NEUQUEN, 12 de diciembre de 2006. Y VISTOS: En acuerdo estos autos caratulados: “ZAVALA ALLENDE JULIO CESAR CONTRA CONTRERAS HNOS. S.A.S/ DESPIDO” (EXP Nº 320705/5) venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO LABORAL N.4 a esta Sala I integrada por los Dres. Lorenzo W. GARCIA y Enrique Raúl VIDELA SANCHEZ con la presencia de la Secretaria actuante, Dra. Mónica MORALEJO DE GIORGETTI, y de acuerdo al orden de votación sorteado el Dr. Enrique Raúl VIDELA SANCHEZ dijo: I. La sentencia (fs.170/172) hizo lugar a la demanda. Apela la accionada a fs.175/177, cuyo traslado no es evacuado por la parte actora. La recurrente se disconforma por el no descuento del fondo de desempleo percibido por el actor. Sostiene que el mismo tiene por fin reemplazar el preaviso e indemnización por despido de la Ley de Contrato de Trabajo. En razón de haber abonado su parte la suma de $2269,16 en concepto del fondo mencionado, y estar condenada a pagar la indemnización por despido por un monto de $2970 se produce un enriquecimiento sin causa del actor. El fondo es un aporte que hace el empleador de su propio peculio. También impugna la imposición de tasa activa, citando un fallo de esta sala “Lefiñanco Huilipan Nicolás c/Cimalco Neuquén S.A. s/Despido”. Por último, en la sentencia en crisis no se analizaron los rubros de la liquidación, se consideró procedente el reclamo por el total, cuando el actor, al ser despedido, se le abonó liquidación final por el monto de $1058. Además, si se pagó preaviso e integración mes de despido, se pregunta en qué concepto ha prosperado el mes de marzo. II.- En referencia al primer agravio, es necesario analizar la normativa vigente, los recibos de sueldo del accionante y las constancias de la libreta de fondo de desempleo. El art. 15 de la ley 22250 establece expresamente: “El Fondo de Cese Laboral vigente para el trabajador de la industria de la construcción de todo el país se integra con un aporte obligatorio a cargo del empleador, que deberá realizarlo mensualmente desde el comienzo de la relación laboral. Durante el primer año de prestación de servicios el aporte será el equivalente al doce por ciento (12%) de la remuneración mensual, en dinero, que perciba el trabajador en concepto de salarios básicos y adicionales establecidos en la convención colectiva de trabajo de la actividad con más los incrementos que hayan sido dispuestos por el PODER EJECUTIVO NACIONAL en forma general o que hayan sido concedidos por el empleador en forma voluntaria, sobre los salarios básicos. A partir del año de antigüedad, dicho aporte será del ocho por ciento (8%). Los aportes referidos, no podrán ser modificados por disposiciones de las convenciones colectivas de trabajo. Con el objeto de que los aportes depositados en concepto de Fondo de Cese Laboral reditúen beneficios acordes con las variaciones del poder adquisitivo de la moneda, el depósito de los mismos deberá efectuarse en cuentas a nombre del trabajador que posibiliten el mejor logro de los fines mencionados. En todos los casos, las cuentas se abrirán en entidades bancarias y estarán sujetas a la reglamentación que dicte el BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA sobre el particular. El Fondo de Cese Laboral constituirá un patrimonio inalienable e irrenunciable del trabajador, no pudiendo ser embargado, cedido ni gravado salvo por imposición de cuota alimentaria y una vez producido el desempleo. El sistema a que se refiere el presente artículo para el trabajador de la industria de la construcción reemplaza al régimen de preaviso y despido contemplados por la Ley de Contrato de Trabajo.” De los recibos de fs. 2 y 18/75, no surge que para hacer el aporte se le haya descontado parte del sueldo al actor, en forma contraria a la norma. Es necesario dejar aclarado que la documental no fue desconocida en la forma que establece el art. 21 de la ley 921, y el mero desconocimiento