NEUQUEN, 3 de Agosto del año 2022
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “E. A. L. C/ M. W. D. S/ ALIMENTOS PARA LOS
HIJOS” (JRSFA1 EXP 24040/2020) venidos en apelación a esta Sala I integrada por
Cecilia PAMPHILE y Jorge PASCUARELLI, con la presencia de la Secretaria
actuante, Estefanía MARTIARENA, y de acuerdo al orden de votación sorteado
Cecilia
PAMPHILE dijo:
1. La parte demandada apela el pronunciamiento dictado en hojas 59/60vta.
Deduce sus agravios en hojas 67/71.
Se agravia porque considera que el rubro viandas no integra la base de cálculo
para fijar la cuota alimentaria, por cuanto esta asignación corresponde al pago
que en reemplazo de la vianda diaria le paga la empresa al alimentante para que
se alimente los días que está trabajando.
Indica que por su puesto de trabajo no tiene un lugar estable, sino que varía
según la necesidad de la empresa, pudiendo ser su lugar de trabajo la ciudad de
Rincón de los Sauces, la ciudad de Neuquén, el campo, etc.
Afirma que los rubros viandas o comida son netamente de carácter alimentario y
no es un ingreso regular de carácter pecuniario.
Solicita, en resumen, que se excluya el rubro viandas y viáticos del cálculo
del porcentaje de la cuota alimentaria, con costas a la parte actora.
Sustanciados los agravios, la contraria contestó en hojas 73/74.
La defensora del niño dictaminó en la hoja 76.
2. Así planteados los agravios, se observa que, en el caso, se trata de la
determinación de la cuota alimentaria definitiva a favor de la hija de las
partes, A.D., de 2 años de edad (cfr. hoja 1).
Se observa asimismo que llega indiscutido a esta instancia el porcentaje de
cuota alimentaria fijado por el magistrado -20% de los haberes que tenga a
percibir el demandado excluidos los descuentos obligatorios de ley, más SAC-.
La queja del accionado se circunscribe a la consideración del rubro viandas
para el cálculo de la cuota alimentaria.
Sobre esta cuestión hemos expresado que “… este rubro está precisamente
destinado a no reducir los ingresos, que en virtud de la modalidad de la
prestación fuera de la residencia, tendría que afrontar de su peculio el
empleado como gastos de alimentos para su propio sustento. Es el importe que le
pagan para que se mantenga los días que está trabajando” (“D. T. M. Y. C/ G. R.
J. W. S/ALIMENTOS PARA LOS HIJOS”, JRSCI1 EXP 14393/2020, entre otros).
Sin embargo, tras un detenido análisis de la cuestión suscitada, se impone la
revisión de tal criterio.
Tal como expusiera la Sala II de esta Alzada: “No obstante ello, entiendo que
aquél criterio de exclusión total de la base de cálculo debe ser revisado, ya
que a partir de aquella decisión he observado que, con el transcurso del
tiempo, los importes que se abonan por estos conceptos (en la actividad de
camioneros como en otras actividades que tienen conceptos salariales afines)
pasan a representar una parte sustancial de la remuneración -en el caso de
autos lo abonado por esos conceptos representa aproximadamente un 45% del
salario neto del alimentante-, por lo que su función de afrontamiento de gastos
que el trabajador se ve obligado a realizar con motivo de su desempeño laboral
se desdibuja.
No voy a extenderme sobre la intención que persiguen los convenios colectivos
de trabajo con la inclusión de estos rubros salariales, cuál es su detracción
de la base de cálculo de los aportes y contribuciones al sistema de seguridad
social, y los perjuicios que ello ocasiona a la seguridad social (hoy
claramente a la vista) y al trabajador (en tanto el haber jubilatorio es
sustancialmente menor al sueldo que percibía en actividad); sino que,
enfocándonos en la obligación alimentaria del demandado, no resulta justo ni
acorde a la responsabilidad parental que el 45% de la remuneración del
progenitor, en el caso de autos, quede fuera de la base de cálculo de la cuota
alimentaria.
