Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: “GIACOLLA CARUSO SILVANO C/ FUNDACION ISI COLLEGE Y OTRO S/ DESPIDO POR FALTA PAGO HABERES”, (Expte. Nº 368730/2008), venidos en apelación del Juzgado Laboral n° 4 a esta Sala II integrada por los Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO y Patricia CLERICI, con la presencia de la Secretaria actuante, Micaela ROSALES y, de acuerdo al orden de votación sorteado, el Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO dijo:

I.- A fs. 396/406/ vta. se dicta sentencia haciendo lugar al despido, condenando a las demandadas Fundación Isi Collage y Universidad del Salvador a abonar la suma de $ 7.811,70 en concepto de distintos rubros indemnizatorios: art. 245 LCT, preaviso y SAC sobre preaviso, arts. 1 y 2 ley 25323, vacaciones no gozadas año 2005 y año 2006, art. 16 ley 25561 y art. 80 LCT, con más los intereses.

A fs. 414/418, apela y expresa agravios Universidad del Salvador y a fs. 419/421 hace lo propio Isi College, corriéndose traslado de ambos recursos a fs. 422, luciendo a fs. 429/430 vta., la contestación de la actora respecto del segundo recurso mencionado, solicitando sea rechazado con expresa imposición de costas.

II.- Agravios de Universidad del Salvador: se agravia alegando que la sentencia considera que existió una relación laboral entre ella y el accionante, cuando su parte, al contestar demanda, sostuvo que el actor no presto efectivamente tareas en Licenciatura en Administración, porque el Convenio se firmó recién en octubre de 2005 para entrar en vigencia (sin desempeño de carrera) en el año 2006 y tal como lo reconoce el actor en el escrito de demanda, en el año 2006 no se dictaron clases en tal carrera mientras que el actor no dictó clases en el año 2007 .

Manifiesta que, no existiendo prestación de tareas, el art. 23 de LCT es inaplicable y no puede fundarse la existencia de relación laboral.

Expresa que el análisis que se hace del Convenio es parcial, ya que si se tiene por válidas las cláusulas tercera y cuarta, también debemos tener por cierta la fecha de celebración del mismo (octubre de 2005, primera cláusula).

Cuestiona que la sentencia parte de considerar como un hecho no controvertido la alegada prestación de tareas en la Licenciatura en Administración por parte del actor, lo cual convierte en incongruente el pronunciamiento dado que existe discordancia entre lo que se resuelve y el contenido de las peticiones de las partes.

Invoca la contradicción entre las declaraciones testimoniales, expresando las discordancias entre algunos testigos y señala que el actor no sólo debió acreditar que dictó las materias correspondientes a la Licenciatura en Administración, sino también la vigencia del Convenio durante los periodos que alegue haber prestado tareas.

Manifiesta que no puede considerarse que la Universidad es empresaria en los términos del art. 5 LCT con relación al convenio suscripto, alegando tal calificación le corresponde a la Fundación en tanto es la encargada de cobrar las matriculas y la cuota de los alumnos, de pagar a los docentes (tal como se hizo con el actor) y de abonar un porcentaje de esa masa (20%) a la USal en concepto de contraprestación por el control que se compromete a realzar únicamente sobre los profesores propuestos por ella, que no es el caso del actor, para que cumplan con sus obligaciones académicas.

Subsidiariamente, impugna la liquidación que se hace en la sentencia, en cuanto a fecha de despido, expresando que la propia sentencia dice que el actor dejó de prestar servicios en el año 2005, ya que en el año 2006 la Licenciatura no se dictó conforme testigos Gallizi y Méndez, de manera que sería indemnizable sólo un año de antigüedad (2005) y que esta diferencia se verá reflejada en las indemnizaciones agravadas.

En cuanto a la jornada laboral, expresa que resulta contradictorio que si el actor laboraba 2 hs. Semanales al momento en que la sentencia considera despedido al actor, se le liquiden 18hs. Mensuales.

Cuestiona la incorporación del aguinaldo a la remuneración mensual, alegando que ello es contrario al criterio de esta Cámara, la que en plena conformidad con el plenario Tulosai”, y cita precedente de la Sala III “Maldonado” (expte. N° 370987/8).

En cuanto a la multa del art. 2 ley 25323, critica la falta de morigeración porque la empresa tuvo sobrados motivos para sostener que no tuvo relación alguna con el actor y la sentencia omite cualquier análisis sobre la posibilidad de reducir la multa.

