RESOLUCION INTERLOCUTORIA N° 4.971.- NEUQUEN, 24 de octubre de 2005. V I S T O : Los autos caratulados “T.M.P. NEUQUEN S.R.L. C/PROVINCIA DEL NEUQUEN S/ACCION PROCESAL ADMINISTRATIVA”, expte. n° 1494/5, en trámite ante la Secretaría de Demandas Originarias del Tribunal Superior de Justicia, venidos a conocimiento del Cuerpo para resolver, y CONSIDERANDO: I.- Que a fs. 240/296 la empresa T.M.P NEUQUEN S.R.L, interpone formal demanda procesal administrativa contra la Provincia del Neuquén “en los términos del art. 81 del Código Fiscal y Ley Impositiva”, impugnando el Decreto 581/05, Resolución 672/01 de la Dirección General de Rentas y Acuerdo Fiscal 4/4. Indica que deduce “en los términos de los arts. 3 y 4 de la Ley 2130”, acción de inconstitucionalidad contra el principio SOLVE ET REPETE establecido por el art. 81 in fine del Código Fiscal y Ley Impositiva, requiriendo la suspensión de la ejecución de dicha disposición. Subsidiariamente, solicita excepción de pago previo. En ese contexto solicita en el punto V de la demanda, medida cautelar de no innovar a efectos que se ordene a la Dirección Provincial de Rentas que se abstenga de iniciar, promover o proseguir, todo tipo de acción administrativa y/o judicial tendiente a percibir el importe reclamado por la resolución 672/01, hasta tanto se resuelva el presente. A modo de introducción, realiza una serie de consideraciones en relación con la inexistencia del monto imponible para la determinación de la tasa de justicia, para concluir que corresponde en el caso, afrontar su pago como “monto indeterminado”. Luego, indica que el artículo 81 del código Fiscal y Ley impositiva al establecer la obligación del previo pago de la obligación fiscal, sus accesorios y multas al sólo efecto de repetir los pagos indebidos como condición para recurrir ante el Superior Tribunal de Justicia, resulta una exigencia inconstitucional a la luz de las previsiones del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional. Cita en apoyo a esta postura, el Acuerdo 1029 de este Tribunal, y jurisprudencia del Superior Tribunal de la Ciudad de Buenos Aires. Entiende que la garantía de la tutela judicial efectiva no se encuentra garantizada por el art. 81 última parte del código fiscal -al restringir el acceso a la jurisdicción al previo pago de lo reclamado-, y que se vulneran principios de raigambre constitucional como el art. 17, 18 y 19. Solicita la suspensión y luego la declaración de inconstitucionalidad de la disposición atacada con los efectos abrogatorios previstos en la Ley 2130. Subsidiariamente requiere se contemple la posibilidad de eximir a su parte de la exigencia de pago previo, pues de lo contrario se afectarían los proyectos previstos, y la continuidad de su actividad económica. A dicho efecto ofrece prueba, con lo cual no sólo se pretende demostrar la imposibilidad de acceder a la Jurisdicción previo pago de la determinación –la que estima en $1.000.000 a la fecha-, sino también a evidenciar el actual estado de gravedad económica financiera de la empresa. Indica que el acto que se impugna, posee su origen en una errónea determinación de oficio en concepto de Impuesto sobre los ingresos brutos por parte de la Dirección General de Rentas. Sostiene que se desestimó el encuadre oportunamente realizado de “reducción a tasa cero” previsto para las Industrias Manufactureras radicadas en la Provincia del Neuquén (Decreto 305/94, luego derogado por el Decreto 961/99). Aduce que existen cuestiones que no han sido evaluadas por la autoridad de aplicación, en particular, la prueba ofrecida por su parte. Agrega que la deuda se determinó en concepto de “anticipos”, pero que al haber vencido el plazo anual para la presentación de la declaración jurada, no resultan exigibles por haber caducado como tales. En cuanto a la cuestión de fondo -contexto dentro del cual solicita el dictado de la medida cautelar de no innovar-, expone que la actividad principal que realiza su empresa queda comprendida en la Industria Manufacturera. Y que, en punto a ello, se han suscitado dos posturas contradictorias en el seno de la Administración: primero se le concedió el goce del beneficio de la reducción a tasa cero en el ISIIBB -con fundamento en el Decreto 961/99-, incluso para períodos posteriores a la determinación de deuda, para después negárselo, siendo la actividad desplegada por