San Martín de los Andes, 23 de Junio del año 2023.-
VISTAS:
Las presentes actuaciones caratuladas “Ñ. S. L. C/ M. C. J. S/ INC.
MODIFICACION CONVENIO REGULADOR” (JVAFA1-INC-15856/2021), del Registro de la
Secretaría Única del Juzgado de Familia, Niñez y Adolescencia de Villa La
Angostura; venidas a conocimiento de la Sala 1 de la Cámara Provincial de
Apelaciones Civil, Comercial, Laboral, Minería y Familia, con competencia
territorial en la II, III, IV y V Circunscripción Judicial, a efectos de
resolver, integrada por la Dra. Alejandra Barroso y el Dr. Pablo G. Furlotti.
CONSIDERANDO:
La Dra. Alejandra Barroso dijo:
I.- Se reciben las presentes a causa del recurso de apelación interpuesto por
la actora en fecha 22 de febrero de 2023 (fs. 422) contra la resolución de
fecha 10 de febrero de 2023 (fs. 402/419), notificada electrónicamente en fecha
13 de febrero de 2023 (fs. 420). El recurso es concedido el 27 de febrero de
2023 (fs. 423) en relación y con efecto suspensivo es fundado en fecha 1° de
Marzo de 2023 (fs. 426/432), no realizando presentación alguna la contraparte
al traslado conferido.
Por su parte, el Defensor de los Derechos del Niño, Niña y Adolescente responde
en fecha 19 de abril de 2023 la vista que se le confiere.
Finalmente, una vez llegadas las actuaciones a esta Alzada, en fecha 29 de mayo
de 2023 se realiza una audiencia a los fines de escuchar a F., con presencia de
la Dra. Julieta González por la Defensoría de los Derechos del Niño, Niña y del
Adolescente.
II.- La magistrada de grado mediante resolución de fecha 10 de febrero de 2023
decide -en lo medular- hacer lugar a la modificación del convenio vigente,
otorgando el cuidado personal de A. F. M. (a quien en lo sucesivo llamaré “F.”,
como lo hacen sus padres) en forma compartida a sus progenitores, bajo la
modalidad indistinta con asiento principal en el domicilio paterno, y con un
régimen de comunicación amplio a favor de la progenitora respetando los deseos
y voluntad del niño.
Asimismo establece un conjunto de obligaciones accesorias –aunque no de menor
entidad- a los fines de garantizar del mejor modo el cumplimiento del régimen
establecido, que no han sido cuestionados por las partes por lo que me remito a
su texto por motivos de brevedad.
Para así resolver comienza realizando un detallado resumen de los antecedentes
del caso, y una descripción de las posiciones de las partes y sus pretensiones.
Funda lo dicho en las previsiones del Código Civil y Comercial, el Código de
Rito y las normas internacionales que rigen las relaciones de familia, citando
jurisprudencia.
Respecto de la dinámica familiar y el contexto en el que se solicita la
modificación del convenio, indica que el cuidado unilateral oportunamente
acordado a favor del progenitor en relación a F. ha resultado perjudicial para
la accionante, pues el mismo fue realizado en un contexto de violencia familiar
y de género que no fue tenido en cuenta al momento de su homologación judicial.
Destaca en ese sentido la actitud y falta de colaboración del progenitor, que
no le ha asegurado a F. su derecho a mantener relaciones personales ni un
contacto directo con ambos padres de modo regular, ni a desarrollar vínculos
saludables con su progenitora y el resto de sus familiares maternos.
A partir de las diversas evaluaciones realizadas y obrantes en el expediente la
a quo infiere que la familia se adecuó a una estructura típicamente patriarcal,
en la que la Sra. Ñ. fue progresivamente excluida de ejercer su maternidad.
