NEUQUEN, 03 de julio de 2008.
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados "EL BOHEMIO S. R. L. S/ INSCRIPCIÓN DE
CONTRATO SOCIAL" (EXP Nº 14229/8) venidos en apelación del REGISTRO PÚBLICO DE
COMERCIO -NQN- a esta Sala III integrada por los Dres. Marcelo Juan MEDORI y
Fernando Marcelo GHISINI con la presencia de la Secretaria actuante, Dra.
Audelina TORREZ y
CONSIDERANDO:
I.- Interpuesto recurso de apelación a fs. 47/55 contra los puntos
II y III de la resolución de fecha 19 de febrero de 2008 (fs. 31 y vta.)
dictada por el Juez del Registro Público de Comercio, el peticionante sostiene
como primer agravio la errónea aplicación del art. 160 de la Ley de Sociedades
Comerciales, y haberse agregado al texto de la norma algo que ella no dice,
esto es que para formar la voluntad social se requerirá el voto de otro socio
en igual sentido.
Invoca que en la solución adoptada por la Ley 22903 cuando modifica el
art. 160 de la Ley 19550, se nota el carácter de tipo societario personalista,
mixta, en la que se intentó buscar la mayoría del capital social por sobre el
elemento personal en la toma de decisiones sociales como ocurre con el tipo
societario caracterizado por el capital social exigiendo para modificar el
contrato social, por lo menos el acuerdo personal de dos socios.
Introduce como segundo agravio que en relación a la administración y
representación que “... estará a cargo de uno o más gerentes, quienes podrán
actuar en forma conjunta o individual e indistinta...” (Cláusula 9na) el a quo
se excede en el control registral cuando señala que en “el supuesto de gerencia
plural deberá determinar en qué casos procede la actuación conjunta y en cuáles
la actuación individual”, también ha introducido una exigencia que la ley no
contempla.
Agrega que ello constituye una intromisión en la esfera de la autonomía de la
voluntad de los socios, y también en que es la misma ley de sociedades
comerciales -con opciones flexibles- la que establece sanciones en sus
artículos 58 y 157 cuando se viola la representación plural, protegiendo a los
terceros que puedan celebrar actos jurídicos con la sociedad.
II.- Abordando la cuestión traída a entendimiento respecto a la crítica
introducida en el primer agravio y derivada de la interpretación y aplicación
que del párrafo 3ro. del art. 160 de Ley de Sociedades Comerciales hace el a
quo, desde que la norma prescribe para la sociedad de responsabilidad limitada,
la mayoría que debe reunir una resolución de los socios que tenga por objeto la
modificación del contrato imponiendo que: “Si un solo socio representare el
voto mayoritario, se necesitará, además, el voto del otro. ...“.
Lo cierto es que más allá de la posición doctrinaria que se pueda adoptar,
habremos de señalar en cuanto a la adecuación del funcionamiento de una
sociedad del tipo societario que nos ocupa que el texto de la ley es claro y
preciso respecto a la manera de integrar la mayoría exigida para la
modificación del contrato social, y de allí que se constituya en un imperativo
para los sujetos que pretenden formarla.
En este sentido la opinión de Alberto Victor Verón, en su obra Sociades
Comerciales Ley 19550 (2º Edic. Edit. Astrea, Año 2007): “2. Modificación de la
Ley 22.903. – Con la regulación dispuesta por la ley 22.903 desaparece la
distinción de los regimenes de mayorías según fuere por el número de socios y
por las materias que deben resolverse...Y finalmente, se reestructura
íntegramente el art. 160, el cual, básicamente, dispone lo siguiente … c) En
ningún caso un solo socio puede representar el voto mayoritario, por lo cual se
necesitará, además, el voto de otro. … El régimen actual acoge así una
atenuación del principio puramente capitalista como determinante de la adopción
de resoluciones en los acuerdos sociales que tengan por objeto las
modificaciones del contrato, al establecerse que éstas no pueden emanar nunca
del voto de un solo socio, aceptándose así una interpretación de la doctrina
francesa que se estima razonable y adecuada a la naturaleza en nuestro medio de
las relaciones intrasocietarias bajo este tipo ...” “3. El principio
mayoritario. La asamblea o reunión de socios no puede afectar la igualdad de
éstos, y sus resoluciones deben ajustarse a la buena fe y ejercerse en el
interés social; sino, serían impugnables. Por esa razón el voto de la mayoría
no puede introducir modificaciones contractuales que afecten o alteren derechos
adquiridos por los socios sin su conformidad (vr. Reducción de la proporción
distributiva de las utilidades en perjuicio de socios disidentes). Para
nosotros el régimen de mayorías impuestos por la LSC respecto de las SRL, es
condición imperativa”. … “4. La mayoría contractual de las modificaciones.- La
actual regulación introduce como principio general la mayoría contractual al
ordenar que el contrato debe establecer las reglas aplicables a las
resoluciones que tengan por objeto su modificación. Pero tal mayoría debe
subordinarse a una exigencia ineludible: “debe representar como mínimo más de
la mitad del capital social”. De aquí que el contrato social no pueda preveer
que las modificaciones contractuales se resuelvan por la mitad del capital
social o menos, sino que, como mínimo, debe estipularse una mayoría superior a
dicha mitad “. … “6. La ineficacia del voto mayoritario en cabeza de un solo
socio. Probablemente la disposición mas novedosa que propició la ley 22.903 al
régimen de mayorías en las SRL sea la de reputar ineficaz el voto mayoritario
cuando este lo ostente un solo socio, requiriéndose, en tal caso, el voto de
otro ... ”. (264/265, el subrayado nos pertenece).
