto del área, y por diversas convenciones colectivas de trabajo que
contemplan las distintas especialidades de la actividad, y demás legislación
complementaria.
Desde aquí el CCT 76/75, en el que fuera registrado el actor, rige la relación
de trabajo entre empleadores y obreros que prestan servicios en la industria de
la construcción y ramas subsidiarias.
Ahora bien, luego de analizar la prueba, el juez se apartó de dicha norma
convencional y convalidó el encuadre bajo el CCT 40/89, convencido de que la
actividad principal de la empresa en la base operativa de Neuquén era la
recolección de residuos.
2.2.- En este escenario, es necesario partir de lo normado en el artículo 4 de
la Ley 14.250, reglamentado por el decreto 1135/2004.
Dicho artículo establece que la actividad empresarial es el dato determinante
para definir el convenio colectivo aplicable a un contrato de trabajo.
En este sentido, se ha dicho que “(...) La actividad del establecimiento y no
la tarea del trabajador es la que gobierna la clínica de calificación de un
contrato, debiendo estarse, si fueren varias, a la que resulte principal
considerando, en este orden de preponderancia, a la que resulte más
idiosincrásica o específica; a la que ocupe más trabajadores y a la que tenga
una mayor impronta en la facturación de la empresa” (cfr. Machado, José Daniel,
Coppoletta, Sebastián, Condal, María Lucila, Cantard, Albor, “Criterios
relevantes e irrelevantes al momento de articular el negocio jurídico
individual con un Convenio Colectivo de Trabajo”. Cita: RC D 4027/2012).
Conforme lo expone la demandada al contestar la acción, Trans-Ecológica SA
cuenta con bases operativas en diferentes provincias (Santa Cruz, Chubut,
Neuquén, Río Negro, La Pampa, Mendoza, Buenos Aires), en las que se realizan
distintas actividades, independientes entre sí, sin que pueda considerarse
ninguna principal con relación a las otras.
Tales bases, constituyen unidades técnicas productivas o de ejecución,
definidas como “establecimiento” por la Ley de Contrato de Trabajo (art. 6).
A su vez, cada establecimiento puede estar organizado sobre la base de una o
más explotaciones.
Ahora bien, en el caso, debemos dilucidar si la actividad central de la
recurrente en la base neuquina estaba destinada a la construcción de la mina de
potasio y si, en este escenario, la recolección de los residuos allí generados
constituía una actividad secundaria.
En torno a la cuestión analizada, los testimonios son coincidentes.
Así, el Sr. Abarzua refiere que:
- Trabajó con el actor en la mina de potasio, donde se desempeñaban como
choferes;
- Sus tareas consistían en trasladar desechos que tiraba la empresa “VALE”,
desde el Cañadón Amarillo (donde estaba la mina), frente a Rincón de los
Sauces, y trasladarlos a Malargüe (Mendoza);
- Trans-Ecología SA estaba a cargo de todo lo que era contaminado, desechos,
maderas, hierros, orgánico y también del mantenimiento de los baños químicos,
contando con distintas clases de camiones para los trabajos;
- El vehículo del actor llevaba todo lo que era orgánico, otros llevaban solo
madera y en camiones “semi” se trasladaba hierro;
- VALE era una empresa minera, que buscaba potasio, la planta recién se
iniciaba y al actor lo echaron antes de que cerrara;
- La obra quedó a mitad de hacer por conflictos de la empresa con el gremio.
A su turno, la Sra. Ocariz, gerenta de la firma demandada, ofrece un testimonio
esclarecedor. Expresa que:
- El actor trabajó para el proyecto VALE, en la mina de potasio, entre los años
2012 y 2013. Que era chofer, conducía un camión y transportaba residuos;
- Trans-Ecología SA se encargaba de la gestión de residuos del proyecto VALE,
situado en la zona del Cañadón Amarillo, a dos horas de Rincón y a ocho horas
de Malargüe;
- El traslado se hacía hacia dicha localidad, transitando por caminos difíciles
y la gente se quedaba a dormir arriba. En ocasiones, realizaban movimientos
internos dentro de la mina, junto con la limpieza de baños químicos y
contenedores;
- El sindicato que operaba en la mina les exigía que los trabajadores sean
registrados en UOCRA (recibiendo el personal hasta amenazas con armas de fuego)
y, por ello, los choferes registrados bajo el CCT de camioneros se quedaban en
la puerta (tenían vedado el ingreso);
- Los controles de ingreso eran estrictos, solo entraban quienes figuraban
registrados bajo UOCRA;
- Después de que cerró, la empresa siguió trasladando los residuos pendientes.
