NEUQUEN, 29 de Junio del año 2022
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “CALA LESINA GASTON ERNESTO C/ VM S.R.L. S/
CUMPLIMIENTO DE CONTRATO” (JNQCI5 EXP 540648/2020) venidos en apelación a esta
Sala I integrada por Cecilia PAMPHILE y Jorge PASCUARELLI, con la presencia de
la Secretaria actuante, Estefanía MARTIARENA, y de acuerdo al orden de votación
sorteado Jorge PASCUARELLI dijo:
I. El actor apela la sentencia de fs. 189/198 por la que se hizo lugar
parcialmente a la demanda y condenó a VM S.R.L. a entregarle la unidad
funcional N° ... identificada como departamento ... sito en primer piso, en la
Etapa ... del Complejo ..., ubicado en el lote ... de la manzana ..., más una
cochera descubierta ubicada en el sector de cocheras, identificada con el
N° ..., bajo apercibimiento de lo dispuesto por el art. 513 del C.P.C. y C. y
abonar $ 60.000 por daño punitivo.
Expresa agravios a fs. 204/207. En primer lugar, se queja por el monto del daño
punitivo porque lo considera exiguo a valores actuales por lo que no cumple con
su finalidad disuasiva y preventiva. Señala que ante la insistencia de la
magistrada en agosto de 2020 lo estimó en $ 95.000. Dice que el monto de es
insignificante en relación con el flujo de fondos de la empresa y que la multa
representa un 0,25% del valor estimado de la vivienda. Expresa, que la multa
por ese monto no cumple la función de punición que en el precedente “Triemstra”
se cuantificó en $ 40.000 hace cinco años atrás. Solicita que se aplique una
multa mayor.
En otro punto se agravia porque se omitió resolver la publicación de la
sentencia solicitada en el escrito de presentación. Dice que la publicación es
procedente para desalentar la conducta de la accionada y tiene por objeto poner
en conocimiento al total de los consumidores de la conducta de la accionada.
En tercer lugar, se queja por el rechazo del daño moral. Dice que se debe
enmarcar en el derecho al consumidor y que la jueza consideró que la cláusula
penal suple la indemnización por daños. Sostiene que la misma es para el
cumplimiento de la obligación de hacer y no respecto a los daños no
patrimoniales sufridos por el consumidor.
Finalmente, se agravia por la imposición de costas en el orden del 10%.
Solicita que se impongan en su totalidad a la accionada.
La contraria no contestó el traslado de los agravios.
II. Ingresando al estudio de las cuestiones planteadas, cabe adelantar que la
competencia de esta Alzada se encuentra limitada a los temas sometidos a su
decisión mediante la apelación (arts. 265 y 271 del C.P.C. y C.), que hayan
sido oportunamente propuestos a la decisión del inferior (art. 277). En ese
marco corresponde analizar el recurso.
Además, es necesario señalar que la demandada no apeló por que llega firma la
condena a entregarle al actor la unidad funcional en el plazo fijado en la
sentencia y la procedencia del daño punitivo y los agravios del actor refieren
al monto del daño punitivo, el rechazo del daño moral y la publicación de la
sentencia en un diario de mayor circulación en la zona.
1. En punto al primer agravio, referido al monto del daño punitivo, entiendo
que corresponde elevarlo considerando la conducta de la demandada, el monto
reclamado y lo resuelto por esta Alzada en un caso similar.
Es que, no se encuentra controvertido lo sostenido en la sentencia respecto a
que: “[…] en el caso de autos medió una grosera negligencia de la demandada,
frente a los reclamos de la usuaria, que es lo que la ley tiende a evitar”.
“La accionada no ha acreditado –tal como se analizó en el considerando I- que
fuera procedente alguna de las causas alegadas de atraso que justificaran el
incumplimiento de la obligación principal del contrato. Por su parte el actor
paga mensualmente las cuotas comprometidas, cumpliendo en tiempo con la
obligación por él asumida en el contrato (tal como se desprende de la pericial
contable obrante en las hojas 48/53), y si bien la demandada cumple con la
cláusula penal pactada, no ha acreditado ni siquiera haber iniciado la
construcción de la etapa ... del proyecto ... donde se insertará la unidad
funcional del actor, pese al tiempo transcurrido en que debió entregar el
inmueble al Sr. Cala Lesina. Ello configura la culpa grave de VM S.R.L. que
conlleva a admitir la aplicación del daño punitivo”, (fs. 196vta.).