genérico no tiene efecto legal. En las constancias de la libreta de fondo de desempleo de fs.4/5 acompañadas por el actor, surge el depósito de la suma de $2269,16, y su retiro por el actor, hecho reconocido en la confesional de fs.97/98, 4° posición. Así se puede concluir que la demandada, siguiendo la norma legal, efectuó a su cargo los aportes (art. 15 L 22250) y el actor los percibió. En razón de ello y al ser percibido por el actor y abonado por el demandado en un equivocado encuadre jurídico, crea un crédito a favor de éste que se debe compensar con la deuda que mantiene con el empleado. Por tanto, a la suma de condena debe descontarse lo cobrado por el actor en concepto de fondo de desempleo, esto es $2269,16 (fs.5). También asiste razón al planteo sobre la tasa a aplicar al crédito del accionante. Es criterio sostenido y reiterado por esta Sala I que la tasa es la promedio entre la activa y la pasiva. En autos “Lefiñanco Huilipan Nicolás contra Cimalco Neuquen S.A. s/despido” (Expte. Nº 321105/5) P.S. 2006 Tº III Fº 560/571, con remisión a autos: "Cia. Financiera Argentina S.A. c/Arias Mercedes s/Cobro Ejecutivo" (Expte. Nº 318430-CA-4) he sostenido que: “El tema de los intereses no es algo menor, aún en su carácter de accesorios. Traje a colación el fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, del 17 de febrero de 2004, "AVAN S.A c/BANCO TORQUINST S.A.", pues allí se debatió extensamente el tema intereses. Como particularidad puede señalarse que en ella, sin que se indique ser un Plenario, votaron en total siete camaristas. Aunque no concernía estrictamente a la dimensión de las tasas de interés, primó en él tal punto. “La primer votante en ese precedente de la justicia nacional, doctora Migues, se enfrasca en la tarea de determinar si las tasas aplicadas en la cuenta corriente fueron en ese caso desmesuradas, exorbitantes o directamente usurarias. Resalta la misma que las tasas están determinadas, entre otros factores, por un sistema de numerales, por el cálculo de la expectativa inflacionaria, la probable evolución de los mercados financieros y aún por las condiciones de competitividad en ese ámbito, que en muchas ocasiones han determinado y lo siguen haciendo, que el crédito en descubierto en la cuenta corriente bancaria, resulte una trampa mortal para muchos cuentacorrentistas, por el efecto de la ingeniería financiera sólo fácilmente comprensible para un operador experimentado. Para el interés hay dos momentos a tener en cuenta: el que afecta las condiciones vigentes al tiempo en que se conviene la tasa, y el esperado para la época en que se ha de reintegrar el crédito.” “Es deber del juez –expresa- estudiar el tráfico jurídico en la calle y en el mercado, saber cómo siente, piensa y habla el hombre común y el hombre culto, y actuar en consecuencia, con apego a la realidad. Es su deber y compromiso fallar con equidad, actitud que no conlleva al alivio de sus tareas sino que las incrementa al tornar más difícil y compleja su misión de juzgar. Si el juez trata de efectuar una interpretación evolutiva de las normas cuando existe una esclerosis del ordenamiento jurídico que no da respuestas convenientes, asume un papel de verdadero protagonista al proceder a la integración del derecho, vivificándolas de manera que el resultado alcanzado en el caso concreto aporte el mayor grado de justicia. Con ello auxilia y complementa al legislador respecto de lo que éste no puede conocer y que son las circunstancias del caso (cita a Juan Carlos Rezzónico, "Principios fundamentales de los contratos, Astrea. Pags. 379 y ss, 404, 261 y ss). Después de razonamientos referidos a la cuenta corriente analizada, señala que el juez debe corregir los abusos engendrados por el desequilibrio de fuerzas en la negociación del contrato, con base en el plexo normativo integrado por otras fuentes. El contrato actual ha pasado a ser una institución social