NEUQUEN, 29 de julio de 2008 Y VISTOS: En acuerdo estos autos caratulados: "BUSTAMANTE NESTOR FABIAN C/ MUNICIPALIDAD DE PLOTTIER S/ AMPARO POR MORA", (Expte. Nº 292856/3), venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO LABORAL NRO. 2 a esta Sala II integrada por los Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO e Isolina OSTI DE ESQUIVEL, con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Norma AZPARREN y, CONSIDERANDO: El Dr. Federico Gigena Basombrío, dijo: I.- Vienen los presentes para el tratamiento del recurso de apelación en subsidio articulado a fs. 71/73, por la demandada contra el auto de fs. 68 que da traslado de la planilla confeccionada por el actor a fs. 67. En el memorial cuestiona la liquidación de las astreintes, manifestando que nunca se realizó el apercibimiento de las mismas por lo que nunca se hizo efectiva la sanción, faltando el presupuesto esencial a fin de practicar la liquidación. Cita jurisprudencia y pide se revoque la decisión apelada. A fs. 77/78, contesta el correspondiente traslado la actora. Sostiene que es improcedente el recurso por cuanto en un proceso sumarísimo, sólo son apelables la sentencia definitiva y las medidas cautelares e igual criterio estable le ley 1981, tampoco es de aplicación el art. 242 del CPCC., ya que sólo es un traslado de planilla que no causa un perjuicio irreparable. Agrega que la sentencia es clara en cuanto al apercibimiento, pues no dispuso el mismo, solo dice que el incumplimiento generará astreintes y que si no apeló las sentencia rigen las mismas. II.- Analizadas las constancias de autos, he de anticipar el andamiento del recurso. En los presentes, la a-quo hace lugar al amparo y ordena a la demandada el dictado del acto administrativo dentro del plazo de diez (10) días (fs. 31/35), estableciendo en el punto II) que el incumplimiento del plazo referenciado generará la aplicación de astreintes a razón de $10,00 diarios a su cargo. Dicho fallo fue notificado a la accionada conforme cédula agregada a fs. 41, pero el apercibimiento nunca se hizo efectivo, y si bien no surge de autos que la accionada haya cumplido con el acto no obstante el tiempo transcurrido: tres años de la condena, pues el fallo es del 28/03/03 a la fecha de la liquidación de las mismas 17-02-06 (fs. 67), el Juzgado dispone el traslado de la planilla donde se aplican las astreintes con retroactividad a la fecha de la sentencia sin ninguna intimación previa, planteándose la revocatoria con apelación en subsidio en estudio. Queda claro entonces que no media en los presentes el procedimiento previo que disponga la efectiva aplicación de las mismas. Ante la situación verificada, resulta improcedente la pretensión tendiente a cobrar el importe de las sanciones conminatorias con carácter retroactivo a la fecha de la sentencia y por el período señalado a fs. 67. Los fundamentos vertidos por el actor en la contestación del memorial no obstan esta decisión. En efecto, cuando hace referencia a la improcedencia del recurso por el carácter sumarísimo del proceso, cabe señalar en primer lugar que la limitación dispuesta radica en el carácter abreviado del mismo y que dicha norma no es de aplicación pues en el caso corresponde a la etapa de ejecución y si así no fuere, ¿cómo el actor esperó tres años para liquidar las astreintes?, situación que no condice con la restricción que para la demandada solicita. (Doctrina de los Actos Propios). En cuanto sostiene que no se dispuso en la sentencia el apercibimiento, sino que el incumplimiento generaba astreintes, por lo que no debe intimarse, cabe señalarle, que las “astreintes” constituyen una sanción por lo tanto debe intimarse su cumplimiento lo cual se encuentra implícito en la disposición judicial aunque no exprese “bajo apercibimiento”. Ahora bien, señalado ello a fin de aclarar la situación verificada en los presentes, considero que es de aplicación al caso la reiterada jurisprudencia que se ha reseñado en causas anteriores en las que nos hemos pronunciado al respecto. Así se ha sostenido con la jurisprudencia mayoritaria que: “Las astreintes son verdaderas penas civiles, lo que no empece a su carácter transitorio o provisional, y a lo dicho en cuanto no hacen cosa juzgada según la etapa del proceso y el contenido de la resolución judicial. Ha de distinguirse entre intimación o amenaza que el Juez formula, tendiente a vencer la resistencia del deudor y la etapa en que a la vista del resultado negativo de aquella, se hace efectivo el apercibimiento, tornándose entonces en “definitiva” la astreintes y por ende ejecutable. La revisión hacia atrás es incompatible con la ejecución ya que ésta supone una condena firme” (CC0102 MP 60583 RSD-379-84 S 29-11-84- García Medina- De La Colina- O’Neill- LDT). “Los apercibimientos procesales contenidos en nuestro Código de rito, constituyen un medio de compulsión, un procedimiento de coerción que persigue presionar la voluntad del litigante remiso, constriñéndolo a ejecutar el acto