En un caso similar referido a un inmueble del mismo complejo se propició la
confirmación del monto de condena de $ 100.000 por daño punitivo (autos “CURCIO
GONZALO C/ VM S.R.L. S/ SUMARÍSIMO LEY 2268”, JNQCI4 EXP. N° 541204/2020) donde
se sostuvo: “ambas partes se quejan con relación al daño punitivo. La demandada
en cuanto a su procedencia y el actor por el monto otorgado en tal concepto”.
“Al respecto, esta Sala sostuvo, “Para que proceda el daño punitivo es
necesario que exista un factor de atribución calificado”.
“Así, Pizarro habla de “graves inconductas”; Kemelmajer de Carlucci, de “un
hecho particularmente grave y reprobable”. Hemos aludido a un grave reproche
sobre la conducta del deudor, siendo necesario un análisis exhaustivo de la
conducta del responsable, a efectos de desentrañar, por ejemplo, si ha mediado
un desinterés manifiesto por los derechos de terceros. En suma, se trata de un
serio reproche subjetivo al autor, ya sea a título de dolo o de culpa grave
(cfr. “SUHS CONTRA ARMORIQUE MOTORS S.A. S/ SUMARÍSIMO ART. 321”, Expte. No
402344/9, “JOUBERT c/ IRUÑA S.A. Y OTRO s/ CUMPLIMIENTO DE CONTRATO”, JNQCI4
EXP 506902/2015, entre otros)”.
“El actuar desaprensivo es dirimente pues el desprecio a los derechos de la
contraparte, el aprovechamiento económico de los obstáculos procesales que
hacen reducido el número de reclamos, la existencia de “microdaños” (daños
ínfimos para cada consumidor perjudicado que, sumados, resultan jugosas
ganancias ilícitas para el proveedor) y toda conducta que violente
desdeñosamente el derecho del consumidor o usuario es pasible de la
aplicación de los daños punitivos, variando únicamente su cuantía (cfr.
Álvarez Larrondo, Federico M., “Los daños punitivos y su paulatina y exitosa
consolidación”, La Ley, 29/11/2010).”, (cfr. “ARETOLA MABEL BLANCA C/ CIRCULO
DE INVERSORES S.A. S/SUMARISIMO LEY 2268”, Expte. N° 508008/2015)”.
“A partir de lo expuesto, siendo trasladables las consideraciones expresadas al
caso de autos, el agravio respecto a la procedencia del daño punitivo no
resulta procedente. Ello así, atento que si bien la apelante sostiene que no
existe una falta grosera en no haber tomado la precaución juzgada como
necesaria, nada dice de lo expuesto por la Sentenciante en cuanto a que se
excusó de no haber podido cumplir alegando varios impedimentos que no acreditó.
Además, recibió mes a mes las cuotas pactadas del pago del precio, sin siquiera
haber iniciado la construcción del complejo habitacional en el que está inserta
la vivienda (fs. 459 y vta.). Ello denota un desinterés manifiesto por los
derechos del actor que corresponde valorar a los fines de la procedencia de
este daño”.
“Por otra parte, si bien el apelante sostiene que existió un incumplimiento que
la afecta porque debe asumir mayores costos para poder cumplir la obligación en
tanto se encuentra abonando la cláusula penal, tampoco se refiere a lo expuesto
por la Sentenciante en cuanto a que no efectuó ningún planteo derivado de un
desequilibrio de las prestaciones”.
