Fallo












































Voces:  

Derecho penal parte especial. 


Sumario:  

ESTAFA. TIPO PENAL. ARDID. ENGAÑO. CAJERO AUTOMÁTICO. HURTO.
DELITOS CONTRA LA FE PÚBLICA. FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTO. TARJETA DE DÉBITO. DOCUMENTO PRIVADO. FALSIFICACIÓN DE INSTRUMENTO PRIVADO.
ASOCIACIÓN ILÍCITA. Art. 210 del Código Penal. Constitucionalidad.
RECURSO DE CASACIÓN PENAL. Procedencia parcial. Inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva. PROCEDIMIENTO PENAL. RECURSOS. Efecto extensivo. Art. 400 1° párrafo CPP y C.

1.- La estafa genérica (artículo 172 del Código Penal) exige para su configuración la concurrencia de tres elementos: a) que el sujeto activo despliegue un ardid o engaño; b) que dicho ardid produzca un error en la voluntad del sujeto pasivo y c) que como consecuencia de ese error, la víctima realice un desprendimiento patrimonial perjudicial. Coherente con la estructura recién descripta, el tipo de la estafa requiere ineludiblemente que el engaño recaiga sobre una persona física. Ello, simplemente, por cuanto si el error es un estado psicológico, es evidente que sólo pueden sufrirlo las personas naturales y no los instrumentos mecánicos (cfr. Edgardo A. Donna, Derecho penal. Parte Especial. Tº II – B, Ed. Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 2004, pp. 304/305). Como consecuencia de lo dicho, las conductas como las que aquí se analizan resultan atípicas (desde la perspectiva del artículo 172 C.P.); lo que no significa postular su impunidad, en la medida que, “a través de la manipulación se obtenga una cosa mueble, en cuyo caso podrá existir hurto (...)” (Donna, op. cit., p. 305)."- - - - -

2.- Corresponde asignar a la tarjeta de débito carácter documental ya que su finalidad, según lo define la ley 25065, artículo 2º, letra e), no es otra que la de hacer posible a su titular, compras o locaciones, debitando los importes de las mismas directamente de una cuenta de ahorro o corriente bancaria que aquél posee. De esta forma, la tarjeta de débito constituye un instrumento que permite a su usuario concretar negocios específicos; motivo por el cual, es indudable que, por su significación jurídica, tiene entidad para suscitar confianza y ser, entonces, considerada documento privado en el sentido de la ley penal.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -  




















Contenido:

