ACUERDO: En la Ciudad de San Martín de los Andes, Provincia del Neuquén, a los
3 de Agosto del año 2023, la Sala 1 de la Cámara Provincial de Apelaciones en
lo Civil, Comercial, Laboral, Minería y Familia, con competencia en la II, III,
IV y V Circunscripción Judicial, integrada con la Dra. Alejandra Barroso y el
Dr. Pablo G. Furlotti, con la intervención del Secretario de Cámara, Dr. Juan
Ignacio Daroca, dicta sentencia en estos autos caratulados: “R. E. E. C/ V. R.
H. S/ CUIDADO PERSONAL DE LOS HIJOS”, (Expte. Nro.: 71645, Año: 2021), del
Registro de la Secretaría Única del Juzgado de Familia, Niñez y Adolescencia de
la ciudad de Junín de los Andes y en trámite ante la Oficina de Atención al
Público y Gestión de San Martín de los Andes, dependiente de esta Cámara.
De acuerdo al orden de votos sorteado, la Dra. Alejandra Barroso, dijo:
I.- El 2/12/2022 la jueza de primera instancia dictó la sentencia definitiva
(cfr. fs. 101/107vta) por medio de la cual decidió: 1) Rechazar la demanda
incoada, y disponer el cuidado personal compartido con la modalidad indistinta,
de la niña P. V. R., DNI ... (fecha de nacimiento 10/03/2014), a ambos
progenitores, con residencia habitual en el domicilio de su madre y
cumpliéndose el régimen de comunicación fijado a fs. 42, esto es: El Sr. V.,
fin de semana por medio, retirará a Paloma del colegio, los días viernes y la
reintegrara el día domingo a las 20.00 horas de la casa de la madre. Asimismo,
todos los días jueves (durante el periodo escolar) el Sr. V. retirará a la niña
a las 12.30 horas de la escuela y la reintegrará a dicho establecimiento a las
14.00 horas. Luego en vacaciones invernales y estivales el progenitor retirará
a la niña todos los días miércoles a las 14.00 horas de la casa materna y la
reintegrara los días jueves a las 14.00 horas. Por su parte fin de semana por
medio P. compartirá con su padre, los días viernes desde las 14.00 horas hasta
los días lunes a las 14.00 horas. Asimismo, instó a las partes, a fin de evitar
futuros procesos judiciales a acordar las demás cuestiones relativas al régimen
de comunicación (periodos vacacionales, fiestas, cumpleaños, etc.) como así
también las cuestiones relativas a la cuota alimentaria. 2) imponer las costas
en el orden causado. 3) Regula los honorarios de las abogadas de la actora como
patrocinantes (aunque en realidad son apoderadas, fs. 23vta./24).
Disconforme, la parte actora apeló dicho pronunciamiento y expresó agravios a
fs.124/128, los que no fueron contestados por el demandado V.
II.- Agravios
Afirma la recurrente que la sentenciante se ha basado en el principio
general de cuidado compartido personal establecido en la normativa vigente,
centrándose en un régimen de comunicación mínimo fijado provisoriamente,
alejándose no solo de la realidad de los hechos, sino también del derecho,
sobre todo respecto a la aplicación real de la perspectiva de género.
Asevera que la sentencia le genera un gravamen irreparable al invisibilizar
las tareas de cuidado que ejerce exclusivamente todos los días respecto a la
hija en común y que no se condice en la realidad de la niña ni respeta su
interés superior.
Destaca que el Sr. V. nunca se presentó a estar a derecho en estas
actuaciones por lo que con fecha 18/2/2021, se declaró la rebeldía del
demandado; y por ello disiente con lo dicho por la jueza de grado quien en un
mero intento para fundar su resolución arbitraria sostuvo que: “…no se me
escapa que el demandado siquiera se ha presentado en autos y no ha contestado
la demanda pero es que el derecho de las familias, aplicable en autos, es mucho
más que una norma que en una situación como esta puede hasta incluso resultar
arcaica”.
Arguye que uno de los principios procesales es el de bilateralidad
para permitir y garantizar el ejercicio de la defensa del justiciable, siendo
la presencia de la parte contraria promotora tanto de la defensa cuanto del
control de los mismos actos procesales.