“Además, a diferencia de los autos “DIOMEDI MARTA INES C/ FORTALEZA DEL VALLE
CONSTRUCCIONES SRL S/CUMPLIMIENTO DE CONTRATO” (JNQCI5 EXP 506309/2014) y sus
acumulados “VILLAR BENVENUTO MARCELA CELESTE C/FORTALEZA DEL VALLE
CONSTRUCCIONES SRL S/ CUMPLIMIENTO DE CONTRATO” (JNQCI5 EXP 507382/15) y
“BEUNZA MARIA DANIELA Y OTRO C/FORTALEZA DEL VALLE CONSTRUCCIONES SRL S/
CUMPLIMIENTO DE CONTRATO” (JNQCI5 EXP 508251/15), se observa que la demandada
se desentendió del atraso en la entrega y se limitó al pago de la cláusula
penal, sin acreditar avance alguno o intención en tal sentido, o plan alguno
para superar la situación de incumplimiento, a pesar de que continuó
percibiendo la cuota pactada”.
“En consecuencia, la queja en cuanto a la procedencia del daño punitivo no
resulta procedente”.
“Por otro lado, en punto al quantum del mismo por el cual se queja el actor,
considerando la reprochabilidad de la conducta, magnitud del daño individual y
los precedentes de esta Sala, corresponde confirmar la justipreciación
efectuada por la Sentenciante, (cfr. art. 165 del C.P.C. y C. y esta Sala en
autos “AVARO CHIESA VALERIA CAROLINA Y OTROS C/ ASPA SRL S/ SUMARISIMO LEY
2268” Expte. N° 521464/2018) y ARBERT ROCIO MACARENA C/ ARAUCO SACIF Y OTRO S/
SUMARISIMO LEY 2268”, Expte. N° 522312/2018)”.
Por otro lado, en el caso el actor estimó por este rubro $ 95.000 (fs. 16) y
tanto en la demanda como en los agravios no desarrolla concretamente las pautas
o parámetros que estima para su determinación, no se produjo prueba en relación
con ello y tampoco en la apelación indica cuál es el monto que pretende o la
forma de calcularlo, lo que limita la competencia de esta Alzada (arts. 34 inc.
4°, 163 inc.6°, 265, 271 y 277 del CPCyC).
En consecuencia, entiendo que el agravio es parcialmente procedente y
corresponde determinar, conforme la facultad del art. 165 del CPCyC, el monto
del daño punitivo en $ 95.000.
2. En punto al pedido de publicación, resultando ajeno al cumplimiento de
contrato y a la responsabilidad por daños objeto de la pretensión (no es un
caso de protección de intereses colectivos), así como considerando el carácter
sancionatorio de los daños punitivos y que la recurrente carece de agravio
porque la omisión alegada no le causa perjuicio, resulta improcedente del
agravio.
3. Luego, corresponde desestimar el tercer agravio, referido al rechazo del
daño moral, por cuanto el recurrente no cumple la carga del art. 265 del CPCyC
debido a que la queja es insuficiente para desvirtuar los fundamentos de la
sentencia que aplica los artículos 790 y 793 del CCyC y luego se concluye que:
“El actor sostiene en la demanda que hizo efectiva la cláusula penal, tal lo
comunicado a la firma demandada en la carta documento enviada, sin ningún
cuestionamiento a la validez de la misma”.
“Como lo señalara Lorenzetti en el comentario transcripto precedentemente, la
inmutabilidad de la cláusula penal es relativa, en tanto frente a la existencia
de un abuso tanto del acreedor como del deudor (de éste último en el marco de
una relación de consumo como la que aquí se analiza), la regla cede, pudiendo
ser reajustada o modificada según el caso. No obstante, como ya lo mencionara,
aquí ninguna de las partes cuestionó la validez de la cláusula penal, estando
ambas partes de acuerdo con la pactada (100 % del valor locativo de un inmueble
de similares características del adquirido) y con el monto determinado por el
actor y comunicado a la demandada en la carta documento obrante en la hoja 118.
($ 20.000 con un incremento semestral de un 20 % a partir de noviembre/2020
según práctica habitual para alquileres)”.
“En consecuencia, habiendo las partes pactado una cláusula penal que compensa
los perjuicios derivados del incumplimiento contractual (en tanto no fue
cuestionada la validez de la cláusula), es que habré de rechazar la
indemnización por daño moral […]”, (fs. 195/196).