- La mina estaba en etapa de construcción, planeaban terminar de construirla en
cinco años, pero cerró el primero de ellos.
A su turno, el Sr. Maldonado, quien se desempeña actualmente bajo relación de
dependencia de la apelante, y trabajó también en el proyecto en cuestión,
confirmó que la empresa fue contratada para el transporte y gestión de
residuos.
Luego, el Sr. Cabrera, supervisor en la mina en septiembre del 2013, con
posterioridad al despido del actor, aseveró que:
- Las tareas consistían en la recolección de basura y que ese era el trabajo
que hacía la empresa;
- Trans-Ecológica SA era subcontratista de Techint, que trasladaba residuos a
Malargüe;
- La distancia entre la mina y dicha localidad, era de aproximadamente 528/532
km;
- En aquella época, no se estaba haciendo ninguna tarea relativa a la
construcción, sino que las obras estaban paradas.
Finalmente, el Sr. Galera, chofer al igual que el actor, si bien confirma que
la demandada se dedicaba al desagote de afluentes, a la limpieza de baños
químicos, etc., dice que tales desechos eran trasladados y depositados en una
planta de tratamiento dentro de la mina.
Hasta aquí, a la luz de los testimonios transcriptos, no es posible desconocer
que la actividad principal de Trans-Ecológica SA, en la base operativa
neuquina, consistía en el transporte de residuos peligrosos.
No sólo dan cuenta de ello los testigos que desempeñaron las mismas tareas que
el actor -o similares-, sino la propia gerenta de la firma, al reconocer que la
empresa se dedicaba concretamente al traslado de residuos.
Indirectamente, también dio cuenta del erróneo encuadramiento.
Nótese que refirió que la UOCRA les exigía que registre a sus trabajadores bajo
el convenio colectivo de la construcción (76/75) a fin de habilitarles el
ingreso al basural de Malargüe, dejando a la vista la existencia de un
conflicto empresario-sindical al respecto, y dando a entender que la empresa
hacía estas concesiones con relación a ciertos empleados para poder operar.
Reviste importancia también el testimonio de Cabrera en cuando dice que, en la
época analizada, las obras de construcción “estaban paradas”.
Mal podría pensarse entonces que la demandada asignara al actor a tareas que no
estaban siendo ejecutadas.
Lo expuesto guarda estrecha relación con los datos que surgen tanto del informe
de alta y baja de la AFIP, como de las copias certificadas correspondientes a
la causa “Peña Sergio Marcelo c/ Trans-Ecológica S.R.L. s/ cobro de
haberes” (Expte. Nº 400176/9).
El organismo referido, informa que se registra como actividad económica de
Trans-Ecológica SA, el servicio de “recolección, reducción y eliminación de
desperdicios” (hojas 57/58).
Asimismo, en la causa mencionada, la demandada reconoce, al contestar la acción
en mayo del 2010, que el transporte de todo tipo de elementos y de residuos en
la provincia de Neuquén constituye su actividad principal y que, por tal razón,
todo el personal contratado lo fue bajo el CCT 40/89 (hojas 342/363).
Tal reconocimiento, a falta de otros elementos probatorios, permite presumir
que, dos años después, época en la que el actor cumpliera las tareas
analizadas, la actividad de Trans-Ecológica SA sería la misma.
2.3.- Desde este vértice, cuadra señalar lo siguiente.
La Ley 22.250 en su art. 1 dispone, resumidamente, que están comprendidos en el
régimen:
a- Los empleadores que ejecutan la obra;
b- Los empleadores cuya producción está ligada a la obra, y
c- Los trabajadores que prestan servicios a tales empleadores.
La norma en cuestión, coloca en el centro del sistema a la obra.
Trasladando tales premisas al caso, advierto que no obra una sola prueba en la
causa que haga referencia a que los trabajos para los que fuera contratada la
actora tuvieran que ver con la realización de obras de ingeniería o
arquitectura en la mina, ya se trate de excavaciones, de construcciones nuevas
o de modificación, reparación, conservación o demolición de las existentes, de
montaje o instalación de partes ya fabricadas, o de vía y obras.
Tampoco existen indicios que demuestren que elaboraba elementos necesarios para
la ejecución de dichas obras. A todo evento, la demandada no alegó que sus
actividades fueran encuadrables en tal convenio y, por ende, tampoco fue
acreditado.