la empresa siempre la misma. A su entender, esta conducta de reconocer primero y negar después, atenta contra la teoría de los propios actos. Dice que se la ha sometido a un procedimiento arbitrario por la inapropiada valoración de su actividad, sin haber analizado con detenimiento la normativa en discusión. Fundamenta también el pedido cautelar, en la expresa violación del principio de la verdad material. Sostiene que la Administración desplegó una conducta caprichosa al conferir efectos jurídicos a un acto arbitrario e ilegítimo, con lo cual se encuentra acreditado el requisito de la verosimilitud del derecho. En cuanto al peligro en la demora, alega que el Fisco podría iniciar la correspondiente ejecución, creando un grave perjuicio a la empresa. Por último ofrece caución juratoria como contracautela, o en su defecto, que se establezca una fianza mediante la formación de un fideicomiso de garantía o caución real cuyo monto no torne ilusoria la pretensión del actor de gozar de los efectos de la medida requerida. II.- Conferido el traslado de la medida cautelar, es contestado a fs. 299/311. La demandada solicita el rechazo de la medida cautelar peticionada y reitera los términos del rechazo de los recursos administrativos formulados en su sede (Resolución 502/03 de la DPR y Decreto 581/05). III.- En función de lo expuesto las cuestiones a resolver en este interlocutorio son: A) ADMISIBILIDAD DE LA ACCION; B) INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 81 DEL CÓDIGO FISCAL (“SOLVE ET REPETE”), C) PEDIDO DE EXIMICIÓN DEL PAGO PREVIO, D) MEDIDA CAUTELAR, E) TASA DE JUSTICIA. IV.- Conforme a lo dispuesto por el art. 39 de la Ley 1305, debemos pronunciarnos en primer término sobre la admisión del proceso, analizando si se encuentran reunidos los requisitos habilitantes de la instancia, a saber: competencia del Tribunal (arts. 171 de la Constitución Provincial, 35 inc. a de la Ley Orgánica y 1° de la Ley 1305), agotamiento de la instancia previa (Art. 8 de la Ley 1305 y 188 y ss. de la Ley 1284) y plazo de interposición de la acción (art. 10 del C.P.A). En este orden y analizadas las constancias de la causa, la materia debatida es de naturaleza administrativa y resulta competente este Tribunal, en tanto el planteo encuadra en el supuesto previsto por el art. 2° -apartado a- inc. 1°de la ley 1305; la instancia administrativa previa se encuentra agotada (Decreto N° 581/05) y la acción ha sido deducida en término. V.- Asimismo, en función de la previsión del artículo 7 de la Ley 1305, y del artículo 81 del Código Fiscal -cuya inconstitucionalidad se plantea en autos-, corresponde ahora abordar su análisis en tanto constituyen –también- un presupuesto de admisión del proceso. Esta carga de acreditar el pago previo, conocida como principio o regla “solve et repete”, es un privilegio de la Administración, que tiene como fundamento la regularidad de la gestión fiscal y que funciona como presupuesto de la demanda. Constituye la exigencia de que el demandante abone previamente las cantidades objeto de controversia judicial que adeuda a la Administración Pública, como consecuencia de una relación jurídico-tributaria o de una infracción administrativa, cuando se impugna la legitimidad del acto de liquidación o sanción (cfr. José Roberto Dromi. Proceso Administrativo Provincial, Editorial Astrea, pág 92). Ahora bien, formulado en el presente el planteo de inconstitucionalidad del artículo 81 del Código Fiscal “en los términos de los arts. 3 y 4 de la Ley 2130”, cabe adelantar que éste resulta improcedente dentro del marco procesal de la acción intentada (Ley 1305). Tal conclusión se deriva de la simple lectura de las normas contenidas en la legislación vigente en el ámbito provincial (art. 170 inc. a) y 171 de la Constitución Provincial y leyes 2130 y 1305). Y la razón de su improponibilidad radica en que no pueden acumularse dos pretensiones procesales que tramitan por procesos de diversa regulación adjetiva, poseen diferente objeto, diversos recaudos subjetivos y, además, en los que difiere el carácter de la intervención de este Tribunal. La pretensión de inconstitucionalidad con fundamento en la Ley 2130, tiene un contenido y efecto específicamente demarcado, claramente diferenciado de la acción procesal administrativa, por lo que no puede resultar acumulable a este juicio: si se pretenden los efectos abrogatorios de la norma debe sustanciarse en un continente distinto. Sin perjuicio de ello, cabe considerar el planteo efectuado en el marco del control difuso de constitucionalidad -artículo 30 primer párrafo de la Constitución Provincial- con un alcance distinto al pretendido, es decir sólo para el caso sometido a tratamiento. V.1.