NEUQUEN, 6 de junio de 2006 Y VISTOS: En acuerdo estos autos caratulados: “M. V. D. CONTRA Q. M. E. S/ IMPUGNACION DE PATERNIDAD” (Expte. Nº 4765/2) venidos en apelación del JUZGADO DE FAMILIA NRO. NRO. 1 a esta Sala I integrada por los Dres. Lorenzo W. GARCIA y Enrique Raúl VIDELA SANCHEZ con la presencia de la Secretaria actuante, Dra. Mónica MORALEJO DE GIORGETTI, y de acuerdo al orden de votación sorteado el Dr. Enrique VIDELA SANCHEZ dijo: I.- La sentencia, que resuelve no hacer lugar a la impugnación de paternidad interpuesta, por haber operado el plazo de caducidad del artículo 259 del Código Civil, es apelada por el actor. Se agravia por cuanto el fallo se ha fundado exclusivamente en la señalada razón. Remarca la contradicción en la instancia de grado, ya que con la contestación de demanda se opuso como defensa la caducidad del plazo que se tenía para iniciar la acción, habiéndosela rechazado, para luego, sorprendentemente, arribar a una sentencia basada justamente en tal caducidad. Con ello se viola el principio de preclusión y la cosa juzgada. Asimismo le agravia que no se haya tenido en cuenta que se ventila una cuestión relacionada con la identidad de las personas, lo que ampara especialmente a los niños menores, que tienen derecho a portar el apellido de quien los engendró, lo que no interesa solamente a las partes sino que compromete el orden público. Las acciones de impugnación de paternidad matrimonial persiguen el único objeto de fijar la identidad del hijo. No hay contestación de los agravios. Se pronuncia el Fiscal de Cámara, quien señala que conforme al contenido de los pactos constitucionales, y teniendo en cuenta el derecho a la identidad del niño, estima contrario a la Carta Magna Nacional el plazo previsto por artículo 259 del Código Civil. La Defensora del Niño y Adolescente coincide con el dictamen fiscal y agrega estar en juego el principio del interés superior del niño que, igual que el derecho a la identidad, tiene raigambre constitucional. Cita jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. II.- Tengo bien presente que el 6 de abril de este año, debí votar en el proceso de divorcio entre las mismas parte de autos (Expte. Nº 4764/2), adhiriéndose el Dr. Silva Zambrano, entonces integrante de esta Sala. En ellos el actor inició juicio de divorcio por las causas de adulterio e injurias graves; la demandada reconvino por las causales de injurias graves y abandono voluntario y malicioso del hogar. La sentencia de grado hizo lugar a la demanda y rechazó la reconvención. De la expresión de agravios de la accionada quedaba claro que no discutía el rechazo de su reconvención, sino simplemente que se hiciera lugar a la demanda, y también que no cuestionaba la convivencia actual con un tercero. Ese fallo señaló que el proceso había arribado a sentencia con escasos elementos de juicio, aunque confirmándose que la actora pasó a convivir en el propio hogar conyugal con el señor R., siendo muy probable que la accionada incurriera, con el nombrado, y con anterioridad a la separación, en actos susceptibles de considerarse causal de divorcio. Los fundamentos del fallo de esta Sala se explayaron en los antecedentes jurisprudenciales respecto a la permanencia -o no- del deber de fidelidad mientras no existiera sentencia de separación personal o divorcio, en razón de que la apelante intentaba, aunque escuetamente, ubicarse en la tesis que hace desaparecer -o relativizar- el deber de fidelidad por la sola separación de hecho. Después de exponer que es ampliamente mayoritaria la jurisprudencia que señala que la ley 23.515, al introducir el divorcio vincular, no ha modificado el deber de fidelidad que existe hasta el dictado de la sentencia de separación personal o de divorcio, se concluyó que, aun cuando hipotéticamente se tuviera en cuenta la posición relativa de los efectos de la conformación de un concubinato con posterioridad a la separación conyugal, de ninguna manera cabía hacer lugar a la postura de la agraviada, por cuanto todo indicaba que no hubo un mayor lapso entre la separación y la cohabitación con el señor R.. Además se tuvo en cuenta que la conducta de la accionada, al comenzar una convivencia con un tercero, apenas concluida