NEUQUEN, 23 de marzo de 2006. Y VISTOS: En acuerdo estos autos caratulados: “PEREZ LORENA VANESA CONTRA DI MARTINO MIGUEL ANGEL S/ DESPIDO” (Expte. Nº 305800-CA-4) venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO LABORAL NRO. 2 a esta Sala I integrada por los Dres. Luis SILVA ZAMBRANO y Enrique Raúl VIDELA SANCHEZ con la presencia de la Secretaria actuante, Dra. Mónica MORALEJO DE GIORGETTI, y de acuerdo al orden de votación sorteado el Dr. Enrique Raúl VIDELA SANCHEZ dijo: I.- En primera instancia se rechazó totalmente la demanda, por lo que recurre la parte actora a fs.177/182, siendo contestados sus agravios a fs.185/188. La parte actora expresa los siguientes agravios: a) que reconocida la relación laboral, es al empleador a quien corresponde la carga probatoria tendiente a dar absoluta certidumbre respecto del régimen legal aplicable a la relación mantenida. Es él quien debe acreditar el carácter extralaboral de la misma, resultando de aplicación el principio del Art. 23 de la LCT. También la doctrina de la carga dinámica de la prueba y que el demandado no aportó elemento alguno que permita en forma inequívoca y concluyente demostrar una realidad distinta a la por ella denunciada. b) que la demandada no contestó las cartas documentos que le fueron enviadas, por lo que resulta de aplicación el Art. 57 LCT y el comportamiento del empleador es violatorio del Art. 63 de la LCT. c) que la demandada no cumplió con las obligaciones impuestas, tanto por la LCT como por el decreto 326/56, ya que reconoce expresamente haber mantenido la relación en la más absoluta marginalidad. d) la supuesta solicitud de su parte de no registrar la relación laboral no es acreditada por la contraria. De existir una irregularidad suya, más grave es la conducta del empleador, quien no puede invocar el estado de necesidad. e) la a quo no valoró la falta de presentación de los libros laborales, el acta de inspección laboral, en la cual, según entiende, el empleador reconoció la existencia de una relación de trabajo en negro. Insiste en que la demandada no acreditó que la actora haya prestado tareas de empleada doméstica. Remarca que conforme los testimonios de P. P. y G., surge que el demandado no tenía empleada de servicio en su domicilio, y que se valuaron de manera errónea los testimonios de S. (fs.47), S.C. (fs.51), Z. (fs.53) y G., que acreditan la prestación de tareas por parte de la actora en la confitería del empleador, con lo que ha quedado demostrada la relación laboral, lo que hace funcionar la presunción a favor de la actora. II.- Es claro que en autos se encuentra reconocida la relación de trabajo entre las partes (art.22 LCT); por ende se presume la existencia de contrato de trabajo (arts. 21 y 23 LCT). Ahora: mientras la actora sostiene haberse desempeñado como Moza, la demandada afirma que lo hizo como empleada doméstica. De las testimoniales surge: a) S. (fs.47), quien acompañó a la actora a pedir trabajo, relata que la misma fue llamada a trabajar primero; después lo fue ella desempeñándose en dicho lugar la dicente por una semana; además agrega que aquella se desempeñaba como Moza y cumplía un horario de trabajo. b) S. C. (fs. 51) manifiesta que la actora trabajó en el año 2000 en la confitería del demandado, lo que sabe porque la vio allí atender las mesas. c) C. M. (fs. 52) dice que la actora les daba una ayuda en el local comercial, y luego afirma que lo era esporádicamente, ayudando a cambiar manteles. d) Z. (fs. 53) resalta que vio a la actora sirviendo mesas varias veces durante el 2001 y mitad del 2002 -cree que todos los días-. e) G. (fs. 106) conoce a la actora como compañera de trabajo, desempeñándose como moza. De la prueba documental surge que, intimado el empleador por la actora por los telegramas de fs. 155/156/158, no respondió a ellos. A su vez, del acta de inspección A 00002728 surge que la apelante declara realizar tareas domésticas en la casa; luego manifiesta el inspector que en ese momento levanta manteles para la confitería, y que, preguntada por él, la actora describe las tareas, como ayudar al cocinero, lavar vajillas, hacer las compras del negocio todos los días y, a veces, ayudar a lavar. Continúa exponiendo que comenzó en el local comercial y luego pasó a desarrollar tareas de servicio doméstico. Luego agrega: “Siendo las 9:45 horas, la persona que fuera relevada inicialmente –Pérez Lorena, Vanesa- es despedida verbalmente por el Sr. Di Martino. Manifiesta Di Martino, esta mina me jode porque está en negro pero yo le pago veinte pesos por día” (fs. 87) De la Pericial Contable se tiene que la accionada no puso a disposición del perito los libros laborales y contables. La planilla que realiza lo es conforme los términos de la demanda. En suma: de la prueba surge con claridad que en la sentencia han sido mal valorados los elementos de juicio aportados. En primer lugar debió tenerse en cuenta que el acta de inspección realizada por el Inspector de la Subsecretaria de Trabajo, es un instrumento público y el oficial público que lo redacta da fe de los actos pasados ante él. La única forma de restarle el valor probatorio que tiene, es mediante la redargución de falsedad. El mero desconocimiento, frente a un instrumento público, no produce ningún efecto. De dicha acta surge que la actora estaba retirando manteles en la confitería del demandado, tarea que no corresponde con el servicio doméstico invocado por la defensa y sí con el desempeño que se afirma al accionar. También allí consta el despido de la actora y el hecho de no estar registrada; lo primero es realizado ante el oficial publico y, lo otro, reconocido por el propio demandado ante ese funcionario. De los testigos reseñados está claro que la actora desempeñó tareas en la confitería del demandado. Con igual claridad debe decirse que ella reconoce que también realizaba tareas de Servicio Domestico, hecho que no mencionara en la demanda. Evidentemente la defensa -aplicación el estatuto de servicio doméstico- debe caer, pues las labores desempeñadas por la actora y acreditadas en estos autos son de carácter mixto: realizaba ambas tareas. Cabe subrayar en lo pertinente lo dispuesto por el art. 1 del Estatuto (decreto 326/56) que establece: “El presente decreto-ley regirá en todo el territorio de la Nación la relación de trabajo que los empleados de ambos sexos presten dentro de la vida doméstica y que no importen para el empleador lucro o beneficio económico, no siendo tampoco de aplicación para quienes presten servicios por tiempo inferior a un mes, trabajen menos de 4 horas por día o lo hagan menos de 4 días a la semana para el mismo empleador.” Por esa razón cuando la actora, a la vez de desempeñarse como doméstica en la casa del demandado, lo hacía como moza en su confitería, realizaba una actividad mixta excluida del mencionado estatuto. Por ello resulta de aplicación la Ley de Contrato de Trabajo y, determinado ello, tenemos que el despido verbal por parte del demandado se produjo en el día que fue labrada el acta administrativa: es decir el 19 de agosto de 2003 (fs. 87). Este acto precede al telegrama del 26 de agosto de 2003 por el cual la actora se da por despedida. Es decir: la relación laboral terminó por el despido directo (ante el oficial público), ya que cuando la accionante envía esa misiva, el vínculo laboral ya no existía. Es necesario determinar cual era su remuneración. Según lo reconoce el demandado, percibía un salario de $20 por día (fs. 87) trabajando de lunes a sábado, es decir unos 25 días al mes, con lo que su remuneración era de $500. Mientras, surge de la pericial contable (fs.103) que el salario de una moza -según el CCT 125/90- es de $632,45. Pero he de tener por remuneración la primera y no la segunda. Ello lo sostengo en base a que la actora no desempeñaba únicamente funciones de moza sino que también lo hacía, y por lapsos importantes, como empleada doméstica. Esto último surge de compatibilizar los dichos de los testigos: G. (fs.50) quien manifiesta no conocer a la actora e iba asiduamente a la confitería; S. (fs.51) y S. (fs.47) quienes la vieron trabajar. La actora ingresó a laborar para la demandada el 6 de marzo de 2001 y la relación culminó el 19 de agosto de 2003. El despido verbal ante el oficial público por parte del demandado es injustificado: el mismo no invoca razón alguna (arts. 242 y 243 LCT). En razón de ello se rige por la ley 25013. Le corresponde en concepto de preaviso omitido (art. 6 de la 25013) la suma de $500,00; de S.A.C. sobre preaviso, $41,67; por indemnización por despido, con una antigüedad de 29 meses y 13 días, $1250,10. Luego prosperan, por no estar acreditados sus pagos, las vacaciones proporcionales y el S.A.C. 1° semestre 2003. Las primeras por $175,00 (equivalente a la remuneración de 8,75 días de vacaciones) y el segundo, por la suma de $250,00. Con relación al reclamo por hijo y por asignación escolar corresponde su rechazo. Si bien está acreditada la circunstancia de que la actora tiene una hija (fs.161) que se encuentra en edad escolar (fs.160), del relato de los hechos no surge que la misma haya denunciado a su empleador tal circunstancia. Es que el trabajador debe poner en conocimiento al patrón de que el menor se encuentra a su cargo (art. 7 de la ley 24.714) y que no percibe asignación en otro trabajo (art. 21 de la ley 24714). Reclama luego la indemnización proveniente del art. 80 LCT (reforma ley 25345). Al respecto la norma establece “Si el empleador no hiciera entrega de la constancia o del certificado previstos respectivamente en los apartados segundo y tercero de este artículo, dentro de los dos (2) días hábiles computados a partir del día siguiente al de la recepción del requerimiento que a tal efecto le formulare el trabajador de modo fehaciente, será sancionado con una indemnización a favor de este último que será equivalente a tres veces la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida por el trabajador durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios, si éste fuere menor. Esta indemnización se devengará sin perjuicio de las sanciones conminatorias que para hacer cesar esa conducta omisiva pudiere imponer la autoridad judicial competente.” En autos la intimación la realiza la actora a través del telegrama del 26 de agosto de 2003 y siendo que la parte demandada no lo adjuntó corresponde hacer lugar a dicha indemnización, que acrece a la suma de $1.500,00. En relación a la indemnización del art. 1 de la ley 25323 la norma dispone: “Las indemnizaciones previstas por las Leyes 20.744 (texto ordenado en 1976), artículo 245 y 25.013, artículo 7°, o las que en el futuro las reemplacen, serán incrementadas al doble cuando se trate de una relación laboral que al momento del despido no esté registrada o lo esté de modo deficiente. Para las relaciones iniciadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley, los empleadores gozarán de un plazo de treinta días contados a partir de dicha oportunidad para regularizar la situación de sus trabajadores, vencido el cual le será de plena aplicación el incremento dispuesto en el párrafo anterior. El agravamiento indemnizatorio establecido en el presente artículo, no será acumulable a las indemnizaciones previstas por los artículos 8°, 9°, 10 y 15 de la Ley 24.013.” En virtud de encontrarse no registrada la relación laboral, progresa la presente por un monto igual al de la indemnización del art. 7 de la ley 25013, es decir $1250,10. Luego peticiona la indemnización proveniente del art. 2 de la ley 25323. Dicha norma dispone: “Cuando el empleador, fehacientemente intimado por el trabajador, no le abonare las indemnizaciones previstas en los artículos 232, 233 y 245 de la Ley 20.744 (texto ordenado en 1976) y los artículos 6° y 7° de la Ley 25.013, o las que en el futuro las reemplacen, y, consecuentemente, lo obligare a iniciar acciones judiciales o cualquier instancia previa de carácter obligatorio para percibirlas, éstas serán incrementadas en un 50%. Si hubieran existido causas que justificaren la conducta del empleador, los jueces, mediante resolución fundada, podrán reducir prudencialmente el incremento indemnizatorio dispuesto por el presente artículo hasta la eximición de su pago.” También progresa esta indemnización y no haré uso del último párrafo en atención a lo manifestado por el demandado ante el oficial publico (fs. 87) y siendo que el preaviso es de $500,00 y la indemnización por despido de $1250,10, sumadas las dos y extraído el 50%, la presente indemnización progresa por $875,05. En igual sentido me pronuncio por la indemnización proveniente de la ley 25561, art. 16 prorrogado por el Decreto 662/03. Y con el criterio interpretativo de la ley 25972 alcanza a la suma de $1.250,10. Por lo que voto al acuerdo por revocar la sentencia de grado y hacer lugar a la demanda por el monto de $7092,02. Con costas en ambas instancias a la demandada. Así lo voto.- El Dr. Luis SILVA ZAMBRANO dijo: Coincido en su mayor extensión con el voto que antecede y mi discrepancia se reduce concretamente a la indemnización que se fundamenta bajo el art.1 de la Ley 25.323. Ante todo señalo que la infracción en que pueda haber incurrido la demandante al percibir el subsidio como “jefa de hogar desocupada”, no excluye los efectos de la vinculación laboral que las actuaciones patentizan en la forma en que, a mi juicio de manera correcta, lo expone el Sr. vocal preopinante. En tal sentido, añado que puede haber un ámbito administrativo y/o, eventualmente, de derecho penal en el que, acaso, pueda resultar punible la conducta de la actora. Mas insisto: dicha infracción no provoca una suerte de “compensación” respecto de la acreencia que pudiera resultar para la actora de la relación laboral que se constata en autos. Y, mucho menos, extinguiría o anularía las consecuencias de la misma. Sí, en cambio, la infracción obsta, en mi entender, a la procedencia de la indemnización antes mencionada ya que es claro que la “no registración” del contrato se ha debido, aun cuando lo haya sido en parte, a la incompatibilidad que mediaba con el beneficio que percibía como desocupado. Y en suma: si el demandado se hallaba en tal sentido en infracción lo era, en alguna medida, por conveniencia de la actora; luego ella no puede reclamar este estipendio cuando su propia torpeza ha contribuido a la no registración, en definitiva, una concreta aplicación del brocárdico “nemo auditur turpitudinem suam allegans”. De hacerse caso pues a esta parcial disidencia la suma objeto de condena debiera fijarse en pesos $5.842,02, debiendo adecuarse los honorarios de la parte demandada, confirmando los de los letrados de la actora por adecuarse al nuevo resultado del pleito y regular los de Alzada de conformidad con el art. 15, de la LA.- Así voto.- Existiendo disidencia en los votos emitidos precedentemente, se integra Sala con el Dr. Lorenzo W. GARCIA, quien manifiesta: Por compartir los fundamentos vertidos en el voto del Dr. Luis SILVA ZAMBRANO adhiero al mismo expidiéndome de igual modo.- Por lo expuesto, POR MAYORIA SE RESUELVE: 1.- Revocar la sentencia obrante a fs. 165/168 y, en consecuencia, hacer lugar a la demanda incoada por LORENA VANESA PEREZ contra MIGUEL ANGEL MARTINO, quien deberá abonar a la actora la suma pesos CINCO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y DOS CON DOS CENTAVOS ($5.842,02).- 2.- Imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida (art.17, Ley N°921).- 3.- Dejar sin efecto los honorarios regulados en la anterior instancia a los letrados de la demandada y perito los que, adecuados al nuevo pronunciamiento, se fijan en las siguiente sumas: ....- 4.- Regular los honorarios de Alzada... (art.15, LA).- 5.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.- Dr. Enrique VIDELA SANCHEZ - Dr. Luis SILVA ZAMBRANO - Dr. Lorenzo W. GARCIA. Dra. Mónica MORALEJO - SECRETARIA. REGISTRADO AL Nº 46 - Tº I - Fº 233 / 238. Protocolo de SENTENCIAS -S A L A I- Año 2006.