Agrega que la bilateralidad ejerce un doble poder: protege el bien
individual y su interés, además de permitir a los jueces contar con mayor
número de argumentaciones a fin de emitir una sentencia justa y, que la
normativa procesal aplicable prevé que dentro del proceso una de las primeras
actuaciones es dar traslado de la demanda sancionando a la persona demandada
que no cumple con el plazo de contestación, con la declaración de rebeldía.
Cuestiona que la Magistrada establezca que la norma procesal resulta arcaica
respeto al derecho de las familias, habiéndosele dado trámite de sumario a las
actuaciones, afirmando que los procesos de familia prevén principios
específicos que los resguardan pero de ninguna manera se aparta de los
principios procesales y mucho menos del de contradicción.
Afirma que el Sr. V. no se haya presentado no hace más que demostrar el
desinterés por el proceso, en el cual se estaba solicitando nada más y nada
menos que el cuidado de la hija que tienen en común, sin haber expuesto los
motivos por los cuales estuvo dos (2) años sin tener contacto con P., ni por
qué no ha dado cumplimiento a sus obligaciones derivadas de la responsabilidad
parental.
Indica que en la audiencia de fecha 13/10/21 se fijó un régimen provisorio,
sin que el demandado haya dado cumplimiento al mismo, siendo muy rara la vez
que retira a la niña los días jueves del colegio para almorzar con ella y que
varios fines de semana, la ha llevado al taller a trabajar con él pese a que
fue un tema que se había destacado para que no lo hiciera.
Apunta que el régimen se fija por iniciativa de la progenitora a pesar
del desentendimiento que ha tenido el demandado con su hija, siendo ésta quien
ha tenido que explicarle a la niña por qué su padre no se comunicaba con ella,
con el agravante de que el Sr. V. no abona cuota alimentaria.
Reprocha que la jueza si bien hace un recuento de la prueba producida en
estas actuaciones, minimiza el resultado de las mismas haciendo alusión
constantemente al “cambio de actitud” del Sr. V., por haberse re vinculado con
la niña P. pero sin analizar en profundidad, los hechos probados en estas
actuaciones basándose en una idea de coparentalidad netamente teórica al dar
por supuesto que el Sr. V. ejerce un cuidado sobre la niña por tener fijado un
régimen acotado y sin considerar los cuidados unilaterales que efectúa la
señora R.
Agrega que si bien el cuidado unilateral es una excepción al principio
general, no puede utilizarse el mismo como fundamento fáctico ni jurídico para
declarar en una sentencia lo que no ocurre en los hechos, destacando que las
declaraciones testimoniales dan cuenta que el cuidado de P. es exclusivo de su
madre.
Realiza otras consideraciones a las que me remito en honor a la
brevedad y solicita se haga lugar al recurso interpuesto.
III.- Contestación de agravios
Corrido el traslado pertinente, el demando V. no contestó.
IV.- Admisibilidad del recurso
Considero que las quejas traídas cumplen –mínimamente- con la exigencia legal
del art. 265 del CPCyC.
Pondero la cuestión con un criterio favorable a la apertura del recurso, en
miras de armonizar adecuadamente las prescripciones legales, la garantía de la
defensa en juicio y el derecho al doble conforme (art. 8 ap. 2 inc. h) del
Pacto de San José de Costa Rica), a la luz del principio de congruencia.
En este aspecto, entiendo que el derecho al recurso integra las garantías del
debido proceso, conforme se establecen en el art. 8 de la CADH, las cuales son
aplicables en todos los procesos sin importar la materia de que se trate,
conforme jurisprudencia de la CorteIDH (OC N°18/03 del 17/9/2003, “Condición
Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados”, párr. 123-124, entre
otros).
Asimismo, estas garantías procesales deben servir como pautas interpretativas
de lo dispuesto en los códigos de procedimiento, entre ellos los arts. 265 y
266, en tanto esta normativa es reglamentaria de aquellas garantías
constitucionales.
Por ello, debe tenerse en cuenta esta dimensión constitucional del
procedimiento civil con fundamento en las garantías del debido proceso (arts.
18 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional; arts. 27 y 58 de la Constitución
de la Provincia de Neuquén).