Al respecto, cabe reiterar que: “[…] el art. 265 del Código Procesal exige que
la expresión de agravios contenga la crítica concreta y razonada de las partes
del fallo que el apelante considera equivocadas. Y en este sentido, el
contenido de la impugnación se relaciona con la carga que le incumbe de motivar
y fundar su queja, señalando y demostrando, punto por punto, los errores en que
se hubiere incurrido en el pronunciamiento, o las causas por las cuales se lo
considera contrario a derecho (conf. Fenochietto-Arazi, “Código Procesal Civil
y Comercial, Anotado, Comentado y Concordado”, tº I, pág. 835/7; CNCiv. esta
Sala, libres N.º 37.127 del 10/8/88, N.º 33.911 del 21/9/88, entre muchos
otros)”.
“Por ello, cabe destacar que “criticar” es muy distinto de “disentir”, pues la
crítica debe significar un ataque directo y pertinente de la fundamentación
procurando la demostración de los errores fácticos o jurídicos que pudiere
contener, mientras que el disenso es la mera exposición del desacuerdo con lo
sentenciado (conf. esta Sala, voto del Dr. Escuti Pizarro en libre Nº 414.905
del 15-4-05)”, (CNCiv., SalaA, 18/03/2022, CORNAGO, SEBASTIAN RODOLFO Y OTRO c.
INC S.A s/DAÑOS Y PERJUICIOS, TR LALEY AR/JUR/21848/2022) y en el caso la queja
consistente en que la interpretación del derecho del consumidor desplaza la
aplicación del CCyC es insuficiente para desvirtuar los fundamentos de la
sentencia que aplica los artículos 790 y 793 del CCyC, teniendo en cuenta que
no se cuestionó la validez de la cláusula contractual.
Así, el Sr. Cala Lesina no peticionó ni alegó respecto a su vigencia y validez
de la cláusula penal (cláusula 8° del contrato agregado a fs. 108/111vta.),
sino que del escrito de demanda surge la aplicación de la misma por esa parte
(fs. 4). Tampoco en la apelación plantea la invalidez de esta cláusula
contractual.
Al respecto, se ha sostenido que: “Así las cosas, los agravios del actor
carecen de andamiaje. En efecto, cuando la cláusula penal es fruto de un
acuerdo de voluntades sin vicios constitutivos que afecten su validez, una vez
que se torna exigible, las partes deben atenerse a lo pactado. En consecuencia,
por aplicación del principio de inmutabilidad, el acreedor no puede reclamar un
daño mayor que el preacordado en la cláusula penal”, (CNCiv., SalaC,
12/08/2020, Rubio, Julián Francisco c. Kaizer SRL s/ daños y perjuicios, TR
LALEY, AR/JUR/38021/2020).
También que: “La pretensión de revisión de la cláusula penal abusiva debe ser
introducida oportunamente en la Litis, de suerte que se respete plenamente el
derecho de defensa de las partes, que incluye la producción de pruebas. De allí
que no proceda su articulación extemporánea, que muchas veces puede resultar
reñida con elementales principios de buena fé y celeridad procesal” (Pizarro
Ramón Daniel, Vallespinos Carlos Gustavo, Instituciones de Derecho Privado,
Obligaciones, Tomo III, Ed. Hammurabi, pág. 83, Buenos Aires 1999).
4. Luego, teniendo en cuenta que la demanda prospera en su mayor extensión,
corresponde readecuar las costas de primera instancia (art. 279 del CPCyC)
imponiéndolas a la demandada vencida (art. 68).
III. Por lo expuesto, propongo al Acuerdo hacer lugar parcialmente a la
apelación del actor y en consecuencia, modificar la sentencia del 11/03/2022
(fs. 189/198) en punto al daño punitivo que se eleva al monto de $ 95.000 y las
costas que se imponen a la demandada vencida, confirmándola en lo restante de
fue motivo de recurso y agravios. Imponer las costas por la actuación ante la
Alzada por su orden debido a la forma en que se resuelven los agravios de la
recurrente y la falta de oposición de la contraria (art. 68 del CPCyC).
