RESOLUCIÓN INTERLOCUTORIA N° 4.711.- NEUQUEN, 27 de junio de 2.005.- V I S T O: Los autos caratulados “HIDROELÉCTRICA CERROS COLORADOS C/PROVINCIA DEL NEUQUÉN S/ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA”, Expte. N° 1151/4, en trámite ante la Secretaría de Demandas Originarias del Tribunal Superior de Justicia, venidos a conocimiento del Cuerpo para resolver, y CONSIDERANDO: I.- Que a fs. 76/95 se presenta la empresa Hidroeléctrica Cerros Colorados S.A., por apoderado y con patrocinio letrado, promueve acción procesal administrativa contra la Provincia del Neuquén, y solicita la declaración de nulidad del Decreto n° 1117/04 y de los actos administrativos que constituyen sus antecedentes, que fueron ratificados por el mismo confirmando la imposición de un canon por el Uso y Aprovechamiento de Aguas Públicas con Fines Industriales –no consuntivo-, a saber: Resolución del Sr. Ministro Jefe de Gabinete n° 437/03 y Disposición n° 023/03 D.G.R.H. Luego de reseñar los antecedentes societarios de la empresa y especificar su objeto social (producción de energía eléctrica y su comercialización en bloque dentro del marco de las leyes 15.336 y 24.065), manifiesta que a fines del año 1.999 recibió de la Dirección General de Recursos Hídricos de la Provincia del Neuquén, una “pretensión” de cobro en concepto del canon precitado, por la suma de $ 1.576.800. Sigue narrando, que contra dicho requerimiento interpuso un recurso de reconsideración ante el mismo organismo, siendo rechazado por Disposición n° 023/03 –D.G.R.H.-, la cual confirmó la “pretensión” provincial y determinó una deuda de la Empresa a favor del Estado Provincial en concepto de canon por uso y aprovechamiento industrial de agua sobre el río Neuquén de $ 6.470.384,30 por el período 1998/2000 (art. 2°) y la intimó a abonar dicha suma en el plazo de 10 días hábiles (art. 4°). Continúa diciendo que la referida Disposición también fue impugnada por la Empresa, en los términos del artículo 182, inc. b) y concordantes de la Ley 1284, ante el Sr. Ministro Jefe de Gabinete mediante el correspondiente recurso jerárquico, que fue rechazado por Resolución n° 437/03. Finalmente manifiesta que contra dicha Resolución interpuso recurso jerárquico, el que también fue rechazado por Decreto n° 1117/04 del Sr. Gobernador, siendo ahora objeto de impugnación mediante este proceso contencioso administrativo. Funda su negativa al pago del canon arguyendo que una Ley Provincial –como la n° 899- o sus Decretos relacionados -2814/97; 790/99; 3666/99; 3818/99 y concordantes- no son aplicables a supuestos como el de autos, ya que de lo contrario resultarían incompatibles con el ordenamiento constitucional conforme los artículos 41, 121, 122, 124, 126 y concordantes de la Constitución Nacional e invadiría la competencia de las Leyes Nacionales N° 15.336 y 24.065 sancionadas de acuerdo a las facultades conferidas por el art. 75 inc. 13 de la Constitución Nacional. Sostiene que contrariamente a la interpretación que aplica la Provincia del Neuquén al considerarse con facultades para aplicar el canon por el uso del agua, es el Congreso de la Nación quien tiene competencia exclusiva para aplicar la sanción de las leyes citadas, y por ende, el poder de imposición en esta materia corresponde sólo a la Nación, con exclusión de cualquier otra autoridad (nacional, provincial o municipal) y ello con prescindencia de que se trate de un impuesto o canon, máxime cuando de su ejercicio se está interfiriendo también con un establecimiento de utilidad pública nacional. Cita como antecedente jurisprudencial el pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación recaído en autos: “Compañía de Transportes de Energía Eléctrica de Alta Tensión Transener c/ Provincia del Neuquén s/Acción Declarativa de Certeza”, cuyos fundamentos transcribe y analiza considerándolo de aplicación al caso. II.- En el marco de la presente acción, cuyo objeto fuera brevemente reseñado, bajo el acápite XI solicita la suspensión de la ejecución del acto impugnado, en los términos del artículo 21 y concordantes de la Ley 1.305. Funda la medida cautelar peticionada, aduciendo que el acto administrativo involucrado resulta “prima facie” nulo y en el serio perjuicio que la ejecución del mismo ocasiona a la Empresa. Luego de caracterizar la esencia del instituto -citando doctrina y antecedentes jurisprudenciales- y de considerar cumplidos los recaudos necesarios para la procedencia de la cautelar peticionada, manifiesta que el Decreto impugnado vulnera los artículos 13; 14 y 26 de la Constitución Provincial y los artículos 14 y 17 de la Constitución Nacional, lo que –a su entender- torna claramente pertinente la medida solicitada. III.- A fs. 102/111, corrido el traslado correspondiente, se presenta la Fiscalía de Estado y lo contesta solicitando el rechazo de la medida cautelar requerida. En primer término transcribe y objeta los argumentos empleados por la actora en el acápite reseñado para fundar la procedencia de la cautelar peticionada. Seguidamente sostiene que la suspensión fue incorrectamente planteada, por cuanto sólo se la requiere con respecto al Decreto n° 1.117/04, en tanto dicha norma se limita a rechazar el recurso administrativo planteado contra la Resolución n° 437/03 emanada del Ministro Jefe de Gabinete. En este sentido manifiesta que la actora debió pedir la suspensión de la ejecución de la Disposición n° 023/03 –D.G.R.H.- y de la Resolución precedentemente mencionada, por ser éstas las disposiciones de la Administración que en definitiva establecen a la empresa el pago del canon por el uso del agua. Considera que la circunstancia de haber solicitado sólo la suspensión de la ejecución del Decreto n° 1.117/04 constituye un error grave de parte de la accionante, toda vez que aún cuando se hiciere lugar a la misma, la Disposición n° 023/03 –D.G.R.H.- continuaría vigente en sede administrativa, como así también la Resolución n° 437/03, que rechazó el recurso intentado contra ella. En apoyo de esta postura cita y transcribe las Resoluciones Interlocutorias N° 2.257/04 y 4.255/04 del Tribunal Superior de Justicia, donde ante situaciones – que considera- similares se falló aplicando tal criterio. A continuación vuelve a poner de resalto la “absoluta liviandad de las argumentaciones sustanciales del actor”, que sólo se limitan a denunciar que el decreto sería prima facie nulo por contener diversos vicios graves y manifestar que la ejecución del acto le podría ocasionar perjuicios. En este sentido sostiene que la actora pretende fundar la suspensión remitiéndose a otras piezas del escrito, lo que –a su juicio- conllevaría directamente a contestar la demanda excediendo los términos y alcances del acotado traslado conferido. Luego de rechazar terminantemente los vicios y calificaciones endilgados por la actora al acto cuestionado, pone de resalto que la regla es la ejecutoriedad del acto administrativo y por tanto, para que prospere la suspensión se requiere la demostración seria de la presencia en el caso de sus presupuestos esenciales, extremo éste –entiende- que la actora no ha acreditado en manera alguna. Abona su postura citando jurisprudencia acorde del Alto Cuerpo en tal sentido y culmina señalando que no está acreditado ni siquiera con meridiana certeza la verosimilitud del supuesto derecho invocado por la actora, como tampoco se encuentra probado que los actos administrativos dictados a su respecto, tenga el carácter de “prima facie nulo o pueda producir un daño grave si aparece como anulable”, conforme lo requiere el art. 22 de la Ley 1.305. En el acápite V, transcribe in extenso las partes pertinentes de los considerandos y fundamentos que motivan el Decreto impugnado, para culminar diciendo que en función de los argumentos jurídicos que respaldan el accionar provincial, de manera alguna el acto puede ser considerado “prima facie” nulo, ni tampoco reputárselo como anulable. Finalmente cita jurisprudencia y transcribe fallos recientes del Tribunal Superior de Justicia (R.I. n° 4.263/04, R.I. n° 4.262/04), por los cuales en función de los argumentos –por ella- esgrimidos, se procedió al rechazo de la suspensión de la ejecución del acto. IV.- A fs. 114, tomando en consideración los argumentos expuestos por ambas partes y a tenor del planteo que subyace en la especie, se corre vista al Sr. Fiscal a fin de que se expida sobre la competencia del Cuerpo para entender en autos. V.