NEUQUEN, 15 de mayo de 2014
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “PAILLAQUEO AGUSTIN DEL CARMEN C/
I.A.P.S.E.R. S/ ACCIDENTE DE TRABAJO CON ART”, (Expte. Nº 443514/2011), venidos
en apelación del JUZGADO LABORAL 4 - NEUQUEN a esta Sala III integrada por los
Dres. Marcelo Juan MEDORI y Fernando Marcelo GHISINI con la presencia de la
Secretaria actuante Dra. Audelina TORREZ y, de acuerdo al orden de votación
sorteado, el Dr. Medori dijo:
I.- Que la parte demandada interpone recurso de apelación contra la sentencia
definitiva del 25 de noviembre del 2013 (fs. 151/161), expresando agravios a
fs. 167/173.
Argumenta que el juez de grado incurre en arbitrariedad al dar por reconocido
el accidente de trabajo por el cumplimiento de las prestaciones en
contravención a lo dispuesto en el art. 22 del dec. 491/97, condenar al
resarcimiento de enfermedad no contemplada en el baremo del dec. 659/96, y
aplicar retroactivamente el dec. 1.694/09 y la ley 26.773, no habiendo el
demandante formulado petición al respecto.
Apela honorarios por altos y solicita se revoque el fallo recurrido, rechazando
la demanda en todas sus partes con costas.
Corrido el pertinente traslado la parte actora contesta a fs. 175/194.
Manifiesta que el evento dañoso fue comprobado en autos y que la aseguradora no
ha justificado haberse acogido a la reserva administrativa referida, que la
pericia se encuentra debidamente fundada, que se ha requerido la aplicación de
la ley más favorable en los alegatos, siendo facultad de los jueces controlar
la constitucionalidad de las normas y decir el derecho aplicable al caso,
correspondiendo el rigor inmediato de la normativa en cuestión de conformidad a
la corriente jurisprudencial mayoritaria.
Reserva el caso federal y solicita se rechace la apelación con costas.
II.- Entrando al estudio de la cuestión traída a entendimiento resulta que la
decisión en crisis hace lugar a la demanda por prestación por incapacidad
parcial y permanente atento la admisión tácita del accidente laboral y el
dictamen de incapacidad establecido por el perito médico, determinando la
indemnización correspondiente conforme la ley vigente al momento dada la falta
de cancelación total de la reparación. Asimismo, destaca la insuficiencia del
sistema tarifario anterior, el carácter de seguridad social de la LRT, y la
interpretación y aplicación de la ley más benigna a la víctima, declarando de
oficio la inconstitucionalidad del art. 7 párr. 5 de la ley 26.773. El monto
indemnizatorio es fijado conforme fórmula del art. 14 ap. 2 de la LRT, con más
el 20% del art. 3 de la ley 26.773 y actualización Ripte de los arts. 8 y 17
párr. 6 de la misma norma, devengando intereses desde la fecha del siniestro
hasta el efectivo pago a tasa activa.
La referencia destinada a impugnar el reconocimiento tácito del accidente de
trabajo denunciado, resulta novedosa y carente de sustento real teniendo en
cuenta el desconocimiento meramente formal efectuado al contestar demanda (ver
fs. 59) y la admisión de la falta de controversia al respecto (fs. 167 vta.),
no habiendo oportunamente alegado el rechazo o el pedido de suspensión a que
alude la normativa citada por la apelante (cfme. Art. 277 del CPCC).
El cuestionamiento del carácter de la patología padecida es contrariado por la
ausencia de exámenes preocupacionales y periódicos que den cuenta de su
prexistencia o generación lenta (fs. 116) y la pericia médica judicial que
establece la lesión de desgarro y su relación causal con el evento dañoso, con
descripción de la limitación funcional consecuente, los factores de ponderación
y el porcentaje adicional por miembro hábil, fijando un porcentaje de
incapacidad del 14,125% (fs. 125/126 y 133).
En tal sentido resultan incongruentes las motivaciones de la Comisión Médica
que alude a que la RM puso en evidencia signos de patología crónica y la falta
de lesiones de características agudas (fs. 12), dado que del propio informe si
bien surge cambios degenerativos, también describe “signos de desgarro parcial
del supraespinoso” y “tendinosis del tendón del infraespinoso” (fs. 11), de
manera que no se explica el dictamen de enfermedad inculpable.