En lo que hace a la escucha de F., destaca que ello no significa aceptar
incondicionalmente su deseo, debiendo priorizarse su interés. Refiere que de
las constancias de autos se evidencia su falta de libertad, por causa del
contexto familiar actual controlado por el padre, lo que otorga un marco de
comprensión a las reiteradas ocasiones en donde manifestó no querer ver a la
madre, a pesar de los intentos de revinculación entre madre e hijo.
Analiza diversas probanzas del expediente (informes del Dispositivo de Atención
a Varones, de la Autoridad de Aplicación de la Ley 2302, diversos informes
psicoterapéuticos) concluyendo que la actitud del demandado fue reprochable a
lo largo de este proceso y del expediente de violencia familiar, por la falta
de colaboración para facilitar el contacto del niño con su mamá y por el
incumplimiento reiterado a las órdenes judiciales.
En base a todo esto, la a quo menciona que a fin de priorizar el mantenimiento
del centro de vida de F. y respetar su opinión, y atento lo complejo del
contexto, por el momento no es posible materializar el cuidado unilateral
solicitado por la madre sin que esto continúe afectando la salud del niño, pues
sin un previo trabajo en una instancia terapéutica ello implicaría forzar el
vínculo materno filial.
Ahora bien, considerando el lugar de residencia de la Sra. Ñ. en una localidad
cercana, considera que ella puede participar de actividades varias que hacen al
desarrollo integral de F.. Estima conveniente, entonces, fijar un régimen de
comunicación amplio entre madre e hijo, que respete los tiempos y la voluntad
de F. Entiende que la defensa del interés superior de F. consiste en garantizar
su salud psico-emocional y física, creciendo en un entorno amable, pacífico y
saludable que le permita desarrollarse, a la vez poder mantener el derecho
recíproco de comunicación con sus progenitores en la medida en que se
encuentren dadas las condiciones de resguardo y estabilidad emocional.
Concluye, en definitiva, estimando conveniente que el cuidado personal de F.
sea de manera compartida bajo la modalidad indistinta, con asiento en el
domicilio del Sr. M. y manteniendo su estado actual y centro de vida, tal como
lo propusiera el Defensor de los Derechos del Niño, con el fin de procurar el
mejor desarrollo emocional y madurativo del niño y con las salvedades
detalladas.
A modo de corolario, realiza un desarrollo de la aplicación de la perspectiva
de género al caso, redacta una carta para serle leída a Franco y se expide
sobre costas y honorarios.
III.- La parte actora realiza una primera crítica a la resolución cuestionada
atacándola de incongruente, al entender que el cuidado compartido que se
establece no ha sido objeto de petición de ninguna de las partes, que han
solicitado ambas el cuidado unilateral del niño.
En segundo término, y de manera más extensa, la apelante centra su memorial en
una segunda incongruencia, ya que entiende que el cuidado compartido resulta de
imposible cumplimiento, por las características propias de la situación.
Destaca que si bien la escucha del niño resulta necesaria, sus opiniones no
pueden resultar absolutas a los fines de asumir una decisión jurisdiccional.
Sobre todo en el caso de autos, en donde entiende que F. es el objeto de
condicionamientos de parte de su padre que le impiden decidir con libertad el
modo de relacionarse con cada uno de sus progenitores, tal como surge de la
prueba desplegada en el expediente.
Considera que establecer el domicilio de residencia principal de F. en la casa
paterna valida el daño diario que el Sr. M. infringe a F., cristalizando el
cercenamiento al derecho del vínculo materno.
Destaca la actitud obstruccionista del padre de F., en la comunicación entre la
Sra. Ñ. y F., en signo claro de una indebida actitud de apego de apropiación.
Concluye que, a consecuencia de todo ello, en los últimos tiempos la Sra. Ñ. no
pudo prácticamente tener contacto alguno con F., por lo que solicita se le
conceda el cuidado unilateral, con residencia principal en el domicilio materno.
Como se indicó, la parte demandada no contesta el traslado que se le confiere
de los agravios aquí descriptos.
IV.- Para resolver tengo también en consideración lo manifestado por F. en la
audiencia realizada el día 29 de mayo de 2023.