Finalmente, analizaré la totalidad de los agravios sin seguir al apelante en
todos sus argumentos, sino sólo en aquellos que resulten dirimentes en orden a
las cuestiones planteadas.
V.- Analizadas las actuaciones se extraen las siguientes consideraciones.
Que la señora R. E. E. inicia acción de cuidado personal de su hija con la
modalidad unilateral en los términos del art. 653 del CCyC con fecha 4/8/21.
Corrido el traslado de la demanda al señor R. H. V., se decretó su rebeldía
conforme lo dispuesto por el art. 59 del CPCyC. (cfr. fs.33).
Luego con fecha 15 de septiembre de 2021, se celebró audiencia en la que las
partes no lograron llegar a un acuerdo que ponga fin al proceso sin embargo,
teniendo en cuenta lo manifestado por la niña –quien fue entrevistada
únicamente por la jueza-, los progenitores acordaron un régimen de comunicación
provisorio (cfr. fs. 39 y vta).
El 13 de octubre de 2021 se celebró la audiencia de control, a la cual el señor
R. V. se presentó nuevamente sin patrocinio letrado, sin lograr las partes
arribar a acuerdo que ponga fin al proceso.
No obstante ello, sí acordaron con fecha 13 de octubre de 2021 un régimen de
comunicación provisorio durante la tramitación del presente proceso (cfr.
fs.42).
Abierta la causa a prueba, surge del informe psicopedagógico escolar que “la
madre de la niña es la figura que ha tenido la presencia activa en cuanto al
rol de acompañamiento frente a lo escolar. El papa en el presente año se acercó
a la escuela a llevarle unos presentes. La madre ha manifestado sentimientos de
soledad en lo que respecta a la crianza de la niña. Deseamos que si hubiese
situaciones de conflictividad entre los padres, la misma sea abordada, ya que
consideramos que la persistencia a lo largo del tiempo termina siendo una
situación de presión para los niños, trasladándose a lo anímico, actitudinal y
de modo evidente en el ámbito escolar” (Cfr. fs.19).
En la audiencia celebrada ante S.S la niña manifestó “…su deseo de ver a su
padre a quien hace mucho tiempo que no ve. Dice que no sabe por qué …, y al
preguntarle si en ese momento quiere ver a su papa, contestó emocionada “que
sí”, por lo que se hizo ingresar al progenitor y “… la niña se abraza a su papá
y comienza a llorar de la emoción. Se le pregunta si le parece empezar a ver a
su papa los días sábados (desde el mediodía hasta la tarde) dice que sí”.
Seguidamente, se retiró la niña e ingresó la señora R. con su letrada
patrocinante sin poder llegar a un acuerdo que ponga fin a este proceso. Sin
perjuicio de ello, teniendo en cuenta lo manifestado por la niña, las partes
acordaron un régimen de comunicación provisorio a partir del 17 de septiembre
de 2021 (cfr. fs.39).
Más tarde, en la audiencia del 13/10/23 siendo entrevistada la niña junto a la
presencia del Defensor Adjunto de los Derechos del Niño y Adolescente
exteriorizó que “está feliz con los encuentros con su padre nos refiere todas
las actividades que realizó con él. Nos solicita pasar más tiempo con su papá
como así también compartir las fiestas con él. A su vez, la madre manifestó que
ve feliz a su hija a partir de los encuentros con su padre y el señor V. relató
emocionado dichos encuentros.
Sin embargo, los progenitores no logran celebrar acuerdo para poner fin al
presente litigio, por lo que se acordó nuevamente, un régimen de comunicación
provisorio durante la tramitación del presente proceso (cfr. fs. 42).
En la tercer audiencia celebrada el 19/10/22, junto a la presencia del Defensor
Adjunto de los derechos del Niño y Adolescentes, la niña refirió que ve a su
papá, que sigue el régimen de comunicación que habían fijado, lo que los fines
de semana por medio, durante la semana no lo ve, que le gustaría compartir
tiempo con su papá, que lo pasa bien con él, que en vacaciones de invierno
comparte una semana y que se divierte mucho. Asimismo manifestó que su padre
quiere que viajen a Buenos Aires a ver a su familia paterna que hace mucho no
visita, que ella esta ilusionada con ir, que lo habló con su mama y está de
acuerdo. Respecto a la relación entre sus padres, dijo que esta mejor, que
pueden comunicarse y que ella desea seguir compartiendo tiempo con su papa.