- A fs. 115/117 el citado Funcionario se expide propiciando la competencia de este Cuerpo para entender en los presentes. Funda su dictamen partiendo del principio rector atinente a que el dominio de los ríos les pertenece a las provincias, estén situados en el territorio de una de ellas o sean interprovinciales, navegables o no. Luego, con cita de Marienhoff restringe la jurisdicción nacional en esa materia a las causas judiciales de almirantazgo y jurisdicción marítima, la navegación y el comercio entre provincias, en razón de estar la misma atribuida constitucionalmente. Destaca sin embargo que tal conocimiento reducido, se ha extendido paulatinamente a favor de la Nación en otras cuestiones con sustento en el art. 75 inc. 18 de la Constitución Nacional, que otorga a la Nación la facultad de promover lo conducente a la prosperidad del país y el adelanto y bienestar de todas las provincias. En tal entendimiento cita como ejemplo las “cláusulas comerciales” cuya competencia resulta exclusiva de la Nación y dentro de las cuales, siguiendo a Bidart Campos, incluye la energía eléctrica o hidroeléctrica. Sentado ello y trayendo a colación el objeto social de la empresa accionante advierte que su actividad, en tanto trasciende el ámbito provincial y resulta de incuestionable interés nacional, se encuentra regulada por la Ley Nacional N° 15.336. Empero, efectuando un análisis del articulado de dicha ley, sostiene que la Provincia continúa ejerciendo jurisdicción sobre el uso del agua del río Colorado. Llega a tal conclusión señalando que la Provincia sólo percibe de la accionante el pago de las regalías correspondientes a la producción hidroeléctrica, habiendo la ley omitido legislar respecto de la facultad de Nación para percibir suma alguna por el uso del agua. A igual conclusión arriba, luego de analizar el Estatuto del Comité Interjurisdiccional del Río Colorado, conformado por las Provincias ribereñas, en el cuál tampoco se encuentra prevista la recaudación del canon sobre las aguas del río en cuestión. Corolario de lo expuesto se expide afirmando que la Provincia del Neuquén posee jurisdicción, para establecer y exigir el canon del uso del agua cuestionado en los presentes. VI.- Reseñadas las posiciones de las partes y habiendo emitido opinión el Sr. Fiscal ante el Cuerpo, corresponde a este Tribunal pronunciarse previamente sobre la admisión del proceso (art. 39 de la Ley 1.305), analizando si se encuentran reunidos los requisitos habilitantes de la instancia, a saber: competencia del Tribunal (arts. 171 de la Constitución Provincial, 35 inc. a) de la Ley Orgánica y 1° de la Ley 1.305), agotamiento de la instancia previa (art. 8 de la Ley 1.305 y 188 y ss. de la Ley 1.284) y plazo de interposición de la acción (art. 10 del C.P.A.). En este orden y analizadas las constancias de la causa, la materia es de naturaleza administrativa y resulta competente este Tribunal, en tanto el planteo encuadra en el supuesto previsto por el art. 2° -apartado a- inc. 1° del ritual aplicable. Ello así coincidentemente con lo resuelto oportunamente por el Cuerpo in re: “YPF S.A. c/PROVINCIA DEL NEUQUÉN s/acción Procesal Administrativa” -R.I. n° 4.223/04- (expte. n°592/02), de trámite por ante esta misma Secretaría. Respecto al recaudo atinente al agotamiento de la instancia administrativa previa el mismo se encuentra cumplido con el dictado del Decreto n° 1.117/04 y la acción ha sido deducida en término. Correspondiendo en mérito a lo expuesto, declarar la admisión del proceso. VII.- Entrando al análisis de la cautela solicitada, se advierte que la actora solicita sólo la suspensión de la ejecución de los efectos del Decreto n° 1.117/04 emitido por el Poder Ejecutivo Provincial, que cierra la vía administrativa rechazando el recurso incoado en dicha sede. Si bien omite requerir expresamente el pedido de suspensión de la Resolución n° 437/03 del Ministro Jefe de Gabinete y de la Disposición n° 023/03 de la Dirección General de Recursos Hídricos, ello se desprende implícitamente tanto de la pretensión incoada, como de la contestación del traslado y de los propios términos del Decreto citado, por lo que la “cautela” peticionada, en el caso que ella fuera admisible, también alcanzaría los efectos de los actos supra mencionados. Sentado ello cabe advertir que la misma es peticionada en los términos del artículo 22 de la Ley 1.305, que expresamente prevé “Procede la suspensión cuando prima facie la disposición es nula o puede producir un daño grave si aparece como anulable”. En virtud de dicho precepto, es necesario acreditar “prima facie” y sin que ello suponga prejuzgamiento de la solución de fondo, la arbitrariedad del acto recurrido, dado el rigor con que debe apreciarse la concurrencia de los supuestos que la tornan admisible. Ello es así porque los actos gozan de presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria, razón por la cual, en principio, ni