ACUERDO N° 25/2007: En la ciudad de Neuquén, capital de la Provincia del mismo nombre, a los veintisiete días del mes de junio del año dos mil siete, se reúne en Acuerdo el Tribunal Superior de Justicia con la Presidencia de su titular, Dr. EDUARDO J. BADANO, integrado por los señores Vocales Dres. JORGE O. SOMMARIVA, ROBERTO O. FERNÁNDEZ, EDUARDO FELIPE CIA y RICARDO TOMÁS KOHON, con la intervención del señor Subsecretario de la Secretaría Penal, Dr. ANDRÉS C. TRIEMSTRA, para dictar sentencia en los autos caratulados “T. B., E. C. - B., A. A.n - B., N. H. - R., O. A. - S., M. A. - S., O. M. s/Asociación Ilícita, Estafas y Falsificación” (expte.n°311-año 2005) del Registro de la mencionada Secretaría; se procedió a practicar la pertinente desinsaculación, resultando que en la votación debía observarse por los señores Jueces el orden siguiente: Dr. Jorge O. Sommariva; Dr. Roberto O. Fernández; Dr. Eduardo Felipe Cia; Dr. Ricardo Tomás Kohon y Dr. Eduardo J. Badano.
          ANTECEDENTES: Que por Sentencia N° 98 - año 2005 (fs. 2272/2324), la Cámara en lo Criminal Segunda de esta ciudad, resolvió, en lo que aquí interesa: “III.- CONDENAR a M. O. S. (…), por la comisión del delito de ASOCIACIÓN ILÍCITA EN CALIDAD DE MIEMBRO (Hecho N° 1); ESTAFAS EN CALIDAD DE PARTÍCIPE NECESARIO EN CONCURSO IDEAL CON FALSIFICACION DE DOCUMENTO PRIVADO REITERADOS EN CARÁCTER DE AUTOR (Hechos Nros. 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 11, 13, 14, 15, 16, 17 y 18) [ARTS. 210, PRIMER PARRAFO, 292, 54, 55 y 45, todos del C.P.), a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION DE CUMPLIMIENTO EFECTIVO, CON MAS LAS ACCESORIAS LEGALES y COSTAS DEL PROCESO (ARTS. 12 del C.P. y 492 del C.P.P.). IV.- CONDENAR a M. A. S. (…) por la comisión del delito de ASOCIACIÓN ILICITA EN CALIDAD DE MIEMBRO (Hecho N° 1); ESTAFAS EN CONCURSO IDEAL CON USO DE DOCUMENTO PRIVADO FALSO REITERADOS EN CALIDAD DE AUTORA (Hechos N° 2, 3, 4, 5, 6, 7, 13, 15 y 19); y EN CALIDAD DE PARTÍCIPE NECESARIA (Hechos Nros. 9 y 14); ESTAFAS EN CONCURSO IDEAL CON FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTO PRIVADO EN CALIDAD DE PARTÍCIPE NECESARIO (Hechos Nros. 8, 11, 16, 17 y 18) (ARTS. 210, PRIMER PARRAFO, 172, 292, 296, 54, 55 y 45 del C.P.), a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN DE CUMPLIMIENTO EFECTIVO, CON MAS LAS ACCESORIAS LEGALES Y LAS COSTAS (ARTS. 12 DEL C.P. y 492 DEL CPP). V.- CONDENAR a N. H. B. (…) por la comisión del delito de ASOCIACION ILICITA EN CALIDAD DE MIEMBRO (Hecho N° 1); ESTAFAS EN CONCURSO IDEAL CON USO DE DOCUMENTO PRIVADO FALSO REITERADOS EN CALIDAD DE AUTOR (Hechos N° 4, 5, 6, 7 y 15); y EN CALIDAD DE PARTICIPE NECESARIO (Hechos Nros. 2, 3, 9, 13 y 14); ESTAFAS EN CONCURSO IDEAL CON FALSIFICACION DE DOCUMENTO PRIVADO EN CALIDAD DE PARTICIPE NECESARIO (Hechos Nros. 8, 11, 16, 17 y 18) (ARTS. 210, PRIMER PARRAFO, 172, 292, 296, 54, 55 y 45 del C.P.), a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION DE CUMPLIMIENTO EFECTIVO, CON MAS LAS ACCESORIAS LEGALES Y LAS COSTAS (ARTS. 12 del C.P. y 492 del CPP).- VI.- CONDENAR a O. A. R. (…) por la comisión del delito de ASOCIACION ILICITA EN CALIDAD DE MIEMBRO (Hecho N° 1); ESTAFAS EN CONCURSO IDEAL CON USO DE DOCUMENTO PRIVADO FALSO REITERADOS EN CALIDAD DE PARTICIPE NECESARIO (Hechos N° 2, 3, 4, 5, 6, 7, 13 y 14); y EN CALIDAD DE AUTOR (Hecho Nº 9); ESTAFAS EN CONCURSO IDEAL CON FALSIFICACION DE DOCUMENTO PRIVADO EN CALIDAD DE PARTICIPE NECESARIO (Hechos Nros. 16, 17 y 18) (ARTS. 210, PRIMER PARRAFO, 172, 292, 296, 54, 55 y 45 del C.P.), a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION DE CUMPLIMIENTO EFECTIVO, CON MAS LAS ACCESORIAS LEGALES Y LAS COSTAS (ARTS. 12 del C.P. y 492 del CPP).- VII.- CONDENAR a E. C. T. B. (…) por la comisión del delito de ASOCIACION ILICITA EN CALIDAD DE MIEMBRO (Hecho N° 1); ESTAFAS EN CONCURSO IDEAL CON FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTO PRIVADO REITERADOS EN CALIDAD DE PARTICIPE NECESARIO (Hechos N° 16, 17 y 18) (ARTS. 210, PRIMER PARRAFO, 172, 296, 54, 45 y 55 del C.P.), a la pena de TRES AÑOS DE PRISION DE EJECUCION CONDICIONAL Y COSTAS PROCESALES.- IMPONIENDOLE AL MENCIONADO POR EL PLAZO DE DOS AÑOS LA SIGUIENTE REGLA DE CONDUCTA: 1.- Fijar residencia y someterse al cuidado del Patronato, bajo apercibimiento de que en caso de incumplimiento se procederá conforme el art. 27, último párrafo del Código Penal, debiendo el Patronato informar periódicamente al Tribunal sobre la observancia de las obligaciones impuestas”.
          Contra dicha sentencia los señores Defensores de Cámara, Dres. Gustavo L. Vitale y José L. Cartolano, en representación de E. C. T. B., interpusieron recurso de casación (fs. 2410/2417 vta.); el que fue declarado parcialmente admisible por resolución interlocutoria Nº 27/2007 (fs. 2524/2528) de este Tribunal Superior de Justicia.