A fs. 99 obra dictamen del Defensor Adjunto de los derechos del niño y
adolescente quien afirma que si bien iniciada la demanda y estando debidamente
notificado el progenitor de la niña no se presentó con patrocinio letrado, sí
concurrió a las dos audiencias fijadas por la aquo y cumple con el régimen de
comunicación provisorio fijado en autos.
Asimismo, indica que retomado el vínculo con su hija el demandado pudo
sostenerlo con responsabilidad y recuperar un rol que a juzgar por las mismas
declaraciones de la niña ha repercutido favorablemente en la menor.
De esta manera, entiende que habiéndose modificado la conducta
disvaliosa del señor V. no resultaría favorable al interés de la niña,
restringir el ejercicio de su responsabilidad parental en todo lo atinente a
las decisiones de su vida cotidiana; destacando que el Código Civil y Comercial
prevé el cuidado personal unilateral para situaciones de carácter excepcional.
En razón de ello, propicia que de conformidad a lo acreditado en el
caso, no resultaría favorable al interés superior de P. hacer lugar a la
pretensión de la parte actora toda vez que el escenario descripto al inicio de
la acción no resulta el que impera en la actualidad.
VI.- Análisis de los agravios
Ingresando al estudio de los agravios formulados por la parte actora, y
analizado el caso planteado, anticipo que deberá confirmarse la resolución
apelada en base a las siguientes razones.
A)En primer lugar, me he de referir a la crítica de la recurrente en orden a la
aplicación del art. 356 inc. 1 del CPCC, y en este sentido señalo que la norma
en cuestión contempla que, ante la incontestación de demanda y consecuente
silencio, el/la juez/a puede estimar como verdaderos los hechos afirmados.
Es firme y clara la doctrina judicial al sostener que esta norma, a la cual
además remite el art. 60 del CPCC, no establece una admisión automática en
cuanto a los hechos, ya que resulta una presunción simpele que debe ser
corroborada por la prueba producida por el accionante, además también de
considerar que la procedencia de la pretensión no depende sólo de los hechos
sino también de la aplicación del derecho que incumbe al sentenciante.
En definitiva, es el/la juez/a quien debe fijar en su sentencia los alcances
del silencio y otras figuras omisivas, todo más allá de su antigüedad, ya que
justamente por esta circunstancia las reglas procesales son el producto de
profundos estudios y reflexiones de grandes procesalistas no sólo de nuestro
país sino también italianos y alemanes, entre otros.
El razonamiento es mucho más complejo que afirmar que el instituto es
“arcaico”, simplificando las cuestiones, ya que no todo es tan lineal, incluso
en el derecho de las familias.
Con relación a la rebeldía, se trata de la incomparecencia y la falta de
domicilio constituido, fijando las reglas para la debida notificaición en este
supuesto.
Por estos motivos, entiendo que estas críticas no pueden ser admitidas.
B) Sentado lo anterior, y continuando con el análisis, en apretada síntesis,
puede verse que la jueza ha ponderado al escuchar a P., su deseo de mantener
una relación con su padre independientemente del conflicto suscitado entre sus
progenitores desde que éstos, decidieron dejar de convivir.
De allí que, no obstante ser la pretensión de la actora obtener el cuidado
personal de su hija con la modalidad unilateral y habiéndose decretado la
rebeldía del demandado, la jueza fijó un régimen provisorio de comunicación
mediante el cual, la niña y su progenitor han logrado vincularse de manera
satisfactoria.
En consecuencia, resolvió el rechazo de la demanda y determinó el cuidado
personal compartido con la modalidad indistinta, con residencia habitual de P.
en el domicilio de la señora R., toda vez que no existen causas graves que
tornen procedente establecer el cuidado unilateral. Asimismo, instó a las
partes a acordar las demás cuestiones vinculadas al régimen de comunicación
(periodos vacacionales, fiestas, cumpleaños, etc.) también las relativas a la
cuota alimentaria.