El decreto 659/96, capítulo osteoarticular, MIEMBRO SUPERIOR, prevé que en los
casos de lesión anatómica y/o funcional del miembro más hábil se adicionará un
5% al porcentaje de incapacidad calculado, y para la limitación funcional del
hombro, Abdo – Elevación, aducción, elevación anterior y posterior, y rotación
interior y exterior, de acuerdo a los grados proporcionados por la facultativa,
por sí solos alcanzan el 10% de incapacidad (fs. 125 vta.).
Es decir, que los agravios vertidos carecen de sustento probatorio y legal, ya
que ninguna evidencia desvirtúa las conclusiones médicas de la pericia judicial
realizada en autos y la evaluación de la discapacidad ha sido determinada
dentro de los parámetros del baremo oficial, quedando descalificado una vez más
el dictamen de la Comisión Médica N° 9.
Vale traer a colación, igualmente, que el Tribunal Superior de Justicia - Sala
Civil – in re "SALINAS PEDRO EDUARDO C/ LIBERTY A.R.T. S. A. S/ INDEMNIZACIÓN
INCAPACIDAD ABSOLUTA", Fecha: 19/09/2012, ha dicho que: “Siendo así, sostener
que el baremo de incapacidades consagrado por el Decreto P.E.N. N° 659/96 es de
aplicación exclusiva y excluyente, no parece razonable para fundar el rechazo
de la demanda con el simple argumento de que el actor presenta otras patologías
y secuelas incapacitantes que no se pueden encuadrar en la aludida norma
reglamentaria, cuando ellas han sido constatadas por el perito médico
especialista y guardan relación causal con el infortunio. La circunstancia de
que la tabla no incluya las patologías padecidas por el trabajador, no puede
ser óbice para denegar la reparación de las secuelas, pues es claro que ningún
baremo puede encerrar todas las patologías que puedan sufrir todos los seres
humanos. A su vez, podría suceder que por vía reglamentaria se trunquen los
principios y valores explícitos de la ley (Art. 1) y que insuflan su espíritu,
pues fácil sería contemplar un limitadísimo número de secuelas y, de tal modo,
restringir las contingencias reparables. Cabe señalar que no se está en
presencia de una enfermedad profesional, la que posee un régimen legal
particular (Art. 6.2) que juzga resarcibles a aquellas que estén incluidas en
un listado (Decreto N° 658/96) o sean incorporadas como consecuencia de
cumplirse con el procedimiento allí previsto”.
Por último, la impugnación de la normativa especial aplicada se basa
fundamentalmente en el acuse de retroactividad y la falta de petición de parte,
más deja firme y consentidos los fundamentos que hacen a la aplicación
inmediata de la ley vigente al momento del dictado de sentencia, ley 26.773, y
al decreto de inconstitucionalidad de oficio del art. 7 párr. 5 de la misma,
limitándose a manifestar una disconformidad con el decisorio y omitiendo una
crítica concreta y razonada de las razones de este (art. 265 del CPCC).
En relación a la apelación honoraria, de acuerdo a sus términos, y de
conformidad a los trabajos efectuados y a la previsión de los arts. 6, 7, 8, 9,
10, 20 y 39 de la ley 1.594, la misma resulta improcedente, siendo adecuada la
determinación de los emolumentos.
Por las razones expuestas, y en atención a los términos en que se planteó el
recurso, propicio el rechazo de la apelación, confirmando el fallo recurrido en
todo cuanto ha sido materia de agravios, con costas en la alzada a cargo de la
recurrente vencida, a cuyo efecto deberán regularse los honorarios
profesionales con ajuste al art. 15 de la ley arancelaria.
Tal mi voto.
El Dr. Fernando M. GHISINI, dijo:
Por compartir la línea argumental y solución propiciada en el
voto que antecede, adhiero al mismo.
Por ello, esta Sala III
RESUELVE:
1.- Confirmar la sentencia dictada a fs. 151/161, en todo lo que fuera materia
de recursos y agravios.
2.- Imponer las costas de Alzada a la apelante vencida (art. 17 Ley 921).
3.- Regular los honorarios de los letrados intervinientes e esta Alzada, en el
30% de lo establecido en el pronunciamiento de grado a los que actuaron en
igual carácter (art. 15 L.A.).
4.- Regístrese, notifíquese electrónicamente, y, oportunamente, vuelvan los
autos al Juzgado de origen.
Dr. Fernando Marcelo Ghisini - Dr. Marcelo Juan Medori
Dra. Audelina Torrez - SECRETARIA