          Por aplicación de la ley 2.153 de reformas del Código Procesal (ley 1.677), y lo dispuesto en el art. 424, párrafo 2°, del C.P.P. y C., ante el requerimiento formulado, los señores Defensores del imputado no hicieron uso de la facultad allí acordada; por lo que, a fs. 2536, se produjo el llamado de autos para sentencia.
          Cumplido el proceso deliberativo que prevé el art. 427 del Código de rito, el Tribunal se plantea las siguientes
          CUESTIONES: 1°) Es procedente el recurso de casación interpuesto?; 2°) En su caso ¿qué solución corresponde adoptar? y 3°) Costas.
          VOTACIÓN: A la primera cuestión el Dr. JORGE O. SOMMARIVA, dijo: I.- En contra de la sentencia n° 98 - año 2005 (fs. 2272/2324), dictada por la Cámara en lo Criminal Segunda de esta ciudad, los señores Defensores del imputado T. B., Dres. Gustavo L. Vitale y José L. Cartolano, dedujeron recurso de casación. Concretamente, y respecto de los únicos agravios admitidos a tratamiento, los impugnantes canalizan sus censuras a través del motivo casatorio traído por el artículo 415, inciso 1º, del rito local. Sintéticamente expuestas, las críticas ensayadas son las siguientes:
          a) Respecto del primer agravio, sostienen los recurrentes que el artículo 210 del Código Penal, describe el denominado delito de asociación ilícita, consistente en el mero “tomar parte” de una asociación de tres o más personas destinadas a cometer delitos indeterminados “por el solo hecho de ser miembro de la asociación”.
          Que el Derecho penal de un Estado Constitucional de Derecho es un Derecho penal de acto (artículos 1, 18 y 19 CN), que sólo puede convertir en delito una conducta humana, un hacer (o, en ciertas circunstancias un no hacer), pero nunca un modo de vida, un pensamiento, un ideal, un pertenecer (a una asociación con otras personas con el fin que fuere). En los casos de delitos que penalizan el mero formar parte de una asociación, viola el principio nullum crimen nulla poena sine conducta. Ser miembro, socio o formar parte de una asociación no constituye una conducta, sino un estado de cosas. El artículo 210 del Código Penal, se encarga de aclarar que describe un delito sin acción, pues deja bien en claro que establece la pena “por el solo hecho de ser miembro de la asociación”.
          Siguiendo a Zaffaroni, y Castex y Soberano sostienen que los tipos penales como la asociación ilícita han sido reputados como de constitucionalidad harto dudosa, pues revelan una ampliación del ámbito de la prohibición que no puede sortearse sino en violación al principio de lesividad.
          Finalizan, sobre el punto, sosteniendo que por no sancionarse conducta alguna (y no lesionarse tampoco bien jurídico alguno), el Estado Constitucional de Derecho reclama, para estos tipos penales, la declaración de inconstitucionalidad.
          b) En el segundo agravio consideran que respecto de los hechos n° 16, 17 y 18, que la sentencia calificó como estafa, son en verdad hurtos.
          Esos hechos fueron cometidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 25930 (B.O. 21/9/2004), que agregó el inciso 15 al artículo 173 del Código Penal, tratando estos hechos como estafas, pero solo para los cometidos a partir de su entrada en vigor; los hechos anteriores se rigen por el texto anterior del Código Penal, requiriéndose para el delito de estafa, un ardid o engaño por parte del autor, que ocasionara un error en la víctima, y que a consecuencia del cual la víctima se desprende voluntariamente de una cosa. Es decir, “el autor debe engañar a otra persona y no a una máquina. A las máquinas no se las engaña; en todo caso, se burla algún dispositivo para extraer algo de ella (en definitiva, por el uso de una tarjeta de débito ‘gemela’ el autor se apodera de objetos de una máquina)”. Que ese ardid, debe producir error en la persona engañada, y el error es, aquí, una representación mental falsa acerca de algo y nadie puede afirmar que las máquinas (en el caso los cajeros automáticos) tuvieron una falsa representación mental de lo que ocurría cuando se introdujo la tarjeta elaborada para lograr el apoderamiento buscado. Es ese error humano el que debe motivar la entrega voluntaria de la cosa y este es otro obstáculo para la calificación de estafa, las máquinas no tienen voluntad. Citan en apoyo de su postura, doctrina.
          Culminan la fundamentación de este agravio sosteniendo que al no concurrir, en los hechos n° 16, 17 y 18, los elementos del tipo penal de estafa, debe declararse judicialmente la atipicidad de ellos en relación al delito de estafa y considerarlos supuestos de tipicidad en el delito de hurto.