Asimismo, lo dictaminado por el Defensor de los Derechos del Niño, Niña y
Adolescente en su presentación de fs. 441/444 quien, sin perjuicio de destacar
las acciones realizadas por la Autoridad de Aplicación de la ley 2302 y los
organismos del Sistema de Protección Integral para la revinculación entre F. y
su madre, opta por hacer valer la opinión del niño de no querer residir con su
madre. Solicita por ello, y para no alterar su centro de vida, se rechace el
recurso interpuesto.
V.- En primer lugar, corresponde realizar el examen de admisibilidad formal
preliminar previsto en el art. 265 del CPCyC. En tal orden, atendiendo al
criterio de amplia tolerancia con la que debe ser ponderada la suficiencia de
la técnica recursiva exigida por el art. 265 de la ley adjetiva, y ponderando
la gravedad con que el art. 266 del código procesal sanciona las falencias del
escrito recursivo entiendo que, habiendo expresado la recurrente mínimamente y
de manera parcial la crítica al fallo, corresponde ingresar al análisis
recursivo.
VI.- Sentado lo anterior, he de ingresar seguidamente al tratamiento en
concreto de los agravios traídos a esta instancia.
A.- En relación al primero de los agravios, la acusación de incongruencia se
basa en que la a quo ha resuelto el cuidado compartido, cuando ello no ha sido
objeto de petición de ninguna de las partes, que han solicitado ambas el
cuidado unilateral del niño.
Entiendo que la crítica no debe prosperar, atento a que la decisión judicial en
este tipo de cuestiones no se encuentra limitada a lo que las partes (en este
caso, los progenitores de F.) solicitan, pues la decisión debe estar basada
principalmente en el interés superior del niño.
Sobre el interés superior del niño abundan estudios doctrinarios: “…Este
principio otorga a la niña el derecho a que se considere y tenga en cuenta de
manera primordial su interés superior en todas las medidas o decisiones que le
afecten, tanto en la esfera pública como en la privada, y debe aplicarse como
un concepto dinámico que debe evaluarse adecuadamente en cada contexto…”. (cfr.
Girardi, Natalia S.; El derecho de comunicación cuando media violencia,
maltrato o abuso. ¿Procede la suspensión?; Fecha: 26-feb-2022; Cita:
MJ-DOC-16443-AR | MJD16443).
La Corte Interamericana de Derechos Humanos tiene dicho al respecto: “…la
correcta determinación de cuál sea el interés superior del niño en cada
situación o contexto concreto deberá realizarse en base a la comprobación y
evaluación objetiva de las condiciones en las que se encuentra el niño y la
afectación que las mismas tienen en el goce de sus derechos, su bienestar y
desarrollo. Por tanto, la CIDH concluye que no es suficiente con hacer
referencia a que ha sido tomado en consideración el interés superior del niño
en el momento de adoptar una decisión que le afecte, sino que éste deberá
justificarse objetivamente en base a consideraciones que hayan sido constatadas
en relación a las circunstancias personales del niño. Al respecto, la Comisión
y la Corte han señalado que la utilización de este principio para justificar
decisiones que afecten al niño y a su familia no debe realizarse «in abstracto»
o de modo solamente nominativo. La determinación de cuál sea el interés
superior del niño en cada caso concreto deberá realizarse de modo razonado y
estar justificado sobre la base de la protección de los derechos del niño, así
como quedar oportunamente sustentado en el procedimiento, con la documentación
que fuera relevante y pertinente” (cfr. Corte IDH Caso Atala Riffo y Niñas Vs
Chile. Sentencia 24/2/2012. Serie C N239, párrafo 109/110).
De este modo, la decisión a adoptarse no se encuentra limitada a elegir entre
lo que una u otra parte solicita, como lo da a entender la actora, sino
considerando lo que se estima mejor para F. y las circunstancias en que él se
encuentra en este momento en particular.