que no afecta solamente los intereses de los contratantes, y si al "cliente" se le exige que desarrolle una ordinaria diligencia en su derecho de informarse sobre el contenido del contrato y en el cumplimiento de la prestación debida, como contrapartida las obligaciones del oferente de bienes y servicios bancarios deben juzgarse, reiteramos, en base a un standard ético del "buen profesional", que traduce el deber de obrar de buena fe.” “Los intereses constituyen la contraprestación del deudor de una suma de dinero por el plazo que éste dispone para efectuar el pago del capital adeudado. El valor de mercado del dinero está dado por la tasa activa que es la que deberá pagar si pretende hacerse de dinero a su "real" precio en plaza.” “La diferencia entre la tasa de interés pasiva -que se paga al ahorrista- y la activa- la que se cobra al tomador del crédito-, es el margen sobre las tasas de interés que permite atender los gastos operativos del banco y la generación de utilidades, que se denomina "spread". En épocas de plena estabilidad, el sistema financiero argentino, a lo largo del periodo 1994-2000, ha tenido tasas activas del 34,23; 44,47; 36,73; 32,30; 31,60; 28,53; 41,34 en tanto que las tasas pasivas ascendían a 4,70; 5.10; 4; 4,10; 3,80; 4,20; 5,05%. Ello, con una inflación acumulada durante ese lapso de siete años del 4,07, da un "spread" promedio neto del 30,58%.” “Cita la ponencia presentada por el especialista en sindicatura concursal Rodolfo Héctor Seppey, donde se explicita que la información obtenida de los Bancos Centrales de Argentina, España y Estados Unidos dan cuenta de que en el periodo 1994-2000 obtuvieron un spread neto del 30,58; 1,44 y 0,31, respectivamente. Expresa que son dos las variables fundamentales que inciden en el alto costo del dinero: 1) La ineficiencia del sistema bancario argentino: altos costos de operación, mantenimiento de cuenta corriente, resumen de cuenta, mantenimiento de cajeros, etc, deficiente control del sistema y pasividad del poder político. 2) El riesgo país: desgobiernos reiterados y aprovechamiento del sistema financiero para obtener las diferencias de tasas. Concluye que como resultado "el sistema financiero argentino ha tenido una utilidad bruta sobre el costo del dinero, o sea, sobre las tasas pasivas, del 591% anual neto de inflación durante el período de 1994 al 2000 inclusive. En comparación, el porcentaje de utilidad bruta sobre tasas pasivas en España y Estados Unidos asciende al 30.6% y 5.7% respectivamente". "Es obvio que estas tasas no permiten solucionar las dificultades financieras de la empresa, ni posibilitan su reorganización a fin de revertir la situación de crisis. Esto, aunado al cese del crédito de los proveedores como consecuencia de la situación concursal, conlleva a la liquidación del limitado capital de trabajo de que dispone como medio de subsistencia propia y de su establecimiento. Es así que llega a la fecha de obtención de conformidades, absolutamente debilitado y sin posibilidades de cumplimentar la propuesta formulada" (“Empresas en Crisis. Insolvencia, Técnica Alternativa Pre-concursal ante Dificultades y/o Crisis Financieras”, ponencia de Seppey Rodolfo Héctor en las Primeras Jornadas de Sindicatura Concursal, Córdoba 15 y 16 de Noviembre de 2001).” “Se plantea que Estados Unidos tuvo una inflación acumulada entre el 1.1.94 y el 31.12.2000 del 19,32% y nuestro país en el mismo periodo fue de tan sólo el 4,07% -15 puntos porcentuales de diferencia a favor de Argentina-. Entonces resulta ilógico e inexplicable que las tasas de interés en aquel puedan ser menores que las nuestras, en tanto que durante la vigencia del sistema de convertibilidad, instaurado en 1991, un peso era igual a un dólar. Las tasas diferenciales con los Estados Unidos o Europa son muy grandes, ya que mientras en estos países una tasa hipotecaria ronda el 5%, en la Argentina oscila en dólares