Es por ello que entiendo pertinente rever la posición asumida con
antelación e incluir los rubros antedichos (comida, viático especial y
pernoctada) en un 50% de su valor para calcular la cuota alimentaria para los
hijos de las partes…” (del voto de Patricia Clérici en autos: “P. C. L. C/ H.
N. A. S/ALIMENTOS PARA LOS HIJOS”, JRSCI1 EXP Nº 13888/2019).
Es que, teniendo en cuenta los términos de la apelación, se observa que en
concepto de viandas el alimentante percibió las sumas de $21.378,12, $32.035,19
y $37.688,47 por los periodos julio, agosto y septiembre de 2021 (cfr. hojas
38vta./40vta.). Así, se advierte que tales sumas representan una parte
sustancial de los haberes del alimentante y que las mismas no son del todo
acordes a la finalidad prevista, teniendo en cuenta que se trata de los gastos
alimentarios de una sola persona para el periodo en que se desempeña
laboralmente.
Se ha señalado que “En materia de alimentos a los hijos, la inclusión o no del
rubro viáticos/vianda en la base del cálculo sobre la cual se debe aplicar el
porcentual de los haberes del alimentante fijado en concepto de cuota
alimentaria, ha generado diversas posturas en la jurisprudencia, acordando esta
Cámara con las posturas intermedias en cuanto a que, resulta ser un elemento
dirimente a los fines de dilucidar si tales rubros deben ser o no incluidos en
la base de cálculo para establecer la cuota alimentaria, analizar si el pago de
dichos ítems en rigor resulta un recurso para "disfrazar" el salario, esto es,
si las sumas pagadas por tales ítems resultan acordes o no para cubrir los
gastos a los que están destinadas (alojamiento, comidas, etc.), dependiendo
ello de las especiales circunstancias de cada caso particular, debiendo también
analizarse la implicancia que tiene adoptar una u otra solución en el monto
final de la cuota” (Autos: C. G. C/ O. M. M. P/ Incidente De Aumento De Cuota
Alimentaria – Cámara Provincia de Mendoza - Fallo N°: 20000007931 - Expediente
N°: 263/16 - Mag.: ZANICHELLI - POLITINO - FERRER - Circ.: 1 - Fecha:
10/04/2017).
Así, se advierte que la solución dada en la instancia de grado resulta
razonable y acorde a la situación fáctica planteada en autos, imponiéndose su
confirmación.
A más de ello, corresponde ponderar la posición de la accionante, quien refirió
no haber apelado el pronunciamiento atendiendo a que aparte de fijar la cuota
alimentaria en un 20%, se le adicionó lo correspondiente a las viandas.
Por lo expuesto, corresponde desestimar el recurso de apelación deducido,
imponiendo las costas de esta instancia al recurrente vencido. MI VOTO.
Jorge PASCUARELLI dijo:
Entiendo que corresponde hacer lugar al recurso de apelación deducido,
siguiendo el criterio sostenido por esta Sala.
“Respecto de los rubros viandas y viáticos, esta Sala, en su actual
composición, ha dicho: “Es que este rubro está precisamente destinado a no
reducir los ingresos, que en virtud de la modalidad de la prestación fuera de
la residencia, tendría que afrontar de su peculio el empleado como gastos de
alimentos para su propio sustento. Es el importe que le pagan para que se
mantenga los días que está trabajando”.
“Y también: “Si el alimentante ha percibido sumas en concepto de viáticos y
gastos de traslado e instalación, salvo que se demuestre lo contrario, debe
entenderse que las mismas no constituyen gastos de representación que integren
en definitiva su ingreso regular, sino que fueron percibidas para atender
erogaciones específicas y fueron consumidas en ellas, constituyendo un
reintegro por gastos de servicio, razón por la cual quedan fuera del régimen de
remuneraciones y no puede aplicarse a su respecto, el porcentaje establecido
como prestación alimentaria (En el caso, se trataba de personal afectado a una
fuerza de paz de la O.N.U. en el continente africano), (Sent.:178184 – Civil –
Sala E - Fecha 09/10/1995 LDT)”, (INC 36389/8, EXP Nº 47341/11, entre
otros)” (conf. esta Sala en autos “A. J. R. C/B. A. A. S/INCIDENTE DE
ELEVACIÓN”, JNQFA2 INC 1419/2017, entre otras).