los recursos administrativos ni las acciones judiciales mediante las cuales se discute su validez, suspenden la ejecución. La presunción de legitimidad implica la suposición de que el acto administrativo ha sido dictado con arreglo a las normas jurídicas que debieron condicionar su emisión, por lo que no es necesario que la justicia declare su legitimidad, gozando éstos –a su vez- de la ejecutividad –obligatoriedad, exigibilidad- y ejecutoriedad –atribución reconocida a la autoridad para obtener su cumplimiento por el uso de medios directos o indirectos-. En el orden local la norma expresa antes mencionada legisla sobre la suspensión de los efectos del acto, por lo que el juez se encuentra expresamente habilitado a disponerla si advierte que el acto presumiblemente no es legítimo (no excluyendo su existencia, sino suspendiendo sus efectos), acudiendo para ello a la autonomía científica de la materia. “Y en este tema es importante comprender que la acción procesal administrativa no puede producir los mismos efectos que la acción civil, cuya contienda típicamente privada limita los efectos que de la misma puedan derivarse a los particulares contendientes. En el proceso administrativo no ocurre así; se opera sobre una actuación previa de la administración Pública, canalizada y regida por normas de derecho administrativo, y cuyas consecuencias trascienden a la esfera pública de modo impersonal. No entenderlo así es perder de vista lo esencial de la cuestión” (cfr. Manuel María Diez, en su obra “Derecho Procesal Administrativo”, pag. 320). Ahora, retomando los requisitos de procedencia de la cautela peticionada, dijimos que debía acreditarse “prima facie” la nulidad o la producción de un daño grave si aparece como anulable (entendiendo por tal la verosimilitud de la irregularidad y no la clara evidencia de ésta), debiendo tales extremos encontrarse reunidos al momento de resolver la suspensión, y surgir de los elementos que en tal sentido arrime el peticionante. En esta línea, y en el caso concreto, el rechazo de la cautela peticionada se impone, en orden a los argumentos expuestos por ambas partes y a tenor del planteo que subyace en la especie, ya que la cuestión presenta un alto grado de complejidad que exige mayor debate y prueba, excediendo el acotado marco de conocimiento al que debemos ceñirnos en función de la naturaleza de la medida requerida. Sin perjuicio de lo señalado, y considerando el supuesto contemplado en el artículo 22 –última parte- del CPA, ante la ausencia de acreditación de la existencia de un vicio que torne nulo el acto, cabe recordar que, conforme lo prevé la citada norma, el particular deberá demostrar que la ejecución del acto le acarreará un perjuicio grave. Claro está, que aunque este último concepto –daño grave- no es identificable necesariamente con la idea de irreparabilidad, debe concederse que será éste uno de los parámetros a merituar, concurriendo en igual sentido el necesario análisis en orden a la proporcionalidad el hipotético daño causado, imponiéndose valorar si el perjuicio que causaría al peticionante el mantenimiento del carácter ejecutivo del acto administrativo, sería más gravoso que el que impondría la suspensión de sus efectos al interés público. Y en este aspecto, aún sin desconocer la cuantías del monto que en concepto de canon debe abonar la Empresa, tampoco se advierte que el daño alegado revista la nota de gravedad en orden a los parámetros de irreparabilidad o desproporción expuestos, imponiéndose entonces concluir que en el caso no se encuentran reunidos los recaudos para la procedencia de la protección cautelar solicitada. VIII.- Por las razones invocadas, atento al marcado cariz restrictivo con que deben ponderarse este tipo de precautorias, cuando se enderezan a la suspensión de la vigencia de normas emanadas de los órganos que ejercen funciones del poder público, se impone el rechazo del requerimiento cautelar en análisis, dado que los argumentos actorales no alcanzan parar enervar tal criterio. En mérito a lo expuesto, de conformidad Fiscal, SE RESUELVE: 1°) Declarar la ADMISIÓN del proceso. 2°) Desestimar el pedido de suspensión de la ejecución. 3°) Costas a la accionante (art. 69 del C.P.C.yC. y 78 de la Ley 1.305). 4°) Regístrese, notifíquese. DR. ROBERTO OMAR FERNANDEZ - Presidente . DR. EDUARDO JOSÉ BADANO - DR. JORGE OSCAR SOMMARIVA - DR. RICARDO TOMAS KOHON - Dr. EDUARDO FELIPE CIA. DRA. CECILIA PAMPHILE - Secretaria.