entre el 17 y el 20%. Algo similar ocurre con el descubierto.” “Precisa que, con prescindencia de estas conclusiones, procede igualmente morigerar la tasa de interés porque subsiste la ilicitud del objeto de la obligación que, juzgada desde la óptica del art. 953 del C. Civil, produce como efecto la nulidad absoluta y parcial de los intereses excesivos liquidados, los que deben ser reducidos a sus justos límites y disponerse su reintegro por cuanto constituye un pago sin causa, (Alterini-Ameal-López Cabana, "Derecho de las Obligaciones Civiles y Comerciales" nº 1100, pág. 460; nº 608 y sigts., págs. 300/301/302; Jorge Mosset Iturraspe, "La revisión de oficio, el desequilibrio contractual y la nulidad absoluta" J.A. 1983-II-794; Omar U. Barbero "Desindexación de las deudas dinerarias", L.L. 1983-A-954; Galotto de Franzini, Marta A. y otro c/Deutsche Bank AG s/ord., idem fallo C.N.Com. Sala C del 31.3.1995).” “Expone la evolución de las tasas en una tabla que permite la comparación de ellas: activa del Banco Nación para descuento de documentos comerciales; del mismo banco, para adelantos en cuenta corriente; para adelantos en cuenta corriente promedio sistema (B.C.R.A.); pasiva para depósitos a plazo fijo, en pesos de más de 60 días promedio sistema (B.C.R.A.); la activa promedio para préstamos a empresas (E.E.U.U); pasiva promedio para depósitos a plazo fijo 180 días (E.E.U.U.). Estas últimas dos, notoriamente menores a las nacionales, corresponden a datos de la Federal Reserve System. Anota que no hay datos oficiales de la FED sobre las tasas por giro en descubierto; en promedio, las entidades bancarias cobran un 18% anual vencido (extractado de Business Bank of California, Fees & Services, Miscellaneous Account Fees).” “Concluye, con ponderación de los citados parámetros, a determinar la cuantía de la tasa que propone.” “Ahora bien, más allá de las particularidades del voto de la doctora Míguez, con la introducción de una enorme cantidad de datos no observables con frecuencia en una sentencia, está dando clara cuenta que las tasas resultan una variable muy utilizada para paliar –y muchas veces sobrepasar- no solamente los guarismos inflacionarios verificados, sino también hasta las expectativas o pronósticos inflacionarios. Como es de imaginar, siempre tenderán a incrementarse esas expectativas-pronósticos.” “Desde lo señalado aparece claro que la situación tenida en cuenta cuando se dictaron aquellas sentencias de esta Cámara, no ha variado. Sigue manteniéndose subyacente en la opción de un tipo de tasa, la cuestión de la incidencia inflacionaria. Por ende, adoptar el criterio de la aplicación de la tasa activa implica hacer incidir el aspecto inflacionario, vedado por la ley de Convertibilidad.” “Con lo apuntado, y teniendo claramente en cuenta la complejidad del tema, queremos resaltar la dimensión de las tasas activas de los bancos oficiales. Hoy por hoy, la actividad de fomento de aquellos está francamente acotada, por lo que no cabe entender que dichas tasas se encuentren artificialmente deprimidas. Más aún, aquellos elementos que conspiran con la eficiencia de las entidades bancarias públicas y que les llevan a tener gastos operativos mayores, en realidad elevan tales tasas, por lo que es perfectamente razonable que cualquier persona, física o jurídica, pueda obtener buena rentabilidad, utilizando iguales tasas, a partir de una mejor utilización de sus recursos de administración.” “Las grandes diferencias entre los porcentajes utilizados para fijar las tasas de interés, respecto a los índices de inflación, durante iguales lapsos tenidos en consideración, es lo que da, en definitiva, la idea del exceso en las tasas utilizadas. Esto que se señala, lo es aún considerando las otras variables que inciden, tal cual lo indica el fallo tan extensamente expuesto.” “Yendo a lo concreto de aquel caso, se decía que en el interés a aplicar sobre los