Finalmente, apela regulación de honorarios de los profesionales del actor.

III.- Agravios de Isi Collage: expresa que resulta erróneo considerar que entre un mismo empleador -fundación Isi Collage- y empleado –Prof. Giacolla-, en un mismo lugar físico – Establecimiento de la Fundación- y en la misma materia –educación- puedan coexistir dos relaciones laborales distintas.

Manifiesta que según el juez, existió una relación laboral al ser empleado de la Fundación para dictar clases como profesor titular de análisis cuantitativo, investigación operativa, logística y precios y otra relación laboral, ajena e independiente de la primera, al dictar clases como profesor de la Licenciatura en Administración.

Invoca que la relación laboral fue una única vinculación de empleo, independientemente de las materias que haya dictado, e incluso de las Universidades con las cuales su mandante realizó convenio para dictar esas carreras –Universidad del Salvador, Universidad Tecnológica Nacional, etc.-.

Sostiene que su mandante dicta carreras por convenios con distintas instituciones y trata de mantener un mismo plantel de profesores para las materias comunes o afines, y que esos profesores van cambiando de carreras según se dicten nuevas o finalicen otras, y que no por ello se trata de relaciones laborales distintas.

Expresa que el actor incorporó más horas de clases al abrirse las Licenciatura en Administración y que luego, al no dictarse el año siguientes, aceptó continuar con otras horas, dictando otras materias para no quedarse sin trabajo, hasta el día en que renunció, conforme surge de los correos electrónicos acompañados por su parte, que fueron acreditados mediante la prueba pericial informática producida y por la testimonial.

Califica de ilógico el razonamiento de que el actor cuando renuncio había sido despedido sin causa un año antes, ya que por una parte no existió comunicación alguna de despido, de ninguna de las partes, cuando el actor dejó de dictar materias de la licenciatura en administración, aceptando continuar con otras materias y carreras y que luego renunciara.

Manifiesta que la culminación de un contrato laboral sin comunicación fehaciente inmediata de ninguna de las partes, debe presumirse como un distracto de común acuerdo, sin que modifique esa presunción el envío de comunicaciones cuando ha pasado y largo tiempo, resultando erróneo pretender presumir un despido directo injustificado cuando el actor continuó dictando clases en otras carreras.

Se agravia de la indemnización del art. 1 ley 25313 y por falta de entrega de certificados laborales, porque el actor no cumplió con la obligación de intimar fehacientemente al empleador, porque su TCL fue dirigido a la persona del tesorero, no a la fundación.

En cuanto a las vacaciones no gozadas del año 2005, alega que no se encuentra acreditado que no haya gozado de vacaciones, surgiendo claramente de la modalidad de empleo que el actor no trabajaba durante los periodos vacacionales de educación.

Invoca que las vacaciones inmediatas al distracto son las únicas que deben indemnizarse.

Se queja de la indemnización del art. 16 ley 25561, y porque su representada tenia suficientes motivos para considerarse con derecho a actuar como actuó con mayor razón que lejos de despedir sin causa al actor, le brindó trabajo hasta que este renunció al cargo.

Apela regulación de honorarios de los letrados intervinientes incluso de los suscriptos, por considerarlos elevados.

IV.- Entrando al estudio de los recursos, abordaré, en primer lugar, el presentado por la Universidad de El Salvador, adelantando que el mismo prosperará sólo en forma parcial, con respecto a algunos rubros.

En cambio, no prosperaran los agravios referidos a la existencia de prestación de tareas y aplicación del art. 23 LCT, porque tal como lo considera el magistrado, de la testimonial producida, surge que efectivamente el actor dictó clases para la carrera de Licenciatura en Administración.

En efecto, el testigo Méndez (a fs. 247), refiriéndose al actor dijo “fue profesor mío en la Universidad del Salvador. Yo cursé la carrera en la Universidad del Salvador es una articulación e Isi Collage facilitaba las instalaciones, por un convenio ...”, “por las materias que me dio en el año 2005, dictó Matemáticas Gerencial y administración de la Producción, Matemáticas era anual y Administración Semestral y teníamos clases de esa materias los días sábados, el actor dictaba las dos materias en el primer cuatrimestre matemáticas y en el segundo matemáticas y administración”, “el año 2005 dio todo el año. No conozco si dictaba clases para fundación Isi College”. Al ser preguntado sobre si hubo una suspensión temporaria de la carrera Licenciatura en Administración, dijo “Sí, en el año 2007, no se inició el primer cuatrimestre, en el 2007 íbamos los que teníamos que hacer materias o veníamos de la promoción anterior”, también declara que se recibió en el año 2007.