la que llevaba con el actor, frustró toda alternativa conciliatoria entre las partes. Por ello se confirmaba el fallo apelado. Se expone, con alguna extensión, el fallo que concernía a la situación de las mismas partes del presente, a fin de dejar claramente señalado que no se desconocen pormenores del desarrollo de la relación conyugal, la cual deja intersticios por los cuales se filtran dudas sobre la fidelidad de la accionada respecto a quien fuera su marido, el actor. De todos modos se encuentra aquí planteada la cuestión de la admisibilidad de la demanda por parte del actor, atento a no encontrarse dentro del año de la inscripción de los nacimientos de los menores, cuya paternidad cuestiona. Apunta el actor en su expresión de agravios lo que estima una contradicción por parte de la instancia de grado, en tanto cuando con la contestación de demanda se planteara esa caducidad, fue considerada extemporánea, pero finalmente la sentencia se basó en dicho aspecto. Al respecto no cabe discutir la sentencia dictada, porque aunque pudo no funcionar como excepción previa aquel planteo -en realidad una verdadera defensa- subsistía como cuestionamiento de fondo. No obstante, cabe señalar que hubiera sido deseable que se diese oportunamente traslado al actor de tal tema y se resolviese en aquel entonces la cuestión. En definitiva: en la expresión utilizada en aquella providencia: "a la excepción interpuesta no ha lugar por extemporánea" supuso un implícito diferimiento a la sentencia y de ningún modo su marginamiento total del proceso, porque hubiese ido contra los principios de orden público que presiden las cuestiones del emplazamiento familiar, como lo es el tema de autos. Con ello debe tenerse por cerrado lo atinente a esa crítica a la sentencia. Con relación a lo demás, puede señalarse al actor que no se trata de analizar los derechos de los niños de conocer su verdadera identidad, pues ello es una posibilidad que les queda aún reservada, sino sencillamente si el acotamiento temporal que prevé el artículo 259 del Código Civil puede importar un inconstitucional desmedro al derecho del esposo para cuestionar la paternidad que se le atribuye sobre los hijos gestados por la esposa. Presenta este proceso la particularidad de que, al contestar las vistas, ambos Ministerios Públicos se pronuncian por la inconstitucionalidad de la limitación prevista en aquel artículo del Código Civil. Debe apuntarse que la cita sobre la que se basa la opinión del Sr. Fiscal de Cámara, no es de la reconocida autora que menciona sino un caso jurisprudencial. De él puede extraerse como uno de los elementos que impulsan esa particular consideración de inconstitucionalidad, el que se entiende que ha aparecido posteriormente al cumplimiento del plazo legal, la necesidad de su investigación. En cambio, en los presentes, las alusiones del actor respecto a cuando habría tenido conocimiento de que los menores, legalmente hijos suyos, no lo eran biológicamente, son totalmente imprecisas. Señala desde la última línea de la primera foja del escrito de demanda, con relación a los dos menores, que: "en todo momento sospeché que ninguno de los lo era, las cosas con la demandada no continuaron bien porque era evidente que los niños no eran mis hijos...". De las copias autenticadas de las actas de nacimiento, se tiene que el actor fue quien denunció, el 28 de mayo de 1998, el nacimiento de su hijo D. E., nacido ese mismo mes. En tanto B. D., cuyo nacimiento denunciara su madre, nació el 23 de marzo de 2000. La presente acción se introduce el 4 de abril de 2002, cuando el plazo del artículo 259 del Código Civil se encontraba vencido, aún con relación a la hija de menor edad. En el caso “D. de P. V., A. c/O., C. H. s/impugnación de paternidad”, citado por la Defensora del Niño y Adolescente, que fuera resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el planteo era muy diferente al presente. Conforme se explicita en ella, la actora promovió impugnación de la paternidad matrimonial que ostentaba su marido H. O. respecto de su hijo S., pero también reclamó, en representación de éste, el reconocimiento de la paternidad extra-matrimonial de C. M. P. V. Que, según la actora, era el verdadero padre del