honorarios cabía tener principalmente en cuenta su carácter legal, pues no retrataba algo que el profesional haya pactado con el obligado, más allá de la posibilidad (que puede entenderse remota) que lo fuera, tratándose del propio cliente. En tales condiciones no cabe agravar la situación del deudor a partir de una interpretación del Arancel que suponga extraer la temática del contexto de todo el universo normativo de nuestro país. Por ello estímase que no debe hacerse lugar a la apelación respecto de los intereses de los honorarios profesionales.” “En razón de todo lo que se expuso se decidió mantener la tesitura de la Sala. Mal sirve, por tanto, el argumento del actor recurrente de asimilar su crédito al de los honorarios.” “Además, a poco que analicemos, encontramos que si bien el crédito del trabajador cumple con el requisito de ser de naturaleza alimentaria, no resulta suficiente para sostener su apelación.” “Si bien es cierto el argumento de que si el actor tiene que pedir un préstamo deberá abonarlo a tasa activa, también es cierto que poseyendo dicho capital no lo ha de colocar a dichas tasas, ya que las que percibiría serían las utilizadas para operaciones de descuento de las entidades financieras. Pero, además, con relación al argumento analizado, es claro que en autos no se ha invocado, ni mucho menos acreditado, que el accionante debió recurrir a un préstamo bancario para hacer frente a sus necesidades, ante el incumplimiento de la parte demandada, lo que podría llegar a hacer necesario analizar la aplicabilidad de esa tasa, como consecuencia de un daño emergente del ilícito contractual de la demandada.” Por lo que, insisto, corresponde hacer lugar al agravio expresado por la parte demandada y establecer que la tasa de interés aplicable al capital por el que prospera la demanda deberá ser la promedio entre la activa y la pasiva que para sus operaciones utiliza el Banco Provincia del Neuquén S.A. Sobre el tercer agravio, también es certera la observación en cuanto: a) la relación de trabajo concluyó el 10 de marzo de 2003 (carta documento de fs. 3), tan es así que el actor percibió el fondo de desempleo el 19 de dicho mes y año; b) en la liquidación practicada por la primera quincena de marzo (recibo de fs. 2) al actor se le abonaron los días trabajados; de ello surge que se le adeudan, en concepto de integración, los restantes días de marzo de 2003. Siguiendo con el razonamiento y observando la planilla de liquidación de fs.6, de donde surge el monto por el que se condena a la demandada, es claro que el mes de marzo se encuentra incluido como tal y como mes de integración, creando una duplicidad errónea. En virtud de esto también corresponde descontar, a la suma de condena, el monto de $792, ya que el mes de marzo fue abonado en concepto de días trabajados (fs.2) y lo adeudado se encuentra como mes de integración. Sintetizando, propongo al Acuerdo hacer lugar al recurso interpuesto por la parte demandada, reduciéndose el monto de sentencia a la cifra de $4079,23 y la tasa de interés a la promedio entre la activa y pasiva del Banco provincial. Las costas de Alzada se impondrán en un 80% a la actora y el resto a la demandada. El Dr.Lorenzo W. GARCIA dijo: Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo expidiéndome de igual modo.- Por ello, esta Sala I RESUELVE: I.- Modificar la sentencia obrante a fs.170/172vta., reduciendo el monto de condena a la suma de PESOS CUATRO MIL SETENTA Y NUEVE CON VEINTITRÉS CTVOS. ($4079,23). II.- Imponer las costas de Alzada en un 80% a la actora y el resto a la demandada.- III.- Regular los honorarios por su intervención en esta instancia. IV.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los presentes al Juzgado de origen.- Dr. Enrique VIDELA SANCHEZ - Dr. Lorenzo W. GARCIA Dra. Mónica MORALEJO - SECRETARIA REGISTRADO AL Nº 182 - Tº VI - Fº 1045 / 1051 Protocolo de SENTENCIAS -S A L A I- Año 2006