Tal mi voto.
Cecilia PAMPHILE dijo:
1.- Concuerdo en términos generales con la solución propiciada por mi colega
preopinante.
No obstante, he de disentir con respecto a la suma fijada por daño punitivo, y
la imposición de costas en esta instancia.
Con respecto a los daños punitivos, como lo hiciera en el expediente “Curcio”
citado en el voto precedente, concuerdo con la descripción que se hace de sus
características y las condiciones para su aplicación, que en el caso se
presentan.
Disiento, como adelanté, con respecto al quantum fijado.
Es que, conforme señalé en fallo citado, la gravedad de los incumplimientos y
la desaprensión con que actuó la demandada, que han sido bien descriptos en la
sentencia y en el voto que antecede, me llevan a la convicción de que este
rubro debe ser elevado a la suma $ 150.000.
En este punto, debo recordar que nuestra Ley de Defensa del Consumidor no
brinda pautas claras para calcular el monto de la "multa civil" intensificando,
de este modo, el debate doctrinal.
En efecto, el art. 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor ofrece parámetros
sumamente genéricos a la hora de guiar al juez en la difícil tarea de estimar
el importe de los daños punitivos. Vemos de este modo que la cuantificación de
este instituto se caracteriza por una amplia discrecionalidad por parte de
nuestros tribunales (Martinotti, Diego F., “La cuantificación de los daños
punitivos”, RCCyC 2016 (julio), 194 • RCyS 2016-X, 61).
El dilema actual en dicha materia, transita entre quienes entienden que
corresponde utilizar la estima razonable y fundada para fijar el monto de esta
multa, y por el otro lado, quienes -desde el análisis económico del derecho-
defienden la aplicación de fórmulas matemáticas.
Una síntesis de los posicionamientos en uno y otro sentido, puede verse en la
reciente sentencia de la Cámara 1ra. de Apelaciones en lo Civil y Comercial de
Bahía Blanca, Sala I, en autos “Castaño, María Alejandra c. Banco Credicoop
Cooperativo Limitado s/ Daños y Perj. - Incump. Contractual (exc.
Estado)” (Cita Online: AR/JUR/70973/2016).
Entre aquellos que conciben conveniente contar con una fórmula matemática que
exteriorice el modo de cuantificar el daño punitivo a fin de evitar
cuestionamientos sobre la posible irrazonabilidad del monto determinado,
también se hallan quienes admiten que, con fórmula matemática o sin ella, no
existe otra alternativa que acudir a presunciones hominis derivadas del sentido
común y la experiencia del juzgador, aunque señalan que lejos de constituir una
fisura, descubre una virtud, como permitir un debate suficiente —en el marco de
eventuales recursos— que permita un acabado ejercicio del derecho de defensa.
En nuestro país, la fórmula aritmética más conocida es la propuesta por el Dr.
Irigoyen Testa, quien revisó y adaptó la fórmula tradicional utilizada en los
Estados Unidos de Norteamérica para calcular daños punitivos (IRIGOYEN TESTA,
Matías, Fórmulas para cuantificar los daños punitivos, Cita Online:
0003/015353), en la que se tiene en cuenta el resarcimiento por daños
reparables que corresponden a la víctima y la probabilidad de que un
damnificado decida transitar todo el periplo necesario y logre una condena
resarcitoria por los padecimientos infligidos que incluya daños punitivos.
En el carril contrario, están quienes no participan de la idea de acudir a
fórmulas matemáticas para conmensurar el quantum del daño punitivo, puesto que
entienden que sus variables dependen, en última instancia, de la subjetiva e
incomprobable estimación discrecional de quien la aplica, de lo cual resulta
que si todas las variables son pura y absolutamente discrecionales, la
discrecionalidad sigue estando presente en la mensuración (cfr. BILVAO ARANDA,
Facundo M., “La discrecionalidad judicial en la fijación del monto del daño
punitivo”, AR/DOC/534/2017).
No desconozco los reparos existentes y las limitaciones que, a nivel
probatorio, pueden alegarse que existan en este caso (en cuanto a la
conformación de las variables).
No obstante, sólo a título orientativo y para formalizar los parámetros
utilizados en la ponderación, diré que, como se indicara en el fallo “Castaño”
ya citado, “La fórmula a aplicar, es la siguiente:
D = C x [(1 - Pc) / (Pc x Pd)]
En ella:
“D” = daño punitivo a determinar;
“C” = cuantía de la indemnización compensatoria por daños provocados;
“Pc” = probabilidad de ser condenado por la indemnización compensatoria de
daños provocados;
Pd = probabilidad de ser sentenciado por daños punitivos, condicionada a la
existencia de una condena por resarcimiento compensatorio”.
Sobre estas bases, y a fin de “llenar” las variables de la fórmula, considero
la posibilidad de que 9 consumidores de cada 10 que se encuentren en situación
similar al actor obtengan una condena judicial para que se resarzan los daños
ocasionados por conductas como las que se ventilan en autos.
En este punto debe ponderarse que, por los valores en juego, la predisposición
de los particulares para acudir al sistema de justicia es muy superior a la que
se presenta en los supuestos de micro daños.
También, la probabilidad de que se añada a la condena principal otra por daño
punitivo, he de estimarla en un 90 % (si bien entiendo clara su procedencia,
habrá quienes interpreten que ha mediado un simple incumplimiento).
Con apoyo en estos parámetros y considerando como valor en juego la misma suma
que se tomó en “Curcio” (por tratarse de conflictos similares, contra el mismo
demandado, y sobre viviendas en la misma etapa de construcción), esto es $
1.255.000, se llega a un daño punitivo de $ 154.938,27, cifra acorde a la
estimada con anterioridad. La operación es la siguiente:
El cálculo para cuantificar “D” (daño punitivo) es el siguiente:
D = C x [(1 - Pc) / (Pc x Pd)]
D = 1.255.000 x [(1-0,9) / (0,9x 0,9)]
D = 1.255.000 x [0,1 / 0,81]
D = 1.255.000 x 0.12
D = 154.938.
Por ende, si se considerara la probabilidad de que 9 consumidores -de cada 10-
iniciarían un reclamo judicial y obtendrían condena resarcitoria, la suma
ponderada por el actor al momento de deducir la acción se ajusta a estos
valores.
1.1.- Con respecto a las costas de esta instancia, debe tenerse presente que el
criterio matemático debe sustituirse por uno jurídico, y que se trata de un
conflicto enmarcado en una relación de consumo.
Desde estas premisas, y considerando que el cuestionamiento sobre la
publicación de la sentencia obedeció a la omisión de su tratamiento en la
instancia de grado, cabe concluir que el recurso ha prosperado en su mayor
parte.
Por lo expuesto, propongo al Acuerdo que las costas de esta instancia deben
imponerse a la demandada en su condición de vencida (art. 68, CPCyC).
MI VOTO.
Existiendo disidencia en los votos emitidos precedentemente, se integra Sala
con Marcelo J. MEDORI, quien manifiesta:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto de Cecilia PAMPHILE adhiero
al mismo expidiéndome de igual modo.
Por ello, esta Sala I por MAYORIA
RESUELVE:
1. Hacer lugar parcialmente a la apelación del actor y en consecuencia,
modificar la sentencia del 11/03/2022 (fs. 189/198) en punto al daño punitivo
que se eleva al monto de $ 150.000 y a las costas que se imponen a la demandada
vencida, confirmándola en lo restante de fue motivo de recurso y agravios.
2. Imponer las costas de Alzada a la demandada en su condición de vencida (art.
68 del C.P.C. y C.) y regular los honorarios del letrado interviniente en esta
instancia en el 30% de los de la anterior (art. 15, LA).
3. Regístrese, notifíquese electrónicamente, y, oportunamente, vuelvan los
autos a origen.
Dra. Cecilia PAMPHILE - Dr. Jorge D. PASCUARELLI - Dr. Marcelo J. MEDORI
Dra. Estefanía MARTIARENA - SECRETARIA