Específicamente, el artículo 651 del Código Civil y Comercial establece que el
cuidado compartido del hijo con la modalidad indistinta puede ser establecido
“de oficio” por el juez interviniente.
Sin perjuicio de lo dicho, la posición adoptada por la magistrada de grado no
constituye algo totalmente ajeno a lo solicitado por las partes sino que, en
alguna medida, resulta ser una decisión que pretende resolver de la mejor
manera los intereses en juego, basándose –como dije- principalmente en el
interés superior de F. Considero, entonces, que corresponde rechazar lo
planteado en el primer agravio.
B.- En lo que hace al segundo de los planteos, adelanto que también habré de
rechazarlo.
El artículo 651 del Código Civil y Comercial ya citado establece, como regla
general, que la primera alternativa debe ser la de otorgar el cuidado
compartido del hijo con la modalidad indistinta, excepto que ello no sea
posible o que resulte perjudicial para el hijo. En esta modalidad, el hijo
reside de manera principal en el domicilio de uno de los progenitores, pero
ambos comparten las decisiones y se distribuyen de modo equitativo las labores
atinentes a su cuidado.
Considero que la decisión adoptada por la a quo obedece a esta regla general, y
que la apelante no ha dado razones suficientes para alejarse de la misma,
justificando su imposibilidad o el perjuicio de F.
Respecto de la primera de las posibles excepciones, si bien es cierto que la
distancia existente entre el domicilio de residencia de F. (Villa La Angostura)
y de su madre (San Carlos de Bariloche) que puede llegar a dificultar de alguna
manera la comunicación, entiendo que tal situación podrá ser sorteada a través
de la decisión adoptada por la magistrada interviniente de conferir
intervención a la Autoridad de Aplicación de la ley 2302, a los fines de que F.
y su madre inicien un recorrido conjunto en dispositivo vincular para trabajar
el vínculo materno-filial. Ello en vistas a elaborar en su oportunidad un plan
de parentalidad acorde a las necesidades de F., y sus circunstancias
particulares.
En lo concerniente al bienestar del niño, existen un conjunto de situaciones
que, adecuadamente explicadas por la a quo, la han hecho concluir que lo mejor
para F. al día de hoy resulta mantener el asiento principal de residencia en el
domicilio paterno. Comparto la decisión adoptada. Me explico a continuación.
C.- Sin perjuicio de los condicionamientos que pudieren haber producido en F.
la voluntad de preferir residir con su padre en lugar de con su madre, lo
cierto es que al día de hoy su centro de vida se encuentra en el lugar en el
que actualmente reside.
Tiene dicho el Tribunal Superior de Justicia de Neuquén que: “…las cuestiones
relativas al ejercicio de la responsabilidad parental por parte de los
progenitores, no atañen solamente a estos últimos, sino también y en forma
central al hijo, quien resulta en definitiva el titular del derecho a que se le
garantice el ejercicio de aquella responsabilidad coparental en la crianza y
educación, y a contar con la tutela judicial efectiva de este derecho…".
“…En definitiva, la medida cautelar de no modificar el lugar de residencia del
niño S.G., se sustenta en la manda legal que protege el ejercicio de la
coparentalidad por parte de los progenitores y la estabilidad de la vida del
niño, lo que hace a su interés superior, de raigambre constitucional y
convencional (artículo 75 inciso 22 Constitución Nacional, Convención de
Derechos del Niño -artículo 3.1-, Observación General N° 14 del Comité de
Derechos del Niño, Ley de Protección Integral de derechos de los Niños, Niñas y
Adolescentes N° 26.061 -artículo 3- y su decreto reglamentario N° 415/06, Ley
N° 2302 -artículos 3 y 4-), CEDAW -artículo 16, inciso d) (cfr. TSNeuquén,
01/11/2019, "G. A. J. c. J. M. A. s/ cuidado personal de los hijos", Publicado
en: LLPatagonia 2020 (febrero), 28/02/2020, 8 - LLPatagonia 2020 (abril),
24/04/2020, 8, Cita Online: AR/JUR/47901/2019). (cfr. G. A. J. c/ J. M. A. s/
cuidado personal de los hijos; Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de
Neuquén; 1-nov-2019; Cita: MJ-JU-M-122477-AR | MJJ122477 | MJJ122477).