Al haberse soslayado la inclusión de este supuesto en la cláusula octava, aún
como excepción a lo convenido por los socios respecto del resto de las
resoluciones societarias, resulta ajustada la observación realizada por el a
quo en lo que se refiere a la exigencia para adoptar aquellas que impliquen la
modificación del contrato social.
En consecuencia, concluiremos en rechazar el recurso en lo que fue materia
del primer agravio.
IV.- Atendiendo al cuestionamiento contenido en el segundo agravio,
relacionado a la adecuación de la cláusula novena del contrato social,
adelantamos que éste habrá de prosperar, conforme no resultar de la Ley 19550
exigencia acerca de aquellos actos que deben ser individualizados como
autorizados para cumplir los gerentes en forma conjunta e individual, cuando
ambas posibilidades se acuerda.
En la materia que nos ocupa la ley de Sociedades Comerciales para el tipo de
sociedad de responsabilidad limitada ha prescripto: ”Gerencia. Designación.
ARTICULO 157.- La administración y representación de la sociedad corresponde a
uno o más gerentes, socios o no, designados por tiempo determinado o
indeterminado en el contrato constitutivo o posteriormente. Podrá elegirse
suplentes para casos de vacancia. Gerencia plural. Si la gerencia es plural, el
contrato podrá establecer las funciones que a cada gerente compete en la
administración o imponer la administración conjunta o colegiada. En caso de
silencio se entiende que puede realizar indistintamente cualquier acto de
administración. Derechos y obligaciones. Los gerentes tienen los mismos
derechos, obligaciones, prohibiciones e incompatibilidades que los directores
de la sociedad anónima. No pueden participar por cuenta propia o ajena, en
actos que importen competir con la sociedad, salvo autorización expresa y
unánime de los socios. Responsabilidad. Los gerentes serán responsables
individual o solidariamente, según la organización de la gerencia y la
reglamentación de su funcionamiento establecidas en el contrato. Si una
pluralidad de gerentes participaron en los mismos hechos generadores de
responsabilidad, el Juez puede fijar la parte que a cada uno corresponde en la
reparación de los perjuicios, atendiendo a su actuación personal. Son de
aplicación las disposiciones relativas a la responsabilidad de los directores
cuando la gerencia fuere colegiada. Revocabilidad. No puede limitarse la
revocabilidad, excepto cuando la designación fuere condición expresa de la
constitución de la sociedad. En este caso se aplicará el artículo 129, segunda
parte, y los socios disconformes tendrán derecho de receso”.
A su vez en lo que resulte de interés en la materia traída a estudio respecto
al régimen de representación de las sociedades el Artículo 58 de la ley que
las rige, y los efectos frente a terceros, se establece: “El administrador o el
representante que de acuerdo con el contrato o por disposición de la ley tenga
la representación de la sociedad, obliga a ésta por todos los actos que no sean
notoriamente extraños al objeto social. Este régimen se aplica aun en
infracción de la organización plural, si se tratare de obligaciones contraídas
mediante títulos valores, por contratos entre ausentes, de adhesión o
concluidos mediante formularios, salvo cuando el tercero tuviere conocimiento
efectivo de que el acto se celebra en infracción de la representación plural.