Sabido es que el principio rector “interés superior del niño”, se constituye en
pauta de interpretación y decisión ante un conflicto específico y además para
ponderar el tipo de intervención institucional tendiente a proteger al/la niño/
a.
A la luz de dicho principio, y sea cual fuere el progenitor con quien viva la
niña, se debe garantizar la relación con ambos padres resguardando el vínculo
emocional entre ésta y sus progenitores. En ocasiones, discutir el cuidado de
la niña cuando se fragmenta el pacto matrimonial, conduce a incurrir en
conductas de saboteo por parte de un progenitor o retaceo económico,
obstaculizándose que el hijo o hija mantenga un contacto y fluida comunicación,
con quien ya no convive en el hogar familiar. A tal punto, que esto no solo
afecta a la niña y su progenitor sino que también se produce sufrimiento en
abuelos, tíos o demás familiares del núcleo familiar paterno que residen en
Buenos Aires, tal como se infiere de los dichos de P. en momentos de ser
entrevistada por la jueza con la presencia del Defensor del Niño y Adolescente.
Cabe reiterar que La Convención Internacional sobre derechos del niño, a la
cual Argentina adhirió, establece en su art. 9 numeral 3: “Los Estados partes
respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a
mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo
regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”.
A la sazón de tal precepto, es dable admitir que contrariamente a lo afirmado
por la parte actora, no surge demostrada causal alguna que amerite hacer lugar
a su pretensión. El art. 653 del CCyC contempla el supuesto excepcional en el
que el cuidado personal del hijo deba ser unipersonal, el juez debe ponderar:
a) la prioridad del progenitor que facilita el derecho a mantener trato regular
con el otro; b) la edad del hijo; c) la opinión del hijo; d) el mantenimiento
de la situación existente y respeto del centro de vida del hijo. El otro
progenitor tiene el derecho y el deber de colaboración con el conviviente.
De allí que como dice Lorenzetti, quien reclama el cambio de cuidado, o bien el
cuidado personal unipersonal deberá acreditar los beneficios que producirá en
el hijo, o bien, el daño actual que le produce la situación en la que se
encuentra. El daño debe ser de tal gravedad que lleve a la convicción del/la
juez/a de que la subsistencia de la situación existente provocará perjuicios de
mayor gravedad que los que normalmente causa la alteración de la guarda.
Nada de eso se acreditó en autos, y tampoco en los agravios traídos se ocupa la
apelante de tratar de demostrar cuál es el grave perjuicio para la niña en
mantener el cuidado personal que prioriza el código vigente, siendo en este
sentido insuficientes las quejas expuestas, ya que no alcanzan a conmover los
fundamentos de la decisión (art. 265 del CPCC).
Es oportuno remarcar que el art. 651 del CCyC recepta el criterio mayoritario
de la doctrina y la jurisprudencia que aceptaba el régimen de cuidado personal
compartido, fundado en que frente a la ruptura de una familia se debe priorizar
la estabilidad emocional de los hijos y el mantenimiento del vínculo con ambos
padres, de manera que dicha situación resulte lo más cercana posible a la que
existía antes de la separación (Grossman, Cecilia, “La tenencia compartida
después del divorcio. Nuevas tendencias en la materia, La ley, 1984-B-816), por
lo que a pedido de uno o ambos progenitores o de oficio, el juez debe otorgar,
como primera alternativa, el cuidado compartido del hijo con la modalidad
indistinta, excepto no sea posible o resulte perjudicial para el hijo y el art.
653 califica el cuidado personal unilateral como un supuesto excepcional.
En el caso particular, los ex cónyuges no logran acordar en términos
amigables para cuidar ambos a la hija que tienen en común por tanto debe
garantizarse a P. su derecho de comunicación que como tal le asiste en virtud
de lo dispuesto por el art. 9, inc. 3 de la Convención sobre los derechos del
Niño y de la prueba rendida en autos.
Vale reiterar que son los ex cónyuges los que deben velar en buscar el
bien de sus hijos, evitándoles añadirle un mal mayor dejando de lado el
despecho o inmadurez que los lleva al desacuerdo. En otras palabras, no puede
soslayarse que el conflicto entre los adultos pueda cercenar el derecho de un
hijo a estar con ambos padres.
De las actuaciones que corren agregadas por cuerda caratuladas “R. E. E.
c/V. R. H. s/situación ley 2785” (expte 56361/2018) puede inferirse que la
jueza a quo ordenó con fecha 14/01/2021 a ambos progenitores, realizar abordaje
psicosocial debiendo acreditar su realización mediante la presentación de
informe en la Ofician de Violencia en el plazo de un mes a partir del día de la
fecha bajo apercibimiento; y sin haber acreditado ninguno de ellos tal
requerimiento, se ordenó la paralización de las actuaciones con fecha 26/4/21
en atención al tiempo transcurrido y por encontrase superada la situación de
violencia que dio origen a la causa.
En base al desarrollo efectuado, la prueba rendida en ambas
actuaciones, y contrariamente a lo afirmado por la apelante, propongo rechazar
el recurso de apelación intentado por la parte actora por estimar que la
solución propuesta, es la que condice con el mejor interés de la niña en los
términos del art. 3 de la ley 26.061 que consagra como “la máxima satisfacción,
integral y simultanea de los derechos y garantías reconocidos por esta ley” y
por el art. 706 inc. c) del CCyC.
Finalmente también debo señalar que la recurrente no explica en qué
consiste la no consideraicón de la perspectiva de género que denuncia, ya que
la jueza tiene en cuenta el cuidado de la actora conforme surge de la decisión.
Por su parte, eventualmente, el incumplimiento del régimen de comunicación que
denuncia deberá plantearlo por la vía correspondiente, ya que tampoco surge
esta circunstancia de los dichos de la niña.
VII.- Conforme todo lo expuesto, he de proponer al Acuerdo rechazar el
recurso interpuesto por la actora, confirmando así la sentencia que viene
recurrida en todos sus términos.
Las costas de esta instancia he de imponerlas a la apelante en su
condición de vencida (art. 68 del CPCC).
Llegando firme la regulación de honorarios practicada en la instancia
de grado, cuento con base suficiente para proceder a la regulación de los
honorarios de las letradas intervinientes en esta instancia.
En consecuencia, y teniendo en cuenta su carácter de apoderadas, como
dije y lo dispuesto por el art. 15 de la LA, he de regular los honorarios de
las Dras. ... y ... en la suma de $ 64.325,75 en forma conjunta, con más IVA en
caso de corresponder.
Mi voto.-
El Dr. Pablo G. Furlotti, dijo:
Comparto los argumentos y solución que propicia la Dra. Barroso, motivo por el
adhiero a su voto expidiéndome en igual sentido.- Mi voto.-
Por lo expuesto, constancias de autos, de conformidad con la doctrina y
jurisprudencia citadas, y la legislación aplicable, esta Sala 1 de la Cámara
Provincial de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral, Minería y Familia,
con competencia en la II, III, IV y V Circunscripción Judicial,
RESUELVE:
I.- Rechazar el recurso interpuesto por la actora y, en consecuencia, confirmar
la sentencia apelada en todo lo que fuera motivo de agravios.
II.- Imponer las costas de Alzada a la apelante perdidosa (art. 68 del
CPCC), regulándose los honorarios de las Dras. ... y ... en la suma de PESOS
SESENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS VEINTICINCO CON SETENTA Y CINCO CENTAVOS
($64.325,75) en forma conjunta, con más IVA en caso de corresponder (cfr. arts.
6, 7, 10, 11, 15 y cctes. de la Ley 1.594).
III.- Protocolícese digitalmente, notifíquese electrónicamente a las partes y,
oportunamente, remítanse al Juzgado de origen.


Dra. Alejandra Barroso Dr. Pablo G. Furlotti
Jueza de Cámara Juez de Cámara


Dr. Juan Ignacio Daroca
Secretario de Cámara

Se deja constancia de que el Acuerdo que antecede fue firmado digitalmente por
el Sr. Vocal, Dr. Pablo G. Furlotti, y la Sra. Vocal, Dra. Alejandra Barroso, y
por el suscripto. Asimismo, se protocolizó digitalmente conforme lo ordenado.-
Secretaría, 3 de Agosto del año 2023.-


Dr. Juan Ignacio Daroca
Secretario de Cámara