- En primer lugar es cierto que este Tribunal por Acuerdo 1029/04, declaró la inconstitucionalidad de una disposición que recogía el principio del “solve et repete”, pero debe aclararse que el supuesto de hecho allí analizado no poseía identidad con el caso en examen, pues involucraba el previo pago de una multa de manera de habilitar su impugnación en sede administrativa y aquí se trata del previo pago de una determinación impositiva como presupuesto de admisión de la acción procesal. En segundo lugar, no se advierte tampoco que el artículo 81 del Código Fiscal colisione de por sí con la operatividad de la garantía de acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva, ya que “no existe un principio general del Derecho que imponga la antijuridicidad del solve et repete. Sin embargo, puede provenir de las opciones y previsiones específicas que contengan las cartas constitucionales, en cuanto la hagan incompatible como modo de asegurar la tutela judicial efectiva, o cuando las circunstancias demuestren que se conculca esa garantía, lo cual se remedia con una solución para el caso…” (cfr. Mordeglia Roberto, “Protección de los derechos del contribuyente a nivel internacional”. La experiencia argentina, trabajo presentado al I Congreso Internacional de Directo Tributario, Vitoria, Brasil, 1998, pag.217). Es decir que se ha reconocido que la regla del “solve et repete” no es censurable en sí, siempre y cuando no se siga un criterio fundamentalista para tenerlo por cumplido, pues no debe traducirse en un real menoscabo del derecho a cuestionar judicialmente el acto administrativo pertinente (cfr. Hutchinson Tomas, “El solve et repete en Argentina”, Revista de Derecho Público, Proceso Administrativo II, pág.390) En esta línea, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que si bien la exigencia del depósito previo como requisito para la viabilidad de la acción no importa, de por sí, una restricción inconstitucional a las garantías de igualdad y defensa en juicio, tal doctrina no resulta aplicable a los supuestos en que la imposición del depósito fuese desproporcionada con relación a la concreta capacidad económica del interesado, tornando por ello ilusorio su derecho de defensa (CSJN, 10-10-85, “Villar Hnos y Cía SRL”). En el mismo sentido se ha dispensado del pago previo en los supuestos de generarse un importante desapoderamiento, o ante la falta comprobada e inculpable de los medios necesarios para enfrentar la erogación (CSJN, Fallos. 205:208; 247:181; 256:238; 261:101; 288:287; 308:381 entre otros, citados en “El “solve et repete” en Argentina, Tomas Hutchinson, op cit). La Corte exigió que tal imposibilidad encuentre apoyo en elementos objetivos de criterio agregados a los autos, estimando insuficiente a estos efectos las manifestaciones en abstracto del interesado (Fallos v.250, p.208, “Nofal Hnos”). Esas pautas nos introducen entonces en el análisis de la pretensión de la actora en cuanto a que se la excepcione del principio del “solve et repete” frente a la grave situación económica financiera de la empresa. VI.- Se ha denominado “beneficio de litigar sin solve et repete” al incidente planteado con el objeto de demostrar la ausencia de los recursos necesarios para afrontar el pago de los gastos que demanda la sustanciación del proceso, en una suerte de paralelismo con el beneficio de litigar sin gastos. Esta medida es la que más se ajusta al objetivo buscado, que es el respeto de los derechos al acceso de la jurisdicción como instancia judicial independiente e imparcial, sin obstáculos procesales y sin vulnerar la defensa en juicio y la igualdad (cfr. Maraniello Patricio. Revista de Derecho Público, Proceso Administrativo II, “El incidente de beneficio de litigar sin “solve et repete”, pag. 241). A ese efecto, corresponde entonces merituar la prueba ofrecida por la actora consistente en una certificación contable relacionada con un flujo de Fondos Proyectado para el mes de Junio de 2005, la documentación que evidenciaría el actual estado de