          c) El siguiente agravio, también guarda relación con los hechos n° 16, 17 y 18; postulando, ahora, la atipicidad con respecto al delito de falsificación de documento privado (artículo 292, CP). La atipicidad de la conducta del imputado en relación a la complicidad necesaria en la falsificación de documento consiste en la falta de afectación al bien jurídico “fe pública”, que es un elemento necesario para la tipicidad en el delito de falsificación de documentos. Que las tarjetas de débito, que no están destinadas a la circulación entre terceros, de modo tal que los terceros no ven afectada su “fe” o su confianza en ninguna forma de la tarjeta de débito que, en todo caso, puede ser considerada un medio de pago, o como un medio para extraer, de una máquina, dinero que se debita de una cuenta. En ninguno de los dos casos, la realización de una tarjeta “gemela”, o su uso, perjudica la credibilidad ajena en la forma del instrumento. La atipicidad aparece incuestionable, tanto que, por medio de la citada ley 25.930, fueron incluidas las tarjetas de débito en el artículo 285 que amplía el tipo penal de falsificación de moneda.
          II.- Que luego de analizado los agravios y el decisorio impugnado, soy de opinión – y así lo propongo al Acuerdo – que la casación deducida debe ser declarada parcialmente procedente. Doy mis razones:
          1º) No comparto la postulación relativa a la inconstitucionalidad del artículo 210 del Código Penal. En efecto, como se recordará, los esforzados impugnantes han sostenido tal incompatibilidad en atención a que – dicen - la tipificación de la asociación ilícita importa una ampliación del ámbito de la prohibición que no puede sortearse sino en violación al principio de lesividad (artículo 19 C.N.).
          A mi modo de ver, la argumentación reseñada no es suficiente para poner en tensión la garantía constitucional que se invoca. Veamos:
          A) Resulta claro que el tipo penal de la asociación ilícita tiene una estructura similar a la de un acto preparatorio. “Esta estructura indica que se trata de una figura de peligro abstracto para cuya configuración basta con un grado de desatención al bien jurídico, diferencia que mantiene respecto a los delitos de lesión. Al decir de Santiago Mir Puig, sería suficiente para tornarlo punible la peligrosidad general o remota de la acción (Derecho Penal, ps. 170 y ss.)(...)” (cfr. Cámara Federal Criminal y Correccional, Sala II, 15-7-2002, “R., C.A. y otros s/ procesamiento y p.p.”; reproducido en Edgardo Alberto Donna – Javier Esteban de la Fuente – María I. Cecilia Maiza – Roxana Gabriela Piña, El Código Penal y su interpretación en la jurisprudencia, Tº IV, Ed. Rubinzal _ Culzoni, Santa Fe, 2004, p. 138).
          B) Es cierto que, la Constitución Nacional, en su artículo 19 excluye del control de los magistrados “las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral publica ni perjudiquen a un tercero (...)”. Sin embargo, no creo que este adelantamiento de la punibilidad – ínsita en la figura que analizo - importe un apartamiento al principio de lesividad, que reposa en la norma constitucional recién aludida. Ello así por cuanto, como correctamente lo puntualiza Oscar Tomás Vera Barros – con cuya opinión comulgo -, cuando el legislador elevó a la categoría de delito a este tipo de asociación, lo hizo por entender “que de algún modo ofende al orden y moral pública; más precisamente a la tranquilidad o paz social, por el sólo hecho de existir esa asociación con el destino expresado en el art. 210 C.P.” (cfr. “Asociación ilícita (art. 210 C.P.). Algunas consideraciones”, en AA. VV., Nuevas formulaciones en las Ciencias Penales. Homenaje a Claus Roxin, Ed. Lerner, Córdoba, 2001, p. 597).
          Y en mi concepto esta afectación se produce porque “el sólo hecho de su formación ya afectó la tranquilidad pública como patrimonio social digno de tutela legal” (cfr. Vera Barros, op. cit., p. 597).
          2º) Distinta suerte merecerá el agravio vinculado con la calificación de los hechos individualizados como Nº 16, 17 y 18, en tanto que, tales hechos, fueron subsumidos por el tribunal a-quo bajo la forma de estafas (artículo 172 C.P.).
          Al respecto habré de acompañar la argumentación realizada por los señores defensores:
          A) Destaco, en primer término, que no desconozco en absoluto la disputa doctrinaria y jurisprudencial existente en derredor de este tema. Sé que, destacados autores, acompañan la postura defendida por el Sr. Magistrado ponente (V.gr. Sandro F. Abraldes, “La estafa mediante medios mecanizados”, L.L. del 25-6-1997). Sin embargo, y en atención a los argumentos que seguidamente habré de desarrollar, disiento respetuosamente con esta argumentación.