Eficacia interna de las limitaciones. Estas facultades legales de los
administradores o representantes respecto de los terceros no afectan la validez
interna de las restricciones contractuales y la responsabilidad por su
infracción”.
Sobre el particular Alberto Victor Verón (Sociedades Comerciales Ley 19550
(2º Edic. Edit. Astrea, Año 2007) explica: “Organización de la gerencia.- 19.
Sistemas.- La gerencia de la SRL puede organizarse de alguna de estas maneras:
gerencia única; gerencia plural con administración indistinta; gerencia plural
con administración conjunta; gerencia indistinta o conjunta para determinados
actos; gerencia colegiada” (Pag. 227).
“21.- Gerencia plural con administración indistinta. Cuando el contrato social
organiza la administración bajo el sistema de pluralidad de gerentes con
administración indistinta, cualquiera de ellos puede obligar a la sociedad, si
el acto celebrado se ha realizado dentro del objeto social (art. 58, párr. 1º,
LSC). … Cabe agregar, por último, que la administración indistinta ha sido
prevista expresamente en el art. 157, párr. 2º, reformado por la ley 22.903,
como regla contractual supletoria.
“22.- Gerencia plural con administración conjunta. El art. 157, párr. 2º, de la
LCSC, modificado por la Ley 22903, considera expresamente la posibilidad de
imponer la administración conjunta, como regla general; si la gerencia es
plural, el contrato podrá establecer las funciones que a cada gerente compete
en la administración o imponer la administración conjunta o colegida. En este
supuesto, dos o mas gerentes obligan a la sociedad por todos los actos que no
sean notoriamente extraños al objeto social, a no ser que se trate de
obligaciones contraídas mediante títulos valores, contratos ente ausente, de
adhesión o concluidos por medio de formularios, y siempre que le tercero no
tuviere conocimiento efectivo de que el acto se celebra en infracción de la
representación plural (art. 58, párr. 2º, LSC).
a) Alcances. Los gerentes designados para obrar en común no pueden hacerlo
individualmente (sin perjuicio de la aplicación del art. 58, según vimos), aún
en el caso de imposibilidad e actuar por parte de alguno de ellos (Pag.
228/229).
b) Validez para terceros de la infracción a la gerencia plural. … El art. 157,
párr. 2º, de la LSC, modificado por ley 22.903, considera expresamente la
posibilidad de imponer la administración conjunta, como regla general: si la
gerencia es plural, el contrato podrá establecer las funciones que a cada
gerente compete en la administración o imponer la administración conjunta o
colegiada.” (Pag. 229).
“23. Gerencia indistinta o conjunta para determinados actos. Una de las forma
de darse la gerencia es mediante uno o más gerentes (en este último caso, en
forma conjunta o indistinta) con la facultad de realizar determinados actos, o
a partir de determinados montos, o distribuyendo las atribuciones según las
materias (producción, ventas, finanzas, etcétera)”. (Pag. 230).
Concluye el citado autor que “Estas limitaciones a determinados actos son
inoponibles a los terceros, sin perjuicio de su validez interna y la
responsabilidad por su infracción (art. 58 in fine LSC)” (Pag. 230).
Habremos de inferir de lo expuesto que para los socios determinar en el acto
constitutivo del nuevo sujeto el tipo de actos que los gerentes podrán cumplir
en forma conjunta o en forma individual no constituye en tal ocasión una
exigencia normativa, sino una facultad, aún cuando se contemplen ambas
posibilidades.
En consecuencia, y haciendo lugar al recurso interpuesto en la medida de
este agravio, habremos de revocar el punto III del auto de fecha 19 de febrero
de 2008 a los fines de disponer la inscripción tal como se ha solicitado.
Por ello, esta Sala III
RESUELVE:
1.- Revocar el punto III de la resolución de fs. 31/32 en lo que ha
sido materia de recurso y agravios, debiendo procederse en la instancia de
grado conforme lo disuesto en el considerando respectivo que integra este
pronunciamiento.
2.- Regístrese y vuelvan las actuaciones al organismo de origen.
Dr. Marcelo Juan Medori - Dr. Fernando Marcelo Ghisini
Dra. Audelina Torrez - SECRETARIA
REGISTRADO AL Nº 176 - Tº II - Fº 371 / 375
Protocolo de INTERLOCUTORIAS -S A L A III- Año 2008