menor, y su posterior marido, con quien había tenido otros dos hijos, hermanos biológicos del menor S.. Agrégase que en ese caso la mayoría del Alto Tribunal se pronunció por la constitucionalidad de la restricción del Código Civil, claro está –valga insistir- que respecto a la no legitimación de la esposa para impugnar la paternidad de sus hijos. Se trataba de un caso indudablemente no asimilable a los presentes. Existe otro antecedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que resulta de relevancia señalar, desde que abre una alternativa de nuevo derrotero, amén de la posibilidad del cuestionamiento por los propios hijos. En los autos: "Recurso de hecho deducido por Elsa G. Arias defensor público por la representación de S. M. M. En la causa M., S. M. c/ M., M. A. y otros", la Sala J de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, había confirmado el rechazo "in límine" de la demanda de impugnación de paternidad y de reclamación de filiación interpuesta por el Asesor de la Cámara Nacional de Apelaciones de Menores en representación de un incapaz, sosteniendo que la acción sólo podría ser promovida por la menor, cuando adquiriera discernimiento. En ellos, el Procurador General, reiterando su opinión en: "Oks, Sebastián Andrés c/ Osk, Carlos Hugo", considera que mediante las acciones de impugnación de paternidad matrimonial y reclamación de filiación extramatrimonial por parte de quien ejerce la representación promiscua de un menor, se busca salvaguardar un derecho personalísimo que se encuentra no solamente en la base de lo que denominamos acciones de estado, sino en la personalidad misma del individuo; esto es, el derecho a la identidad. En ese sentido, señala que la Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por ley 23.849, ha establecido el alcance de esa prerrogativa al disponer que "el niño...tendrá derecho desde que nace...en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos " y que "los estados partes velarán por la aplicación de estos derechos de conformidad con su legislación nacional y las obligaciones que hayan contraído en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes en esa esfera..." (art. 7); como así también que ellos "...se comprometen a respetar, el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley" (art. 8); prerrogativa reconocida por la CSJN de manera expresa en antecedentes que cita. Así, opina, que procede revocar la sentencia apelada, en cuanto desestimó la legitimación del Asesor de Menores para deducir la demanda. El 13 de febrero de 2001, la CSJN dicta sentencia coincidente con la solución propiciada por el Procurador General. De ella resalta la mención de que en el caso, tanto el marido de la madre de la menor como el supuesto padre, con la conformidad de la progenitora, habían requerido que el Ministerio Público de Menores e Incapaces promoviera la acción. En concreto, considero que debe confirmarse el fallo en crisis. El actor dejó transcurrir largamente el plazo señalado por artículo 259 del Código Civil, no obstante que el mismo señala haber tenido dudas en todo momento respecto a su paternidad. No se me escapa la importancia de estos casos, donde confluyen un conjunto de documentos y tratados internacionales que, a partir de la Reforma Constitucional de 1994, tienen igual rango normativo. En: ”S, G. V. contra C.C. sobre Filiación”, exp. 172967, señalé que tanto la Declaración Universal, la Declaración Americana, el Pacto de San José de Costa Rica, como el Pacto de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas y la Convención de los Derechos del Niño, han diseñado un conjunto de reglas y pautas, protegiendo el derecho a la familia, los derechos del niño, el derecho a la personalidad, etc.. La Declaración Universal de la O.N.U. dispone en su art. 6 que todo ser humano tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica, criterio ratificado por el art. 3 del Pacto de San José de Costa Rica, de similar tenor a lo normado por el art. 16 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de la O.N.U. A su vez la Convención de los Derechos del Niño (aprobada por ley 23.849) y aplicable a los menores de 18 años, le impone a los padres una serie de "deberes" (arts. 3, 5 y 