gravedad económico financiera de la empresa y la desproporción entre la magnitud del monto reclamado con sus ingresos ordinarios. En este análisis, las razones expuestas en la demanda, consideradas en forma conjunta con la documentación obrante en el anexo B, fs. 33/97, y el monto resultante de la determinación tributaria –el que es estimado por la actora en $1.000.000-, justifican en el caso apartarse de la imposición legal del pago previo de lo adeudado a los efectos de la admisión de la acción procesal administrativa, toda vez que se estaría comprometiendo seriamente el capital corriente o de trabajo con el que –según surge de los estados contables acompañados- contaría la empresa a la fecha. En función de lo expuesto en los puntos precedentes, corresponde declarar la admisión del proceso. VII.- Siguiendo el análisis de los puntos requeridos en la demanda susceptibles de ser resueltos en esta instancia, cabe detenerse ahora en el pedido cautelar formulado en el punto V. del escrito de inicio, donde se solicita se decrete una “medida cautelar de no innovar”. Concretamente se pide que se ordene a la Dirección Provincial de Rentas de la Provincia de Neuquén, que se abstenga de iniciar, promover o proseguir todo tipo de acción administrativa y/o judicial tendiente a percibir el importe reclamado a través de la Resolución 672/01, haciéndose extensivos sus efectos a aquellas potenciales acciones a iniciarse a partir de agosto de 2001 sobre el mismo criterio, hasta la fecha que recaiga sentencia sobre la cuestión de fondo. En función de que nuestro ordenamiento procesal administrativo exhibe autonomía en materia de medidas cautelares y sin perjuicio de que se haya encuadrado el pedido cautelar en los términos del art. 230 del CPC y C, corresponderá analizar la pretensión precautoria a la luz del artículo 21 y siguientes de la Ley 1305. Allí se establece la posibilidad de que las partes, previa, simultánea o posteriormente a la interposición de la acción, soliciten la suspensión de la ejecución de las disposiciones administrativas involucradas en ella, debiendo acreditar en tal caso que ésta resulta nula o puede producir un daño grave si aparece como anulable. El acto administrativo impugnado en el presente posee presunción de legitimidad, tiene imperio, es exigible y obligatorio, produce efectos ejecutivos -hasta que no se lo invalide judicialmente- y se caracteriza por una ejecutoriedad -al decir de Marienhoff- de tipo impropia: que significa que si bien la decisión emana de la Administración Pública, su cumplimiento o ejecución le compete al órgano judicial, que actúa a instancia de la Administración...”(cfr. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, págs. 378/380). Y en esta línea, la carga que pesa sobre la actora de acreditar “prima facie” su nulidad, tiene por objeto hacer ceder esa presunción de legitimidad de la que se halla investido (artículo 55 de la Ley 1284), entendiendo por tal, la suposición que ha sido dictado con arreglo a las normas jurídicas que debieron condicionar su emisión. Por imperio de la mencionada presunción de legitimidad, la apreciación de la concurrencia de los supuestos que tornan admisible la medida cautelar, exige cierto rigor, debiendo tales extremos surgir de los elementos que, en tal sentido, arrime el peticionante. Bajo dicha premisa, cabe concluir que esos extremos no surgen de los elementos arrimados a la causa en esta instancia. Por ello, atendiendo la naturaleza de la cuestión -en los términos en que se plantea-, se concluye que debe exigirse mayor debate y prueba, que excede el marco limitado de conocimiento propio de este tipo de medidas. Adviértase que no puede soslayarse la complejidad de las cuestiones involucradas en el presente, y basta para ello analizar someramente la prueba ofrecida por la actora ya que de allí surge la natural relevancia que adquieren los puntos propuestos en la prueba pericial, precisamente encaminados a dilucidar las cuestiones que la parte entiende como causales fundantes de la nulidad del acto. En definitiva podemos concluir que no se han acercado a la causa elementos que, en esta instancia, creen con el grado de verosimilitud necesaria la apariencia de nulidad del acto impugnado. Corresponde aclarar que este análisis se encuentra imbuido de una rigurosa ponderación de los requisitos de procedencia de la cautelar, ya