Asimismo, la Sala III de esta Alzada ha considerado que: “En relación al rubro
“viandas”, diremos que, independientemente que éstas se abonen mediante recibo
de sueldo y a través de la percepción por parte del trabajador de una suma de
dinero, las mismas, salvo prueba en contrario, tienen por finalidad solventar
las necesidades alimentarias del propio alimentante durante su jornada laboral”.
“Vale decir, responden a una necesidad clara y concreta que no redunda en forma
directa en un beneficio remuneratorio a favor de quién lo percibe, sino que
este rubro esta precisamente destinado a no reducir los ingresos, que en virtud
de la modalidad de la prestación fuera de la residencia, tendría que afrontar
de su peculio el alimentante como gastos de alimentos para su propio sustento”.
“Por lo tanto, en principio, no deben incluirse como importe de la retribución
mensual para efectuar los cálculos relativos al porcentaje de la cuota
alimentaria”.
“En ese orden esta Cámara ha tenido oportunidad de pronunciarse diciendo que:
“Respecto de alimentación diaria corresponde al pago que en reemplazo de la
vianda diaria le paga la empresa, por lo que no es asimilable a los vales
alimentarios o ticket canasta a la que hace mención la jurisprudencia citada
por la actora en la contestación de agravios, sino que es el importe que le
pagan para que se alimente los días que está en el yacimiento trabajando, por
lo que este rubro no debe ser incluido para aplicar el porcentaje de la cuota
alimentaria”. (Sala III- PI-2012-T°II-F°359/365 y Sala II-PI-2010-T°I-F°
41/43)…” ("B. N. F. C/ L. P. P. S/INC. REDUCCION CUOTA ALIMENTARIA", Expte. INC
Nº 5048/2013).
Tales lineamientos resultan trasladables al presente caso, lo que determina la
suerte del recurso. Por ello, propicio admitir el recurso deducido y hacer
lugar a la exclusión de los rubros cuestionados –viandas y viáticos- de la base
de cálculo de la cuota alimentaria.
Las costas de esta instancia se imponen en el orden causado en atención a las
particularidades del caso y a la jurisprudencia contradictoria sobre el punto
cuestionado (art. 68 segundo párrafo del CPCC).
Tal mi voto.
Existiendo disidencia en los votos emitidos precedentemente, se integra Sala
con Marcelo J. MEDORI, quien manifiesta:
En el caso considero que concurren las circunstancias que analizara en la causa
“A. C. C/ B. R. C. S/ ALIMENTOS PARA LOS HIJOS” (JRSFA1 EXP N° 14079/2019 –
Res. Int. 04.05.2022) relacionadas a la forma de liquidación del rubro “Vianda”
en cuanto a unidades variables de “cantidad” y “monto” (conf. fs. 40 vta.) y su
destino.
Sin otro dato objetivo para distinguirlo del concepto salario como retribución
en dinero, habré de adherir a la solución propiciada por la jueza Cecilia
Pamphile.
Por ello, esta Sala I por MAYORIA
RESUELVE:
1.- Desestimar el recurso de apelación deducido por el demandado en la hoja 65,
y en consecuencia, confirmar el pronunciamiento de grado, en cuanto fue motivo
de agravio.
2.- Imponer las costas de esta instancia al recurrente vencido y regular
los honorarios por la actuación en la Alzada en el 30% de lo que se determine
en la instancia de grado (art. 15, LA).
3.- Regístrese, notifíquese electrónicamente y, oportunamente, vuelvan los
autos a origen.
Dra. Cecilia PAMPHILE - Dr. Jorge D. PASCUARELLI - Dr.. Marcelo J. MEDORI
Dra. Estefanía MARTIARENA - SECRETARIA