18) y le confiere a los hijos el "derecho" de conocer a sus progenitores (art. 7) y a tener su identidad (art. 8.2). Pero aquel plazo de caducidad no es un capricho legislativo; la conformación del orden familiar requiere cierta estabilidad en las diversas formas de emplazamiento de sus integrantes (padres-hijos-hermanos), por lo que dejar liberada indefinidamente la posibilidad de que el padre cuestione su carácter de tal, sin limitaciones temporales, lesionaría claramente tal estabilidad. Aparte de ello, ese acotamiento también responde a una evidencia que aporta la realidad, cual es el que los hombres, padres, definen con rapidez la condición que se les atribuye y a partir de ello adoptan un comportamiento como tales, sin que la hipótesis de las sospechas que ello no fuera realmente así, melle su actitud ante la presencia del menor, hijo, correspondiente a ese emplazamiento, al que ninguna culpa podría caberle en caso de que el vínculo legal no responda al biológico. Las preocupaciones sólo esbozadas por el actor al momento de expresar sus agravios, tienen debida atención en la normativa legal, desde que el hijo podrá cuestionar, sin limitación temporal, esa paternidad, supuestamente sin sustento biológico. También, como se ha visto del precedente jurisprudencial, tiene esa alternativa el Ministerio Pupilar, claro está que tomando todos los recaudos necesarios. Es así que postulo al Acuerdo la confirmación de la sentencia.- El Dr. Lorenzo W. GARCIA dijo: He de expresar mi discrepancia con el voto que antecede, en virtud de entender que el derecho del niño al conocimiento de su identidad, reconocido por los tratados internacionales que menciona el Sr. Juez preopinante, que por su incorporación al derecho interno a partir de la reforma constitucional de 1994, le confiere carácter supra legal, no legitima la solución cuya confirmación se propone. Cabe plantear, en primer término, que la litis ha sido indebidamente trabada con la madre, siendo que debió dirigirse la acción contra los hijos cuya filiación se controvierte, sin perjuicio de integrarla con la progenitora en litisconsorcio necesario. Bien señalan en tal sentido Bossert-Zannoni (“Régimen Legal de Filiación y Patria Potestad. ley 23.264”, pág.198) que: ”no cabe duda de que el hijo mismo es el demandado por excelencia. La sentencia que se dicte mutará el emplazamiento de familia que ostenta como matrimonial. A su vez lo privará del vínculo jurídico que emerge de la paternidad, que es impugnada por el marido de su madre”, y agregan: ”Si el hijo es menor de edad y, por ende, incapaz...corresponderá designarle un tutor especial a fin de que lo represente en el proceso, de acuerdo con lo dispuesto por el art.397, inc.1°, del cód. civ.”. Ello sin perjuicio de la intervención necesaria litisconsorcial de la madre, tal como lo sostienen los autores citados. La actitud de la madre, tenida como única demandada en autos, ha consistido en invocar la caducidad de la acción a la luz del art.259 del cód.civ., oponiéndose a toda prueba biológica para “preservar la integridad emocional”, negando hecho alguno que pueda dar cabida a poner en tela de juicio su honorabilidad como madre y esposa” (fs.15 y vta.). Pero, como bien razona Ricardo J.Dutto (“EL DERECHO IDENTITARIO DEL NIÑO. SIGNIFICACIÓN Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS BIOLÓGICAS”, en Derecho Procesal de Familia-II, 2002-2, ed.Rubinzal y Culzoni, pág.150): ”No puede ser que la cuestión identitaria del niño dependa del libre albedrío materno”, agregando que “es necesario ser estricto con la toma de posición de la madre que no revele la identidad del padre de su hijo y de esa manera le niega a éste la posibilidad en los primeros años de su vida de tener una identidad plena”. El art.75 inc.22, de la CN otorga jerarquía constitucional e incorpora once tratados internacionales ya ratificados con anterioridad por el Congreso y vinculados con los derechos humanos, tales como –en lo que hace al tema en discusión-, los arts.17, inc.5, 18 y 19 del Pacto de San José de Costa Rica, el art.24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas, la Convención Internacional de los Derechos del Niño de 1989, arts.7 y 8, que fundamentan la viabilidad del