          B) En pos de efectuar el control de subsunción, habré de describir los hechos atribuidos. La similitud de las maniobras permite que, a los fines de este cometido, se haga lo propio con una sola de las imputaciones que concurren en forma material. Así, al narrar el hecho individualizado como 16, el Sr. Juez a-quo refirió que: “se les atribuye a los causantes con excepción de B., la maniobra realizada en fecha 5/11/02 en el cajero automático sito en calles Alvear 11 y Rosario de Santa Fe de Córdoba (en el que se hace una consulta de saldo y luego una extracción de 1000 pesos a las 23:47:18 horas); otra el día 6/11/02 en el mismo cajero (donde se extrae otra suma de 1000 pesos a las 01:47:27 horas) y en fecha 7/11/02 en el cajero ubicado en la Municipalidad de Neuquén (donde luego de hacer una consulta de saldo, se extrae la suma de 110 pesos a las 03:18:17 horas) operaciones que fueron realizadas luego de obtenerse los datos bancarios propios de su cuenta mediante la acción ejercida por T. B. y fabricada la copia falsa de la tarjeta de débito correspondiente, utilizando dicha tarjeta en las ocasiones referidas procediendo a retirar de la caja de ahorro 399243 del Banco Provincia de Neuquén la suma final de 2110 pesos”.
          C) La estafa genérica (artículo 172 del Código Penal) exige para su configuración la concurrencia de tres elementos: a) que el sujeto activo despliegue un ardid o engaño; b) que dicho ardid produzca un error en la voluntad del sujeto pasivo y c) que como consecuencia de ese error, la víctima realice un desprendimiento patrimonial perjudicial.
          Coherente con la estructura recién descripta, el tipo de la estafa requiere ineludiblemente que el engaño recaiga sobre una persona física. Ello, simplemente, por cuanto si el error es un estado psicológico, es evidente que sólo pueden sufrirlo las personas naturales y no los instrumentos mecánicos (cfr. Edgardo A. Donna, Derecho penal. Parte Especial. Tº II – B, Ed. Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 2004, pp. 304/305). Como consecuencia de lo dicho, las conductas como las que aquí se analizan resultan atípicas (desde la perspectiva del artículo 172 C.P.); lo que no significa postular su impunidad, en la medida que, “a través de la manipulación se obtenga una cosa mueble, en cuyo caso podrá existir hurto (...)” (Donna, op. cit., p. 305).
          La postura que sustento, es compartida por destacados exponentes de la doctrina nacional. En esta dirección, recientemente, Carlos Creus y Jorge Eduardo Buompadre, han sostenido que: “(...) la dinámica de la estafa requiere la existencia de dos personas físicas. Así, una de ellas realiza el engaño y la otra que capta su contenido, procede a efectuar un acto de disposición patrimonial perjudicial para sí o para un tercero” (cfr. Derecho Penal. Parte especial. Tº I. 7ª edición actualizada y ampliada, Ed. Astrea, Bs. As. 2007, p. 554). Y por su parte, Diego J. Avaca, Ignacio F. Iriarte y Elizabeth Marum, caracterizan como postura mayoritaria aquella que entiende que “no existe estafa porque el tipo penal exige que el ardid recaiga sobre ‘otro’, y ese ‘otro’ sólo puede ser una persona física, no una máquina, porque ésta no puede sufrir el error que es un estado psicológico” (cfr. Andrés J. D’Alessio [Director] – Mauro A. Divito [Coordinador], Código penal. Comentado y anotado. Parte especial. Ed. La Ley, Bs. As., 2004, p. 458. En la nota 490, los autores hacen referencia al fallo dictado por la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional, Sala 1ª, in re “Santorsola, Susana”, L.L. 1998-F,734, en donde se concluyó que el sustraer dinero de un cajero electrónico era hurto).
          3º) En lo que concierne al tercer agravio, nuevamente, me habré de apartar aquí de lo postulado por la defensa. Como se recordara – y con relación también a los hechos nominados como Nº 16, 17 y 18 - los recurrentes censuran la calificación de la conducta de T. B. en cuanto, el a-quo la subsumiera en el delito de falsificación de documento privado (tipificación que concursan formalmente con las estafas).
          En tal sentido, los impugnantes alegan que la falsificación de tarjetas de débito no afecta el bien jurídico tutelado por la figura que se le atribuyera.
          Desde mi perspectiva, las apreciaciones de la defensa resultan jurídicamente objetables. En efecto:
          A) En primer término considero que los documentos privados son aquellos que, “sin presentar las características de un documento público, manifiestan un tenor asignable a un sujeto determinado, con efectos jurídicos” (cfr. Juan Manuel Cultota – Ida Carolina Diz – Elizabeth Marum, en D’Alessio – Divito, op. cit., p. 979; quienes caracterizan esta tesis como la postura mayoritaria). De esta manera, se trata de un concepto residual (todo documento al que no pueda asignársele categoría de público, sería privado).