ordenado. Es decir, cumplen una doble función: conminatoria y sancionatoria. La primera surge de la decisión judicial mediante la cual se impone una condena a quien no cumple una orden impartida por el magistrado en uso de sus facultades y, bajo ese aspecto, sólo importa una amenaza; la segunda se da en el supuesto de que el obligado, pese a la consecuencia disvaliosa que su contumacia puede acarrearle, no efectivice su deber jurídico. En este último caso, ya no existe mera acción psicológica, sino estricta sanción, traducida en la directa aplicación de la que hasta ese momento sólo constituyó una amenaza. Por lo tanto, si sólo medió intimación al cumplimiento de la medida ordenada, “bajo apercibimiento” de aplicar astreintes, pero no hubo una decisión expresa que las impusiera efectivamente haciendo actual el apercibimiento no puede reclamarse el pago de sanciones que no fueron aplicadas.” (P.I. 1990-I- 45/46, PI-2002-VII-1391/1394, y más recientemente PI-2005-Tº V-Fº 865/867, todos de Sala II). Tal criterio es el adoptado por la jurisprudencia, el expresar que: “Si, a pesar de estar debidamente notificado de la resolución que amenaza aplicar sanciones, la obligación no se cumple en término, cabe dictar otra providencia que condena a pagar la suma fijada por día, por mes o por otro período de tiempo, hasta que la obligación sea ejecutada. Notificado y ejecutoriado el auto que las impone, recién la sanción –en su faz de penalidad- resulta aplicable. Así se ha indicado que la sanción conminatoria es aplicable desde que el auto que la impone es notificado y ejecutoriado (CNCiv., Sala E, 7/10/80, “Chaibul de Pérez Lidia c. Pérez, Leonardo”, J.A., 1981 - III - síntesis)” (Rodríguez -Tratado de la Ejecución, TºI, pag. 95). En el supuesto de autos, no surge de las actuaciones anteriores a la presentación de la liquidación, que la actora haya solicitado la intimación pertinente para la concreción del acto administrativo que debía dictar el Municipio, bajo apercibimiento de hacer efectiva la aplicación de la sanción. Los actos procesales verificados se refieren solo al cobro de los honorarios del letrado de la accionante. Teniendo entonces en cuenta el carácter conminatorio –no resarcitorio- de la sanción, que las astreintes constituyen una medida excepcional de interpretación restrictiva, por lo que las circunstancias del caso son las que deben determinar su viabilidad, y que para hacer procedente su aplicación deben cumplirse ciertos requisitos previos básicos, como mediar pedido de parte –lo que en autos no se verificó-, y proveer tal petición bajo apercibimiento, debidamente notificado, que tampoco se concretó en los presentes, como se anticipara, al no mediar tales requisitos esenciales, corresponde dejar sin efecto tal decisión. En ese sentido la jurisprudencia también es conteste al expresar: “Toda vez que la notificación de la sanción fue posterior a la fecha en que el ente deudor dio cumplimiento a la intimación que se le cursó, las sanciones conminatorias deben ser dejadas sin efecto en su totalidad con fundamento en lo dispuesto por el art. 37 in fine, código procesal, en virtud de que no se dan las razones que justificarían su imposición.” (Autos: Zarate Rolando Félix c/ Dirección General de Fabricaciones Militares s/ Accidente de trabajo art. 1113 C.C. Causa n 1261/92. Amadeo - Bulygin 14/10/1999, LDT) Y que: “Advirtiendo que la decisión atacada aplica la multa retroactivamente, tomando como fecha el vencimiento del plazo fijado en la sentencia que condenaba a entregar las certificaciones, sin tener en cuenta que aquélla nace a partir del momento en que su imposición adquiera ejecutoriedad, corresponde dejar sin efecto tal decisión.” (CCCU03 CU 2086 0 S 14-9-99, Juez PIROVANI (SD), en LDT y conf. PI-2006-III-585/588- Sala II). Por todo lo expuesto, corresponde revocar el decisorio cuestionado (fs. 68), en cuanto dispone correr traslado de la liquidación de astreintes de fs. 67. Las costas de Alzada, atento como se resuelve, deberán ser soportadas por el actor, difiriéndose la regulación de los honorarios pertinentes para su oportunidad (art. 15 L.A.). La Dra. Isolina Osti de Esquivel dijo: Adhiero al voto que antecede en razón de que la sentencia que impone astreintes se encuentra firme. Sin perjuicio de ello y atento lo dispuesto en el art. 27 de la ley 1981, considero que no corresponde su imposición en los procesos de Amparo por Mora. Por ello, esta Sala II RESUELVE: I.- Revocar el auto de fs. 68, y dejar sin efecto el traslado de la planilla de astreintes de fs. 67, conforme todo lo considerado. II.- Costas de Alzada al actor vencido (Art. 69 C. Proc.), difiriéndose la regulación de los honorarios correspondientes a esta instancia para su oportunidad (art. 15 L.A.). III.- Regístrese, y vuelvan al Juzgado de origen. Dr. Federico Gigena Basombrío - Dra. Isolina Osti de Esquivel Dra. Norma Azparren - SECRETARIA REGISTRADO AL Nº 187 - Tº III - Fº 439 / 442 Protocolo de INTERLOCUTORIAS -S A L A II- Año 2008