El informe contable, en tanto alude a una copia simple de inscripción en el
IERIC, es insuficiente para acreditar su actividad. Se destaca, además, que
durante la vigencia de la relación laboral y el cese, tampoco había tenido
inscripción vigente, salvo escasos 10 días.
Sentado ello, la situación que se presenta con relación al convenio colectivo
de trabajo 40/89 es diametralmente diferente, en tanto el actor encuadra en sus
términos.
Dicha norma, define su ámbito personal y territorial de aplicación de la
siguiente manera:
“La presente Convención Colectiva de Trabajo, será de aplicación para la
totalidad de los trabajadores ocupados en el transporte de cargas por automotor
en todo el ámbito del territorio nacional y/o fuera del mismo cuando se
encuentra afectado al tráfico internacional, prorrogándose los derechos y
obligaciones de las partes cuando el contrato individual se hubiere celebrado
en el país pero se deba ejecutar total o parcialmente en el extranjero, como
así también cuando el contrato se celebrare en el extranjero, pero su ejecución
dentro del territorio nacional responda a directivas que emanen de una sede o
administración ubicada en la República Argentina, con independencia del lugar
de radicación del dependiente, así se trate de transporte de ganado, vinos,
cereales, minerales, materiales de y/o para la industria de la construcción,
servicios de encomiendas y expresos, diarios y revistas, remolques de vehículos
automotores en la vía pública, repartos a domicilio, servicios de cargas
combinadas con otros medios de transporte, sean éstos ferroviarios, marítimos
y/o aéreos, mudanzas, combustibles u otros elementos líquidos, semilíquidos y/o
sólidos, servicios de transporte de clearing y carga postal, valores y/o
caudales públicos o privados, servicio de recolección de residuos
domiciliarios, barrido y/o limpieza de calles, vías y/o espacios públicos y
tareas complementarias y/o afines, el transporte de caña de azúcar y/o sus
derivados en cualquiera de sus formas, y, en general, otros tipos de transporte
automotor de cosas o mercaderías, aún cuando las cosas transportadas hayan sido
elaboradas para una finalidad determinada, equipos y/o máquinas y/o elementos
que ulteriormente se destinen a montajes de industrias y/o construcciones
civiles, como así también aquellos que provengan de desmontajes similares,
guardas de carga en tránsito, etc.; siendo ésta enumeración meramente
enunciativa y no taxativa ni limitativa, y por ello no implica de manera alguna
la exclusión de otras formas de transporte. Tampoco será condición
indispensable para que se considere transporte, que el precio de la prestación
sea precisamente denominado flete, pudiendo estar éste precio involucrado en la
cosa transportada o en el servicio prestado sin que ello desvirtúe la
existencia de un transporte”.
Luego, al individualizar las condiciones especiales de trabajo por rama, en el
punto 5.3., alude a la “Rama de Servicio de Recolección y/o Compactación de
Residuos y/o Barrido y Limpieza de Calles, Vía Pública y/o Bocas de Tormenta y
Tareas Complementarias y/o Afines, que comprende a trabajadores conductores de
camiones afectados a la recolección”.
De lo expuesto se sigue que, en líneas generales, para que sus disposiciones
resulten aplicables a una relación laboral deben confluir los siguientes
recaudos:
1. Que los/as trabajadore/as presten servicios en el transporte de cargas por
automotor, en el territorio nacional y/o fuera del mismo cuando se encuentren
afectados al tráfico internacional;
2. Que la tarea abarque el transporte automotor de cosas o mercaderías, siendo
enunciativos los supuestos enumerados en el convenio.
Bajo estas pautas, tanto desde el punto de vista territorial, en cuanto
Sepúlveda trabajó en Neuquén y en Mendoza, como personal, dado que sus tareas
como chofer consistieron en el traslado de residuos por distancias
considerables, a mérito del planteo inicial y a tenor de la prueba analizada,
encuentro debidamente acreditado que el vínculo laboral se desarrolló al amparo
de dicha norma convencional.
Conforme lo apunta el juzgador, trasladar residuos realizando 500 km por rutas
nacionales y provinciales, no es una función propia de un chofer de una obra en
construcción.
En conclusión, a tenor de los argumentos desarrollados hasta aquí, estimo
correspondiente confirmar, en este punto, la sentencia.
3.- Despejado lo anterior, me centraré en la crítica dirigida a cuestionar la
interpretación que hiciera el magistrado de la pericia contable.