          B) Sentada la premisa general anterior, conceptúo que corresponde asignar a la tarjeta de débito carácter documental ya que su finalidad, según lo define la ley 25065, artículo 2º, letra e), no es otra que la de hacer posible a su titular, compras o locaciones, debitando los importes de las mismas directamente de una cuenta de ahorro o corriente bancaria que aquél posee. De esta forma, la tarjeta de débito constituye un instrumento que permite a su usuario concretar negocios específicos; motivo por el cual, es indudable que, por su significación jurídica, tiene entidad para suscitar confianza y ser, entonces, considerada documento privado en el sentido de la ley penal.
          4º) En mérito de lo expuesto, y dentro de los límites desarrollados supra, considero haber demostrado, tal cual lo anticipara, la razón por la cual, la casación debe ser considerada parcialmente procedente. Tal es mi voto.
          El Dr. ROBERTO O. FERNÁNDEZ, dijo: Adhiero al voto del señor Vocal preopinante en primer término, por compartir la respuesta que da a esta primera cuestión. Así voto.
          El Dr. EDUARDO FELIPE CIA, dijo: Que comparto la solución sustentada por el Vocal preopinante en primer término, atento los fundamentos dados a la presente cuestión. Mi voto.
          El Dr. RICARDO TOMÁS KOHON, dijo: Por compartir las conclusiones dadas por el señor Vocal que sufragara en primer término, adhiero a la solución que propicia. Así voto.
          El Dr. EDUARDO J. BADANO, dijo: Que adhiero a los fundamentos precedentemente expuestos, por el señor Vocal que votara en primer término, por lo que emito mi voto en igual sentido. Así voto.
          A la segunda cuestión, el Dr. JORGE O. SOMMARIVA, dijo: Atento al modo en que resolviera la cuestión precedente, propongo al Acuerdo:
          1º) Se case parcialmente la sentencia materia de recurso (artículo 428 C.P.P. y C.) por errónea aplicación de la ley penal sustantiva (artículo 415, inciso 1º, C.P.P. y C.), debiendo revocarse la calificación de los hechos individualizados como Nº 16, 17 y 18, en tanto fueron calificados por el a-quo como estafas. En su lugar, corresponde que E. C. T. B. sea condenado por los siguientes títulos delictivos: asociación ilícita en calidad de miembro (hecho Nº 1) en concurso real con hurto simple en concurso ideal con falsificación de documento privado reiterados en calidad de partícipe necesario (hechos Nº 16, 17 y 18), todo en los términos de los artículos 210, 1º párrafo, 162, 292, 54, 45 y 55 del Código Penal.
          En cuanto a la sanción a imponer, teniendo en cuenta que existe un concurso material entre la asociación ilícita y los hurtos (que, a su vez, concurren idealmente con la falsedad), el artículo 55 determina que, en tales hipótesis, el mínimo de la escala penal se construye con “el mínimo mayor” (artículo 55). En el presente caso, el mínimo mayor está representado por el de la asociación ilícita; correspondiendo por tanto imponer tres años de prisión. No se me escapa que, tal sanción es idéntica a la que le impusiera el a-quo. Empero, y si bien desde el punto de vista de la calificación, el artículo 162 tiene una intensidad punitiva menor (en su máximo) que el artículo 172, ello no puede incidir en el quantum por cuanto, las reglas del concurso real, tienen una particular escala y es a ella a la que se debe atener. Imponer una sanción por debajo de lo dispuesto por el artículo 55 conllevaría a la aplicación de una pena ilegal.
          Por lo demás, corresponde que la pena sea impuesta bajo la forma de ejecución condicional (artículo 26 C.P.) con más la regla de conducta establecida en la sentencia.
          Asimismo, deberá abonar las costas procesales por la instancia anterior.
          2º) No obstante que en este legajo se ha declarado la inadmisibilidad de los recursos de casación dispuestos a favor de M. S. S., N. H. B., O. A. R. y O. M. S. (cfr. R.I. nº 144/2006), corresponde aplicar, en cuanto sea el caso, el efecto extensivo que preceptúa el artículo 400, 1º párrafo, del rito local.
          Igual tesitura corresponde adoptar – y más allá de que no impugnó la sentencia - con relación a A. A. B.
          Aclaro, sin embargo, que al igual que lo sucedido respecto de T. B., como existe un concurso material entre la asociación ilícita de las que todos formaban parte con otros delitos, la pena aplicable deberá tener como mínimo, tres años (esto es: el mínimo mayor en los términos del artículo 55). En consecuencia corresponde condenar a:
          A) M. A. S.: por asociación ilícita en calidad de miembro (hecho nº 1) en concurso real con hurto en concurso ideal con uso de documento privado falso reiterados en calidad de autora (hechos Nº 2,3,4,5,6,7,13 y 15) y en calidad de partícipe necesaria (hechos 9 y 14); hurtos en concurso ideal con falsificación de documento privado en calidad de partícipe necesario (hechos nº 8,11,16,17 y 18) en concurso real con estafa en concurso ideal con uso de documento privado en calidad de autora (hecho nº 19) (artículos 210, 1º párrafo, 162, 172, 292, 296, 54, 55 y 45 C.P.); imponiéndole para su tratamiento penitenciario la pena de tres años y ocho meses de prisión, con más las accesorias de ley (artículo 12 C.P.) y costas del proceso.
          B) N. H. B.: por asociación ilícita en calidad de miembro (hecho nº 1) en concurso real con hurtos en concurso ideal con uso de documento privado falso reiterados en calidad de autor (hechos nº 4,5,6,7 y 15) y en calidad de partícipe necesario (hechos nº 2,3,9,13 y 14) y hurto en concurso ideal con falsificación de documento privado en calidad de partícipe necesario (hechos nº 8,11,16,17 y 18) (artículos 210, 1º párrafo, 162, 292, 296, 54, 55 y 45 C.P.); imponiéndole para su tratamiento penitenciario la pena de tres años y seis meses de prisión, con más las accesorias de ley (artículo 12 C.P.) y costas del proceso.
          C) O. A. R.: por asociación ilícita en calidad de miembro (hecho nº 1) en concurso real con hurtos en concurso ideal con uso de documento privado falso reiterados en calidad de partícipe necesario (hechos nº 2,3,4,5,6,7,13 y 14); y en calidad de autor (hecho nº 9); hurtos en concurso ideal con falsificación de documento privado en calidad de partícipe necesario (hechos nº 16,17 y 18) (artículos 210, 1º párrafo, 162, 292, 296, 54, 55 y 45 C.P.); imponiéndole para su tratamiento penitenciario la pena de tres años y seis meses de prisión, con más las accesorias de ley (artículo 12 C.P.) y costas del proceso.
          D) M. O. S.: por asociación ilícita en calidad de miembro (hecho nº 1) en concurso real con hurtos en calidad de partícipe necesario en concurso ideal con falsificación de documento privado reiterados en calidad de autor (hechos nº 2,3,4,5,6,7,8, 9, 11, 13, 14, 15,16,17 y 18) (artículos 210, 1º párrafo, 162, 292, 54, 55 y 45 C.P.); imponiéndole para su tratamiento penitenciario la pena de tres años y seis meses de prisión, con más las accesorias de ley (artículo 12 C.P.) y costas del proceso.
          E) A. A. B.: asociación ilícita en calidad de miembro (hecho Nº 1) en concurso real con hurtos en concurso ideal con falsificación de documento privado reiterados en calidad de partícipe necesario (hechos Nº 2,5,6,8,9,11,13,14 y 15) (artículos 210, 1º párrafo, 162, 292, 54, 45 y 55 del C.P.); imponiéndole la pena de tres años de prisión en forma de ejecución condicional y manteniendo las reglas de conducta establecidas en la sentencia recurrida; con más las costas del proceso.
          El Dr. ROBERTO O. FERNÁNDEZ, dijo: Comparto la conclusión sustentada por el Vocal preopinante, atento los fundamentos dados a la primera cuestión. Mi voto.
          El Dr. EDUARDO FELIPE CIA, dijo: Por compartir la solución dada a esta segunda cuestión, por el Dr. Jorge O. Sommariva, voto en igual sentido.
          El Dr. RICARDO TOMÁS KOHON, dijo: Atento los fundamentos propiciados a la primera cuestión planteada, comparto la solución dada por el señor Vocal de primer voto a esta segunda cuestión.
          El Dr. EDUARDO J. BADANO, dijo: Atento la solución dada a la primera cuestión, me expido en idéntico sentido a la conclusión a que arriba el señor Vocal preopinante en primer término, a esta segunda cuestión.
          A la tercera cuestión, el Dr. JORGE O. SOMMARIVA, dijo: Sin costas en esta instancia (artículos 491 y 492, a contrario sensu, C.P.P. y C.). Tal es mi voto.
          El Dr. ROBERTO O. FERNÁNDEZ, dijo: Adhiero a lo propuesto por el Dr. Jorge O. Sommariva. Así voto.
          El Dr. EDUARDO FELIPE CIA, dijo: Comparto lo manifestado por el señor Vocal de primer voto a esta tercera cuestión. Mi voto.
          El Dr. RICARDO TOMÁS KOHON, dijo: Corresponde eximir de costas como lo expresa el Dr. Jorge O. Sommariva. Así voto.
          El Dr. EDUARDO J. BADANO, dijo: Debe eximirse de costas al recurrente de conformidad con los arts. 491 y 492, a contrario sensu, del C.P.P. y C. Mi voto.