El centro de vida, es un concepto receptado por la comunidad jurídica
internacional, puntualizándolo como el lugar donde los NNyA hubiesen
transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia.
Esta referencia se complementa con el Decreto 415/06, reglamentario de la ley
26.061, que efectúa un desarrollo más exhaustivo -en coincidencia con lo que
aportan otros tratados internacionales ratificados por la República Argentina
en materia de sustracción y restitución de personas menores de edad- de la
noción de "centro de vida", estableciendo que: "(...) el concepto de "centro de
vida" a que refiere el inciso f) del artículo 3º se interpretará de manera
armónica con la definición de "residencia habitual" del NNyA contenida en los
tratados internacionales ratificados por la República Argentina..." (Artículo 3
del anexo I, Decreto Reglamentario).
D.- Se suma a ello la opinión en estos momentos al menos de F. de continuar
viviendo con su padre, por lo que considero resulta prudente, en estos momentos
y en este contexto complejo, mantener la decisión de la jueza de la primera
instancia, teniendo especialmente en cuenta que también se han dispuesto
medidas para promover y reconstruir de alguna manera el vínculo sano con su
progenitora a través de la intervención y mediación de los organismos
especializados.
El CCyC prevé en el art. 639 inc. a) que entre los principios que rigen la
responsabilidad parental se halla el interés superior del niño, e igualmente el
art. 706 inc. c) especifica que “la decisión que se dicte en un proceso en que
están involucrados niños, niñas o adolescentes, debe tener en cuenta el interés
superior de esas personas” (conf. Mizrahi, Mauricio Luis; “Responsabilidad
parental…”, Ed. Astrea, pág. 7).
Por su parte, con respecto a la escucha del niño/niña, cabe recordar que el
art. 26 del CCyCN dispone: “…la persona menor de edad tiene derecho a ser oída
en todo proceso judicial que le concierne así como a participar en las
decisiones sobre su persona…”; igualmente el art. 639 inc. c) indica que uno de
los principios por el cual se rige la responsabilidad parental es “el derecho
del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y
grado de madurez…”; y el art. 653 inc. c), incluye, como una de las
ponderaciones que tiene que realizar el juez para la asignación a un padre del
cuidado personal del hijo, la necesidad de tener en cuenta “la opinión del
hijo”; de igual manera con el plan de parentalidad en el art. 655, último
párrafo (conf. Mizrahi, op. cit., pág. 60).
Finalmente, el art. 707 del CCyC determina que: “los niños, niñas y
adolescentes tienen derecho a ser oídos en todos los procesos que los afectan
directamente. Su opinión debe ser tenida en cuenta y valorada según su grado de
discernimiento y la cuestión debatida en el proceso.” (conf. Mizrahi; op. cit.,
pág. 61).
Destaco especialmente que el Comité de los Derechos del Niño, en el sistema
universal de los DDHH, en la Observación General 12, “rechazó la idea de que
receptar la opinión del niño tenga un carácter meramente simbólico; tal como
sucedería si es oído pero no se tienen en cuenta sus opiniones. De ahí que
resaltó que “las opiniones del niño tienen que tomarse en consideración
seriamente” (párrs. 28 y 132). Asimismo, ese órgano ha dicho que los tres
términos –“hablar”, “participar” y “ser tenido en cuenta”- secuencian el
derecho a participar desde un punto de vista funcional” (conf. Mizrahi; op.
cit., pág. 61).
En definitiva, considero que la decisión adoptada por la a quo tiende a
proteger la estabilidad de la vida del niño y respeta su voluntad, lo que hace
a su interés superior, de raigambre constitucional y convencional (el artículo
75 inciso 22 de la Constitución Nacional, el artículo 3.1 de la Convención de
Derechos del Niño, la Observación General N°14 del Comité de Derechos del Niño,
el artículo 3 de la Ley de Protección Integral de derechos de los Niños, Niñas
y Adolescentes N°26061 y su decreto reglamentario N°415/06, los artículos 3 y 4
de la Ley N°2302, y el artículo 16, inciso d de la CEDAW), por lo que debe ser
confirmada.
E.- Lo precedentemente expuesto no impide tener presente la situación de
violencia de género por la que atravesó la madre del niño a causa del accionar
violento del progenitor.
Es evidente que esta situación le impidió a la Sra. Ñ. realizar otras acciones
adecuadas en procura de la revinculación con su hijo en esos momentos de su
vida, sumergida como estaba en esta violencia que la afectaba física, psíquica
y emocionalmente, teniendo temor por su vida y debiendo mudar de domicilio a
otro país en procura de resguardo.
En este contexto tan complejo y difícil tengo en cuenta que la resolución
dictada en la instancia inferior adopta -en el marco de un plan integral-
medidas tendientes a intentar lograr la revinculación tan necesaria entre la
Sra. Ñ. y su hijo F., dándose intervención a la Autoridad de Aplicación de la
Ley 2302, y en estos términos, como dije, he de propiciar se confirme la
decisión tomada en primera instancia rechazando el recurso en lo que ha sido
motivo de agravios.
Las costas de esta instancia he de imponerlas en el orden causado teniendo en
cuenta la cuestión traída a conocimiento (art. 68 segundo párrafo del CPCC).
F.- Por último, atento las manifestaciones de F. en la audiencia respecto de
la posibilidad de viajar a Chile con su padre –sin mayores precisiones- y el
deseo de que su madre lo autorice a ello, estimo procedente la intervención de
la jueza de origen para que por su intermedio y/o la de las autoridades
judiciales y/o administrativas que correspondan se dé tratamiento a lo
solicitado por el niño.
Así voto.-
A su turno, el Dr. Pablo G. Furlotti dijo:
Por compartir las consideraciones y solución propiciada por mi colega, adhiero
a su voto. Mi voto.-
Por lo expuesto, constancias de autos, de conformidad a la doctrina y
jurisprudencia citada y a la legislación aplicable, esta Sala 1 de la Cámara
Provincial de Apelaciones Civil, Comercial, Laboral, Minería y Familia, con
competencia territorial en la II, III, IV y V Circunscripción Judicial,
RESUELVE:
I.- Rechazar el recurso de apelación interpuesto contra la resolución de fecha
10 de febrero de 2023, confirmándola en todo lo que ha sido motivo de agravios.
II.- Se dé tratamiento a través del juzgado de origen y/o la de las autoridades
judiciales y/o administrativas que correspondan al pedido de A. F. M. de viajar
a Chile con su padre.
III.- Imponer las costas correspondientes a esta segunda instancia por su
orden, conforme lo considerado.
IV.- Regular los honorarios de la Dra. ... por su intervención en su carácter
de patrocinante de la parte actora en la suma de Treinta y nueve mil
trescientos ochenta y tres pesos. ($39.383.-).
V.- Protocolícese digitalmente, notifíquese y, oportunamente, remítanse al
Juzgado de Origen.

Dra. Alejandra Barroso Dr. Pablo G. Furlotti
Jueza de Cámara Juez de Cámara

Se deja constancia de que la resolución que antecede fue firmada digitalmente
por la Sra. Vocal Dra. Alejandra Barroso, por el Sr. Vocal Dr. Pablo G.
Furlotti y por el suscripto, conforme se desprende de la constancia obrante en
el lateral izquierdo de fs. 460, y del sistema informático Dextra. Asimismo, se
protocolizó digitalmente conforme lo ordenado.-

Secretaría, 23 de Junio del año 2023.-

Dr. Juan Ignacio Daroca
Secretario de Cámara