estado filiatorio correcto desde la máxima jerarquía legal. En este sentido ha comentado Herrera, Marisa el fallo - C. Nac. Civ., sala F, 31/5/2005 - S., I. v. S., G. E. y otro: “Si de propuestas se trata, no debemos perder de vista la crítica consolidada en materia de caducidad de las acciones de filiación al momento desde que éstas operan, siendo necesario receptar el efectivo conocimiento del hecho sobre el cual reposa la reclamación o impugnación filiatoria. Al respecto, en un artículo de reciente aparición, Kemelmajer de Carlucci expresó con relación al plazo de caducidad anual para la impugnación de la paternidad matrimonial prevista en el art. 259 CCiv. y su posible inconstitucionalidad que "También es cierto que el plazo legal comienza a correr antes de que el marido de la madre conozca la verdad biológica y que, desde la óptica de una buena política legislativa, la solución puede ser errónea; mas este error no es suficiente para fundar la inconstitucionalidad" (Kemelmajer de Carlucci, Aída, "El Derecho de Familia en la República Argentina en los inicios del siglo XXI. Su inexorable proceso de constitucionalización y adecuación a los tratados internacionales de derechos humanos", "Derecho de Familia II", Revista de Derecho Comparado, n. 10, 2005, Ed. Rubinzal-Culzoni, p. 43. Es de señalar que tanto la doctrina como la jurisprudencia son contestes en que los principios que rigen el plazo de caducidad para la impugnación de la paternidad rigurosa (el mencionado art. 259) también caben para los supuestos de desconocimiento simple (art. 260). Conflicto similar se plantea en el derecho español. Su Tribunal Constitucional en un precedente de fecha 26/5/2005 (STC. 138/2005) estimó que el párr. 1º del art. 136 CCiv. español, que prevé un plazo de caducidad como nuestro art. 259, es inconstitucional por cercenar el acceso a la jurisdicción del padre que descubre no serlo una vez transcurrido un año desde la inscripción registral de la filiación, limitación al derecho a la tutela judicial efectiva que no guardaría proporcionalidad con la finalidad perseguida de dotar de seguridad jurídica a la filiación matrimonial. Y al respecto se expresa: "Es cierto que en determinados casos el solo conocimiento del nacimiento o de su fecha será dato suficiente que permita al marido advertir que el hijo no ha sido procreado por él. Pero en otros supuestos el mero conocimiento del nacimiento será por sí mismo insuficiente. Son estos casos los que exigen que se extienda la excepción a la regla general sobre la base de que el desconocimiento de la realidad biológica debe dar lugar a las mismas consecuencias que el desconocimiento del hecho del nacimiento". Concluyo, pues, en que ante el dictamen de la Sra. Defensora del Niño y del Adolescente, adhiriendo al emitido por el Fiscal a fs.99vta., se advierte la posible incompatibilidad entre la aplicación del plazo de caducidad que funda la sentencia siguiendo la postura de la madre, y el interés superior del niño que debe primar en la especie, por lo que –no habiéndose integrado subjetivamente el litigio en debida forma-, propicio la declaración de nulidad de todo lo actuado a partir de la traba de la litis, debiendo recomponerse el litigio en la forma que se indica “ut supra”, imponiendo las costas en el orden causado. Tal mi voto. Existiendo disidencia en los votos emitidos precedentemente, se integra Sala con el Dr. Luis SILVA ZAMBRANO, quien manifiesta: Por compartir los fundamentos vertidos en el voto del Dr. Lorenzo W. GARCIA, adhiero al mismo expidiéndome de igual modo. Por lo expuesto, POR MAYORIA SE RESUELVE: 1.- Revocar la resolución obrante a fs.80/82 y declarar de nulidad de todo lo actuado a partir de la traba de la litis, debiendo recomponerse el litigio en la forma que se indica, en los Considerandos respectivos del segundo voto, que forman parte integrativa del presente fallo. 2.- Imponer las costas en el orden causado (art.68, segunda parte, Código Procesal). 3.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen. Dr.Enrique VIDELA SANCHEZ - Dr. Lorenzo W. GARCIA - Dr.Luis SILVA ZAMBRANO Dra.Mónica MORALEJO - SECRETARIA REGISTRADO AL Nº 149 - Tº II - Fº 307 / 313 Protocolo de INTERLOCUTORIAS -S A L A I- Año 2006