que el efecto de la suspensión que se decretara impediría al Fisco iniciar, continuar o proseguir la demanda de ejecución fiscal, poniendo en manos del deudor el ejercicio de la acción ejecutiva (Jofré Tomás, Manual de Procedimientos Civiles, t.IV, p.63), importando su acogimiento –en el caso que éste se esté sustanciando- tolerar la interferencia de un tribunal sobre la actividad de otro en base a una decisión en la que se tuvo en cuenta sólo la verosimilitud del derecho. Y frente a tan claros términos, es conteste la doctrina y jurisprudencia al señalar que la medida cautelar solicitada no constituye la vía adecuada para impedir la prosecución de procesos distintos a aquel en que se dicta, ni puede tampoco concluir con la paralización “a priori” de una eventual demanda a dirigirse contra el peticionario. De lo contrario, debe notarse que se incurriría en el cercenamiento de una facultad amparada constitucionalmente, tal como la de acudir a los tribunales a reclamar la concreción de la tutela que, en principio, concede la ley sustancial al acreedor, violándose consecuentemente el derecho de índole constitucional, de ocurrir ante el órgano jurisdiccional para hacer valer los reclamos que el acreedor considera legítimos. Y así como no puede prohibirse al acreedor ejercer su derecho de peticionar ante la autoridad judicial, no puede limitarse tampoco, desde otro proceso y por vía de una medida precautoria, el trámite previsto en el ordenamiento procesal, para lograr la satisfacción de esos derechos (Cfr. Morello, Sosa, Berizonce, Códigos Procesales... Tomo II-C, pág. 1007). Conforme también lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, “la medida de no innovar, como regla, resulta inadmisible si interfiere en el cumplimiento de pronunciamientos judiciales o si es empleada para impedir u obstaculizar el derecho de índole constitucional de ocurrir ante la justicia para hacer valer sus derechos...” (CSJN, 16-7-96 “Líneas Aéreas Williams SA c/Provincia de Catamarca”, citado en Revista de Derecho Procesal, Tomo I, pág. 467. En el mismo sentido, confrontar R.I. 439/87). Son estos principios de raigambre constitucional, a los que evidentemente no puede resultar ajena la administración en cuanto titulariza el interés público y general (al que debe darse prevalencia), los que al estar en juego, determinan con mayor fuerza la improcedencia de la cautelar solicitada. VIII.- Por último, si bien se procedió a pagar la tasa de Justicia por monto indeterminado, corresponde ordenar su integración considerando el valor del litigio comprometido. En efecto, las cuestiones de hecho y derecho (caducidad de los “anticipos”) que la accionante expone para llegar a la conclusión que “no existe monto imponible para la determinación de la tasa”, no constituyen un obstáculo para considerar que la pretensión traída ante la justicia tiene un monto líquido determinado, de cuyo pago la actora intenta precisamente liberarse a través de lo requerido. Y esto es así pues cuando el artículo 298 del Código Fiscal se refiere “al monto de la demanda, en los juicios por sumas de dinero o de derechos susceptibles de apreciación pecuniaria”, lo que está en juego es el valor comprometido en el proceso. Resulta indudable que la pretensión aquí deducida tiene un explícito contenido patrimonial, en la medida en que a través de ella se persigue una declaración que prive de legitimidad a la determinación fiscal (cfr. Compañía de Transportes de Energía Eléctrica en Alta Tensión Transener SA c/ Neuquén, Provincia del s.acción declarativa-incidente de tasa de Justicia. CSJN, 14/3/00). En virtud de lo expuesto corresponde que en concepto de pago de la tasa de justicia se abone la suma de Pesos cuatro mil setecientos sesenta con ochenta y dos centavos ($4.760,82). Por todo lo expuesto, SE RESUELVE: 1°) Eximir a la actora de la obligación de pago previo contenida en el artículo 81 del Código Fiscal y 7 de la Ley 1305. 2°) Declarar la admisión del proceso. 3°) No hacer lugar a la medida cautelar solicitada. 4°) Intégrese la tasa de justicia hasta la suma de pesos cuatro mil setecientos sesenta con ochenta y dos centavos ($ 4.760,82). 5°) Regístrese, notifíquese. Dr. ROBERTO OMAR FERNANDEZ - Presidente. DR. EDUARDO JOSÉ BADANO - DR. JORGE OSCAR SOMMARIVA - DR. EDUARDO FELIPE CIA - DR. RICARDO TOMAS KOHON. DRA. CECILIA PAMPHILE - Secretaria.