La recurrente plantea que el perito informó que el actor percibió un salario
mayor que el que le hubiera correspondido de haber sido categorizado en el CCT
40/89 y que, en virtud de ello, no existen diferencias salariales en su favor.
En este orden propone que, de confirmarse el encuadre convencional determinado
por el sentenciante, tal como ocurre en el caso, las sumas percibidas en su
favor sean descontadas del monto de condena.
3.1.- Ahora bien, el principio general que rige en materia de valoración de
dictámenes periciales, es que no constituyen prueba legal.
Ello implica que el/la juez/a no está sometido/a a las conclusiones de lo/as
perito/as, sino que tiene libertad para apreciarlas.
La determinación de apartarse, en todo supuesto, obliga a exponer razones
serias con fundamentos objetivamente demostrativos de que la opinión pericial
se encuentra reñida con principios lógicos, con las reglas del pensamiento
científico o con las máximas de experiencia.
En este marco, no es posible soslayar que la pericia contable realizada en sede
judicial no fue impugnada por la demandada durante la etapa probatoria.
Tampoco la cuestionó al presentar alegatos.
Esta situación no puede minimizarse: es fundamental que la pericia sea
observada en forma tempestiva, a fin de posibilitar que el perito pueda
contestar las refutaciones, aportando los elementos que permitan al juzgador
analizar la seriedad y pertinencia de los reparos efectuados.
“(…) Si bien es cierto que la falta de impugnación de las partes en ocasión de
dárseles vista del dictamen pericial, no les impide formular las observaciones
que se estimen convenientes al alegar -oportunidad en que pueden expedirse
sobre el valor probatorio de la pericia- lo cierto es que la ausencia del
oportuno cuestionamiento incide en la valoración jurisdiccional: como
imperativo del propio interés, la falta de impugnación o pedido oportuno de
explicaciones puede incidir negativamente en la posición de la parte.
En efecto: si un peritaje sólo puede impugnarse mediante la demostración cabal
de la incompetencia técnica, la crítica debe sustentarse sobre bases sólidas
demostrativas de la equivocación del experto; la objeción debe contener
fundamentos válidos que formen la convicción del magistrado sobre su
procedencia, debiendo reunir la suficiente fuerza para lograr evidenciar la
falta de idoneidad, competencia o principios científicos del dictamen; en
definitiva, debe constituir una "contrapericia" y, por ende, contener una
adecuada explicación de los principios científicos o técnicos en los que se la
funde: por ello no puede ser una mera alegación de los pareceres subjetivos o
de razonamiento genéricos del contenido del dictamen...
Así se ha dicho que “las observaciones formuladas a la prueba pericial y que
importan en definitiva un análisis de ese medio probatorio, deben hacerse en la
debida oportunidad procesal…Si la pericia fue agregada en autos y puesta al
examen de las partes por el plazo legal, sin haber merecido objeción alguna del
recurrente, éste no puede agraviarse si el juzgador falló de acuerdo al
dictamen pericial…Cuadra insistir en que la oportunidad reglada en el artículo
473 del ordenamiento procesal, es la más adecuada para cuestionar la prueba
pericial, al posibilitar un debate con participación del perito, a quien puede
entonces pedirse ampliación de su dictamen o, incluso, decretar un nuevo
estudio técnico…” (cfr. Morello, Sosa, Berizonce, Códigos Procesales…
Comentados y Anotados, Tomo V-B, pág. 420).
Desde esta perspectiva, es relevante que la actora guardara silencio durante la
etapa probatoria, con la consecuente imposibilidad de que el perito -en su
caso- pudiera expedirse sobre los argumentos que recién mencionó en el
alegato…” (cfr. Ac. 1614, autos caratulados “Tardugno”, del voto del Dr.
Massei).
Reitero que es cierto que la ley no confiere a la prueba de peritos el carácter
de prueba legal. Sin embargo, ante la necesidad de una apreciación específica
del campo del saber del experto -técnicamente ajeno al hombre de derecho- para
desvirtuarla, es imprescindible ponderar otros elementos de juicio que permitan
concluir de un modo certero en el error o en el inadecuado o insuficiente uso
que el perito hubiera hecho de los conocimientos científicos de los que por su
profesión o título habilitante ha de suponérselo dotado.
En el caso, configurado el déficit impugnativo apuntado, advierto que no
existen elementos que me persuadan de que las conclusiones periciales debieron
ser dejadas de lado por el juez.
Véase que, en el anexo II (hoja 329), el experto estima la remuneración que
debió percibir el actor de haber sido encuadrado en la norma convencional
correspondiente (CCT 40/89).
Si bien surge que registra diferencias en negativo (-), tampoco puede
soslayarse que omitió computar:
-Los sueldos anuales complementarios correspondientes a cada semestre;
-el adicional por antigüedad (CCT 40/89, 6.1.5);
-el adicional por permanencia fuera de la residencia habitual (4.2.5.);
-los rubros viáticos (4.2.4) y comidas (4.1.12) y
-las sumas que –probablemente- el actor habría devengado por la limpieza de
pozos, depósitos y/o tanques, considerando que fue reconocido por los testigos
que limpiaban baños químicos y contenedores.
En estas condiciones, estimo razonable desestimar las quejas segunda y quinta.
4.- En punto al tercer agravio, diré que, confirmada la norma convencional que
debió regir la relación laboral, resulta plenamente aplicable al caso la Ley de
Contrato de Trabajo.
Ello así por cuanto el art. 2 de la LCT condiciona la aplicación de sus
disposiciones con relación a supuestos de actividades regladas por regímenes
legales específicos, entre los que incluye a los dependientes de la
administración pública (nacional, provincial o municipal), a las trabajadoras
de casas particulares y a los trabajadores agrarios, no hallándose comprendidos
los/as trabajadores del sindicato de camioneros.
4.1.- Por su parte, la queja en torno a la inclusión del sueldo anual
complementario para la estimación de la base del cálculo de la indemnización
prevista en el art. 245 LCT, resulta improcedente.
“(...) He de reconocer que ni la doctrina ni la jurisprudencia son pacíficas en
orden a la inclusión del proporcional del SAC en la mejor remuneración mensual,
normal y habitual a que hace alusión la norma que regula la indemnización por
antigüedad. Los dos criterios vigentes en la materia son, por un lado, el de la
CNAT en pleno (por mayoría) que sustenta la no inclusión en la base salarial
prevista en el primer párrafo del art. 245 de la LCT de la parte proporcional
del sueldo anual complementario (plenario “Tulosai c/Banco Central de la
República Argentina”, sentencia del 19 de noviembre de 2009); y por el otro, el
de la SCJBA, que adhiere a la postura contraria, por ser el sueldo anual
complementario un salario diferido (autos “Helmann c/ Rigolleau S.A.”,
sentencia del 16 de noviembre de 1982).”
“Teniendo que decidir entre una postura u otra, adhiero a la del tribunal
bonaerense. Ello así por cuanto la norma (art. 245, LCT) determina que la base
de cálculo es la mejor remuneración mensual, normal y habitual “devengada”. Por
ende, debe ser incluida en esta base toda remuneración, por más que se abone
anualmente o semestralmente, en tanto se devengue proporcionalmente al tiempo
trabajado (cfr. Grisolía, Julio A., op. cit., pág. 1074, aclarando que este
autor no adhiere a la postura que sustento), y siendo el sueldo anual
complementario de este tipo de remuneración, el mejor salario a considerar para
obtener el resarcimiento tarifado por el despido incausado ha de incluir
necesariamente el proporcional del SAC”.
“Jorge Rodríguez Mancini señala que las remuneraciones anuales o semestrales se
van ganando día a día o mes a mes, por lo que resulta razonable que en la base
mensual se integren las partes proporcionales ganadas aunque no se hayan pagado
todavía (“Ley de Contrato de Trabajo Comentada”, T. IV, pág. 438/439)…» (cfr.
“RIVERA BELMAR PLACIDO c/EMPRESA DE OMNIBUS CENTENARIO s/DESPIDO POR OTRAS
CAUSALES” EXPTE. 355664/7), (“LILLINI JUAN CARLOS CONTRA ALVAREZ FERNANDO
RICARDO SOBRE DESPIDO POR OTRAS CAUSALES”, EXP Nº 470329/2012; “VILLALBA
HUAIQUIL NATALIA MACARENA C/ WAL MART ARGENTINA SRL Y OTRO S/DESPIDO POR
CAUSALES GENERICAS”, JNQLA4 EXP 502801/2014; entre otros).” (Cfr. autos
caratulados “ROMERO OSVALDO JOSE C/ E.A. BALBI E HIJOS S.A. S/DESPIDO POR
CAUSALES GENERICAS”, JNQLA4 EXP 503459/2014).
Es en virtud de tal razonamiento que propiciaré la confirmación de la inclusión
del SAC en la MRNH, conforme fuera resuelto en la instancia de grado.
5.- Con relación a la multa del art. 2 Ley 25.323, es necesario detenernos en
su finalidad, que es la de resarcir daños autónomos de los que causa el
distracto en sí mismo.
“(...) La normativa intenta minimizar los perjuicios que sufre el trabajador,
como consecuencia de la falta de pago oportuno, de las reparaciones fijadas en
la LCT, a modo de garantizar que el acreedor laboral sea satisfecho de modo
inmediato, en atención al carácter alimentario de su crédito”.
“De esta manera, se presenta como un medio para desalentar la conducta
de los empleadores que, al eludir el pago, obligan al trabajador a afrontar las
consecuencias de un juicio que puede llevar varios años de tramitación. En
otros términos, sanciona el ejercicio abusivo por parte del empleador de
despedir, lo que se configura al no pagar en tiempo y forma las
correspondientes indemnizaciones”.
“En este contexto, la aplicación del precepto exige examinar las
circunstancias concretas del caso: la sanción puede reducirse o ser dispensada
si –por caso- existe una controversia seria y fundada sobre la causal de
despido o bien sobre la conformación de algún rubro indemnizatorio”.
“Y en tal sentido la jurisprudencia recepta las particularidades del
caso, ya sea para morigerar la sanción o para eximirla” (cfr. “BRAVO NORMA
BEATRIZ CONTRA EL BUEN PAN SRL Y OTROS S/DESPIDO DIRECTO X OTRAS CAUSALES”, EXP
Nº 426976/2010, entre otros).
Tal criterio, guarda relación con lo resuelto por la Cámara Nacional de
Apelaciones del Trabajo, en cuanto sostuvo: “Corresponderá la exoneración de la
sanción establecida en el art. 2 de la ley 25323 o bien su reducción en los
casos en que exista una controversia seria y fundada sobre la causal del
despido, por ejemplo en el supuesto de que el empleador que invocó una justa
causa para despedir, logre acreditar los hechos y el juzgador, atendiendo a las
circunstancias del caso, hubiera concluido que la medida no resulta de gravedad
como para impedir la prosecución del vínculo. Esto corrobora que la norma en
examen no obstaculiza el ejercicio del derecho de despedir con causa en los
términos del art. 242 de la LCT.” (cfr. CNAT Sala III Expte Nº 15.851/01 Sent.
Def. Nº 83.713 del 18/6/02 "Martínez, María c/ Kapelusz SA s/ despido", Porta -
Guibourg).
A partir de tales parámetros, las probanzas rendidas en la causa dejan entrever
que la demandada tuvo noción del erróneo encuadre del actor y, luego de decidir
su desvinculación (CD, hoja 3), siguió en la misma tesitura, al definir su
liquidación conforme a los criterios de una normativa que no le era aplicable
(Ley 22.250 y CCT 76/75).
De modo que, no habiendo cobrado la indemnización correspondiente con motivo
del despido sin causa, y cumplido el recaudo de reclamar fehacientemente por su
pago (TCL, hoja 4), es que corresponde confirmar la procedencia de la sanción.
6.- Teniendo en cuenta que el embate ha sido rechazado en todas sus partes,
corresponde confirmar la imposición de costas establecidas en la primera
instancia e imponer las de la Alzada también a la parte demandada, en su
condición de vencida (art. 68 CPCC).
7.- En resumidas cuentas, propongo al Acuerdo rechazar el recurso deducido por
la demandada y, en consecuencia, confirmar la sentencia de grado. TAL MI VOTO.
Jorge PASCUARELLI dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al
mismo expidiéndome de igual modo.
Por ello, esta Sala I
RESUELVE:
1. Rechazar el recurso deducido por la parte demandada y, en
consecuencia, confirmar la sentencia de grado dictada en hojas 402/408 vta.
2. Imponer las costas de esta instancia a la demandada vencida (conf.
art. 68 CPCC).
3. Regular los honorarios profesionales de los letrados intervinientes
en esta instancia en el 30% de los fijados en la instancia anterior (art. 15,
Ley 1.594).
4. Regístrese, notifíquese electrónicamente y, oportunamente, vuelvan los autos
a origen.
Dra. Cecilia PAMPHILE - Dr. Jorge D. PASCUARELLI
Dra. Estefanía MARTIARENA - SECRETARIA