          De lo que surge del presente Acuerdo, SE RESUELVE: I.- HACER LUGAR PARCIALMENTE al Recurso de Casación deducido por los señores Defensores de Cámara, Dres. Gustavo L. Vitale y José L. Cartolano, a favor del imputado E. C. T. B.. II.- CASAR PARCIALMENTE la sentencia N° 98, de fecha 3 de noviembre de 2005, obrante a fs. 2350/2402 (art. 428 C.P.P. y C.) por errónea aplicación de la ley penal sustantiva (art. 415, inciso 1º, C.P.P. y C.), y REVOCAR LA CALIFICACIÓN de los hechos individualizados como Nº 16, 17 y 18, en tanto fueron calificados por el a-quo como estafas, y CONDENAR EN DEFINITIVA a E. C. T. B. por los siguientes títulos delictivos: asociación ilícita en calidad de miembro (hecho Nº 1) en concurso real con hurto simple en concurso ideal con falsificación de documento privado reiterados en calidad de partícipe necesario (hechos Nº 16, 17 y 18), todo en los términos de los arts. 210, 1º párrafo, 162, 292, 54, 45 y 55 del Código penal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, DE EJECUCIÓN CONDICIONAL (art. 26 C.P.) con más la regla de conducta establecida en la sentencia. Con costas en la instancia anterior. III.- APLICAR EL EFECTO EXTENSIVO que preceptúa el art. 400, 1º párrafo, del rito local, y consecuencia CONDENAR a: M. A. S., como autora del delito de asociación ilícita en calidad de miembro (hecho nº 1) en concurso real con hurto en concurso ideal con uso de documento privado falso reiterados hechos Nº 2,3,4,5,6,7,13 y 15) y en calidad de partícipe necesaria (hechos 9 y 14); hurtos en concurso ideal con falsificación de documento privado en calidad de partícipe necesario (hechos nº 8,11,16,17 y 18) en concurso real con estafa en concurso ideal con uso de documento privado en calidad de autora (hecho nº 19) (artículos 210, 1º párrafo, 162, 172, 292, 296, 54, 55 y 45 C.P.); imponiéndole para su tratamiento penitenciario la pena de TRES AÑOS Y OCHO MESES DE PRISIÓN, con más las accesorias de ley (art. 12 C.P.) y costas del proceso. A N. H. B.: por asociación ilícita en calidad de miembro (hecho nº 1) en concurso real con hurtos en concurso ideal con uso de documento privado falso reiterados en calidad de autor (hechos nº 4,5,6,7 y 15) y en calidad de partícipe necesario (hechos nº 2,3,9,13 y 14) y hurto en concurso ideal con falsificación de documento privado en calidad de partícipe necesario (hechos nº 8,11,16,17 y 18) (artículos 210, 1º párrafo, 162, 292, 296, 54,55 y 45 C.P.); imponiéndole para su tratamiento penitenciario la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, con más las accesorias de ley (art. 12 C.P.) y costas del proceso. A O. A. R.: por asociación ilícita en calidad de miembro (hecho nº 1) en concurso real con hurtos en concurso ideal con uso de documento privado falso reiterados en calidad de partícipe necesario (hechos nº 2,3,4,5,6,7,13 y 14); y en calidad de autor (hecho nº 9); hurtos en concurso ideal con falsificación de documento privado en calidad de partícipe necesario (hechos nº 16,17 y 18) (artículos 210, 1º párrafo, 162, 292, 296, 54,55 y 45 C.P.); imponiéndole para su tratamiento penitenciario la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con más las accesorias de ley (artículo 12 C.P.) y costas del proceso. A M. O. S.: por asociación ilícita en calidad de miembro (hecho nº 1) en concurso real con hurtos en calidad de partícipe necesario en concurso ideal con falsificación de documento privado reiterados en calidad de autor (hechos nº 2,3,4,5,6,7,8, 9, 11, 13, 14, 15,16,17 y 18) (artículos 210, 1º párrafo, 162, 292,54,55 y 45 C.P.); imponiéndole para su tratamiento penitenciario la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con más las accesorias de ley (art. 12 C.P.) y costas del proceso. A A. A. B.: asociación ilícita en calidad de miembro (hecho Nº 1) en concurso real con hurtos en concurso ideal con falsificación de documento privado reiterados en calidad de partícipe necesario (hechos Nº 2,5,6,8,9,11,13,14 y 15) (artículos 210, 1º párrafo, 162, 292, 54, 45 y 55 del C.P.); imponiéndole la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN en forma de ejecución condicional y manteniendo las reglas de conducta establecidas en la sentencia recurrida; con más las costas del proceso. IV.- Sin costas (art. 491 y 492, a contrario sensu, del C.P.P. y C.). V.- Regístrese, notifíquese y oportunamente remítanse las presentes actuaciones a la Cámara de origen.
          Con lo que finalizó el acto, firmando los señores Magistrados, previa lectura y ratificación, por ante el Actuario, que certifica. Dr. EDUARDO J. BADANO - Presidente. Dr. JORGE O. SOMMARIVA - Dr. ROBERTO O. FERNÁNDEZ - Dr. EDUARDO FELIPE CIA - Dr. RICARDO TOMÁS KOHON
          Dr. ANDRÉS C. TRIEMSTRA - Subsecretario








Categoría:  

DERECHO PENAL 

Fecha:  

27/06/2007 

Nro de Fallo:  

25/07  


Tribunal:  

Tribunal Superior de Justicia 


Secretaría:  

Secretaría Penal 
Sala:  

 



Tipo Resolución:  

Sentencias 

Carátula:  

“T. B., E. C. - B., A. A. - B., N. H.- R., O. A. - S., M. A. - S., O. M. S/ ASOCIACIÓN ILÍCITA, ESTAFAS Y FALSIFICACIÓN” 
Nro. Expte:  

311 - Año 2005 

Integrantes:  

Dr. Jorge O. Sommariva  
Dr. Roberto O. Fernández  
Dr. Eduardo F. Cia  
Dr. Ricardo T. Kohon  
Dr. Eduardo J. Badano  

Disidencia: