Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados "M. K. V. C/ L. C. R. S/ INC. AUMENTO CUOTA ALIMENTARIA" (INC Nº 553/2014) venidos en apelación del JUZGADO FAMILIA Nº 1 a esta Sala I integrada por los Dres. Cecilia PAMPHILE y Jorge PASCUARELLI, con la presencia de la Secretaria actuante, Dra. Mónica MORALEJO, y

CONSIDERANDO:

La Dra. CECILIA PAMPHILE dijo:

I.- Vienen los autos a consideración de la Alzada para el tratamiento del recurso de apelación interpuesto por los co-demandada (abuela del alimentado), contra el pronunciamiento de fs. 21/22 que rechaza las excepciones planteadas -falta de legitimación pasiva e improcedencia de la via intentada-.

Al fundar sus agravios, a fs. 28/29, manifiesta que el juez de grado no tuvo en cuenta que se trata de un incidente de aumento de cuota alimentaria, y que la abuela no participo del proceso principal.

Agrega que su parte interpuso la excepción de falta de legitimación pasiva como defensa de fondo y el sentenciante la resuelve como de previo y especial pronunciamiento, apartándose de lo solicitado por su parte lo que la convierte a la resolución en arbitraria. En igual sentido, en el escrito de demanda la actora demanda solidariamente al padre y a la abuela, y no subsidiariamente, situación que el juez dejo de considerar.

Remarca que es un hecho de suma importancia la diferencia del momento procesal en que debe resolverse, ya que la obligación alimentaria de los abuelos hacia los nietos se torna exigible en el caso de incumplimiento de los padres de los menores conforme el art. 367 del Cod. Civil.

Cita jurisprudencia que entiende aplicable al caso y manifiesta estar en un total acuerdo con la legitimación pasiva de los parientes obligados en forma subsidiaria, pero que su excepciona obedece a que no pueden ser demandados solidariamente, por lo que solicita se revoque lo resuelto por el juez de grado y se haga lugar a la excepción planteada.

Al contestar el traslado de los agravios -fs. 31/32- la actora señala que la abuela en su presentación no desconoció su obligación de abonar alimentos, declarando que solo debe ser de manera subsidiaria.

Agrega que el demandado no informa sus haberes y el depósito no es realizado por el empleador, por lo que si se confía en el progenitor, cabe inferir que sus haberes son insuficientes para responder a las necesidades del menor, circunstancia que habilita a solicitar aumento de cuota a los parientes.

Finalmente cita jurisprudencia aplicable al caso.

A fs 43 obra dictamen de la Defensora de los Derechos del Niño.
II.- Entrando a considerar las cuestiones planteadas, adelantamos que el recurso no puede prosperar.

Sin perjuicio de advertir que al iniciar este incidente, se demando solidariamente –fs. 2- a la abuela, el juez correctamente, en virtud del principio “iuria curia novit”, dejo aclarando en su interlocutoria -fs. 21 vta.-, que dicha obligación era subsidiaria.
Por ello, tal como ya lo afirmara esta Sala en anterior composición (EXP Nº 23072/5), en fundamentos que compartimos: “En tal cometido cabe tener en cuenta que la obligación de los abuelos es subsidiaria, tal como está prevista en el art. 367 inc. 1°, del Cód. Civ. (t.o. ley 23.264) y que –por ende- la litis debió integrarse con el padre de la menor, sin que ello excluya la posibilidad de demandar conjuntamente a los abuelos en casos en que la insolvencia del obligado principal haya sido puesta de manifiesto en el trámite de filiación, aún cuando hubiese cumplido con las cuotas provisorias con posterioridad a la traba de la litis.”

“Sin desconocer la interpretación jurisprudencial que impone rígidamente la demostración de insuficiencia del obligado principal como requisito previo a la demanda contra los obligados subsidiarios, no encuentro óbice para una demanda conjunta que posibilite la ejecución inmediata contra aquel, ante el incumplimiento principal.”

Se ha dicho al respecto que: “En derecho alimentario no obstante que, frente a los abuelos, el padre reviste la condición de obligado principal, es a todas luces inconveniente a los alimentados la promoción de un nuevo proceso para lograr la satisfacción de la impostergable necesidad que da fundamento a esta pretensión. Ello, por cuanto ante las diversas interpretaciones posibles del texto legal -en el caso, el art. 367 del Código Civil-, ha de escogerse aquella que se estime más razonable en función de los intereses afectados, por lo que la decisión pertinente no puede adoptarse con indiferencia respecto a los resultados, teniendo presentes los fines perseguidos por el legislador, así como la naturaleza del derecho y de la obligación alimentaria. L.L. publicación del 11/7/97, pág. 1. Autos: D. de P., G.M. c/ P., M.N. s/ ALIMENTOS - Nº Sent.: 203394 - Civil - Sala H - 07/03/1997.”

“La prestación alimentaria que cabe exigir a los abuelos es de naturaleza sucesiva o subsidiaria (conf. art. 367 del Código Civil) y el progenitor que la reclama para sus hijos debe justificar la insuficiencia de sus recursos y la del restante padre o bien la imposibilidad de suministrar los alimentos para poder reclamárselos a los primeros. Así, la madre puede dirigir su reclamo directamente contra los abuelos si considera que puede demostrar la incapacidad económica del progenitor y la suya propia para proveer los alimentos a su hijo.” Autos: A., P.M. y otro c/ P., A. y otro s/ Alimentos proceso especial.- Magistrados: Osvaldo D. Mirás, Juan Carlos Dupuis, Mario Calatayud. -Sala E- 01/12/1999 - Exp. nº R. 280423.

“La contumacia, incumplimiento o cumplimiento irregular del padre autoriza a condenar a los abuelos a pagar la cuota alimentaria, imponiéndoles a los mismos la obligación solidaria y subsidiaria de afrontar la cuota que pesa sobre el progenitor. Esta solución encuentra apoyo normativo en una aplicación superadora de la Convención sobre los Derechos del niño aprobada por la ley 23.849 e incorporada a la Constitución Nacional que justifica imaginar soluciones que trasciendan el ritualismo procesal ordinario de los conflictos meramente patrimoniales. CCCU02 CU 1878 I 2-10-2, Juez ROJAS (SD) Gómez, María Elena c/ Sap, Jorge Willen y Otra s/ Alimentos. Mag. votantes: ROJAS - AHUMADA – MARCO.”

“Juzgo que la obligación de los abuelos frente al alimentado es de naturaleza solidaria, bien que condicionada al incumplimiento del obligado principal –el padre-, sin que a ello empece que la misma es pura y simple para éste y condicional respecto de los co-deudores subsidiarios.”

“Conforma un supuesto de fianza legal, admitida por el art. 1998 cód.civ., al menos por asimilación analógica, y si bien debe reconocerse a los abuelos una especie de “beneficio de excusión” (art. 2012), no encuentro óbice para que sean demandados en forma conjunta y condenados a responder en defecto del obligado principal.”

Por ello, y en aras del interés superior de la menor receptado por nuestra Constitución Nacional, al incorporar en la reforma de 1.994, a la Convención de los Derechos del Niño en el Art. 75, Inc. 22 y en la Ley Provincial Nº 2302, amerita que se de curso a la presente demanda y que en el trámite de la misma se pruebe que el padre es incapaz de sostener a su hija menor a través de la cuota alimentaria a fijarse. En su defecto y en forma subsidiaria serán responsables o condenados los abuelos paternos en virtud de la solidaridad familiar que pesa sobre los ascendientes.

En igual sentido ha dicho la Sala III, en el (Expte. 59337/2013): “La prueba de la incapacidad del progenitor puede haber sido producida en un juicio anterior; por ejemplo, en un reclamo de alimentos seguido contra él por el mismo menor o por su cónyuge, donde quedó evidenciada su incapacidad para proveerlos. Pero también es posible que la prueba se produzca dentro del mismo juicio donde se reclamó a los abuelos o a otros parientes; lejos de conspirar contra la celeridad que requiere la obtención de la cuota alimentaria, la favorece, ya que no se exige así una instancia previa. Además, será en ese mismo juicio donde la madre que reclama en representación de su hijo menor contra el abuelo, habrá de exponer y de algún modo probar su propia incapacidad económica para proveer lo necesario a su hijo.

“Cuando se trata de un menor de edad, cuyos padres viven, se impone al reclamante que dirige su acción contra los abuelos del menor demostrar la incapacidad económica y ello puede producirse en un juicio anterior de alimentos contra el padre obligado pero también es posible que la prueba se produzca dentro del mismo juicio donde se reclamó a los abuelos o a otros parientes” (Bossert, “Régimen jurídico de los Alimentos”, pág. 252 y Digesto Práctico de la Ley pág. 761-1063).

A su vez, la jurisprudencia nacional ha expresado: “…si bien la obligación alimentaria de los abuelos respecto de sus nietos es subsidiaria a la de los progenitores, lo cierto es que la Convención sobre los Derechos del Niño permite flexibilizar las exigencias procesales en aras de proteger el interés superior de los menores.”

“Ahora bien, es indudable que la incorporación de la Convención sobre los Derechos del Niño a la Constitución Nacional (art. 75 inc. 22) ha significado la flexibilización de ciertos preceptos legales que, con anterioridad a la reforma constitucional, parecían inmutables (Conf. Cám. Primera de Apel. Civ y Com Bahía Blanca, Sala II, 12/10/06, “T. E. C/ A.A.J. y otros s/ alimentos”, A.J. Cba. “Familia y Minoridad”, Vol. 33, pág. 3526).

Directamente referido a la materia que nos ocupa, la citada Convención impone el deber a “los padres u otras personas encargadas del niño” de proporcionar –dentro de sus posibilidades económicas- “las condiciones de vida que se reputen como necesarias para el desarrollo del niño” (art. 27 inc. 2º). Por su parte el art. 7, primer párrafo de la Ley 26.061, dispone que “la familia es responsable en forma prioritaria de asegurar a las niñas, niños y adolescentes el disfrute pleno y el efectivo ejercicio de sus derechos y garantías”; mientras que el decreto reglamentario de la citada Ley, Nº 415/2006, aclara que “se entenderá por familia o núcleo familiar..., además de los progenitores, a las personas vinculadas a los niños, niñas y adolescentes, a través de líneas de parentesco por consanguinidad o por afinidad, o con otros miembros de la familia ampliada” (art. 7).

Tales preceptos -en lo que aquí interesa- implican el reconocimiento del rol que actualmente desempeñan los abuelos en la dinámica familiar, marcado por su mayor presencia y una relación más intensa y continua con los nietos, y a la vez les impone el deber de propender a su desarrollo integral, debiendo velar por el interés superior del niño (art. 3 de la C.D.N. y art. 3, Ley 26.061), eje rector en materia de infancia y adolescencia.

En el mismo sentido, la doctrina en la especie tiene dicho que las circunstancias han cambiado, tanto desde la perspectiva que se registra en los derechos del menor por la incorporación desde el nivel constitucional de la Convención sobre los Derechos del Niño, como así también por la relevancia contextual desde el horizonte de los abuelos mediante su función protagónica en el panorama familiar a través de la solidaridad (Conf. Morello, Augusto M.-Morello de Ramírez María S., "El moderno derecho de familia", Ed. Librería Editoria Platense Bs.As., abril de 2002, pág. 138/139).

En este marco legal, la mentada flexibilización permite reformular –entre otros- el alcance que cabe atribuir al carácter “subsidiario” del deber alimentario de los abuelos, como así también la “extensión” que debe acordarse a la prestación alimentaria a su cargo, con el objeto de compatibilizar las normas con el resto del ordenamiento jurídico y especialmente con los derechos y garantías plasmados en los tratados internacionales.

Así, hoy se considera que el carácter subsidiario de la obligación que incumbe a los abuelos, cuando los beneficiarios son menores de edad, debe estar desprovisto de la exigencia de formalidades que desnaturalicen esa obligación. Ello ocurre si, con fundamento en tal carácter, se deja de aplicar el principio rector en la materia: la protección del desarrollo integral del niño. Así se ha sostenido que: “...sin perjuicio de la observancia del orden de los obligados a la prestación alimentaria, debe evitarse el rigorismo formal, en cuanto a las pruebas y exigencias, para dar lugar al aspecto sustancial y primordial de la cuestión: las necesidades básicas del menor” (Conf. Solari, Néstor E.: “Obligación alimentaria de los abuelos, en Derecho de Familia”. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Nº 14, 1998, pág. 244, citado en Belluscio, Claudio, “Prestación alimentaria”, Ed. Universidad, Bs. As., 2006, pág. 453). Sentencia del 18 de febrero de 2009 Cámara Nacional de Apelaciones, Sala B “(...).

Así, hemos de concluir que resulta acertada la solución adoptada por el Juez de grado al manifestar “..no se discute la legitimación pasiva de los parientes obligados en forma subsidiaria, quienes pueden ser demandados, sin perjuicio de que el juez deba pronunciarse admitiendo o rechazando la acción respecto de ellos al momento de dictar sentencia”, ya que no se advierte, tal como lo señala la demandada en sus agravios, que se le haya dado a la abuela el carácter de demandado solidiario, correspondiendo entonces confirmar la resolución atacada con costas.

El Dr. JORGE PASCUARELLI dijo:

Entiendo que corresponde revocar porque en este tramite (incidente) no hay excepciones de previo y especial pronunciamiento y la cuestión tiene que ser resuelta al resolver el incidente. (conf. PALACIO –ALVARADO VELLOSO Tº10 pag. 427).

Existiendo disidencia en los votos emitidos precedentemente, se integra Sala con la Dra. PATRICIA CLERICI, quien manifiesta:
Si bien es cierto que solamente en lo procesos ordinarios el conocimiento de las defensas se divide en dos etapas, en tanto que en los demás procesos todas las cuestiones planteadas se resuelven en la sentencia definitiva, dado la flexibilización de las formas a la que alude la Dra. Pamphile en su voto, en atención a la naturaleza del derecho que se pretende tutelar mediante este tipo de trámites –posición que comparto-, y la inexistencia de perjuicio para la parte excepcionante por el adelantamiento de la resolución sobre las defensas opuestas, adhiero al voto de la Dra. Cecilia Pamphile.

Por ello, esta Sala I, POR MAYORIA

RESUELVE:
1.- Confirmar la resolución obrante a fs. 21/22 en cuanto desestima las excepciones opuestas -defensa de falta de legitimación pasiva y falta de acción por improcedencia de la ley-.

2.- Imponer las costas de Alzada a la demandada, difiriendo los honorarios para cuando se cuenten pautas para ello (art. 68 del CPCC y art 15 de la ley 1594).

3.- Regístrese, notifíquese electrónicamente a las partes y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.

Dr. Jorge Pascuarelli - Dra. Cecilia Pamphile - Dra. Patricia CLERICI

Dra. Mónica MORALEJO - SECRETARIA