También la testigo Barassi (fs. 248 y vta.) que fue compañera de trabajo del actor, y coordinadora General de Isi College, dijo “Para la Universidad del Salvador, dictaba una materia, Matemáticas para administradores...”, “es una materia anual que se dicta cada quince días, sábados de por medio, o dos horas de dictado cada clase”, agregando que esa materia está en primer año de la carrera. Interrogada si recuerda hasta cuando vio al actor dictar clases, dijo que “En el año 2005, lo vi completo, en el año 2006, yo no dicté clases no sé y 2007 cuando volví no estaba”.

Asimismo, Galizzi, empleado de Isi College y egresado de Usal (a fs. 249 y vta.), dijo “el actor dictó las materias Matemáticas para Administradores y Administración de la Producción, integran plan de estudio del ciclo de Lic. en Administración de la Usal. Matemática se cursó en el año 2004, la dio Giacolla, era sábado por medio tres horas reloj, lo que son cuatro hs. cátedra, es anual…” “No conozco cuando comenzó el actor yo entro como alumno en el año 2004 y ahí lo conozco y estas materias la Usal tengo entendido que la dio en el año 2004, 2005 y en el año 2006 esta licenciatura no se dictó.”

Lo mismo sucede con Trobbiani, Secretario de Isi College (a fs. 250 y vta.) que declara “Por la documentación que hay (…) lo que sería la licenciatura con Usal sería el comienzo en marzo abril 2004”..” Para la Usal dictaba dos materias Matemática para Administradores, anual y Administración de la Producción cuatrimestral.

Por su parte, Arredondo a fs. 313, alumno del actor, dijo “… en el mismo 2004 me dio Administración de la producción. Fueron las dos materias que también curse con él. Yo terminé de cursar en el 2005 y por razones laborales rendí a fines del 2007 el ultimo final”.

Por lo tanto, no caben dudas de que el actor efectivamente prestó tareas dando clases de dos materias de la Licenciatura en Administración, cuyo título era expedido por la Usal.

Advierto que si bien el convenio que esgrime el apelante (y que en copia luce a fs. 159/162) es de fecha 31/10/2005, evidentemente ha habido un error en cuanto a la fecha de suscripción porque conforme la cláusula primera, en tal instrumento se convino establecer un “Programa de Colaboración Institucional” entre Isi college y Usal para el desarrollo y dictado, “a partir del año lectivo 2005 (2005)” (la negrita me pertenece).

También observo que el mencionado instrumento es un anexo (el cuarto) al convenio marco de cooperación entre las partes, suscripto con fecha 10/12/2002 (obrante en copia a fs. 163/166)).

Además, las declaraciones testimoniales referenciadas, son coincidentes en que durante los años 2004 y 2005 el actor dictó clases de las materias de Licenciatura en Administración para la Usal y sin perjuicio de las contradicciones indicadas por el apelante en cuanto a las fechas señaladas por los testigos respecto del dictado de clases entre los años 2006 y 2007, tales criticas ya fueron plasmadas en la sentencia cuando el juez señala esas considerando contradicciones y considera que el actor dejó de prestar servicios en el año 2005, “ya que en el año 2006 la licenciatura en administración no se dictó”, sin perjuicio de pronunciarme más adelante sobre lo manifestado por el a-quo sobre la antigüedad del actor.

Por otra parte, es preciso señalar que esta Cámara está enrolada en la tesis amplia del art. 23 LCT (sostenida, entre otros autores, por Fernández Madrid, De La Fuente y García Martínez) que dice;

“… la sola prestación de servicios hace operar la presunción de existencia del contrato de trabajo, estando a cargo del beneficiario de estos servicios la prueba de que ellos no tuvieron como causa un contrato de trabajo; para la tesis restringida (a la que suscriben Vázquez Vialard y Justo López), la presunción legal sólo opera cuando el trabajador pruebe que los servicios prestados lo fueron en relación de dependencia, en las condiciones establecidas en los arts. 21 y 22 de la LCT (cfr. Candal, Pablo en “Ley de Contrato de Trabajo comentada” dirig. por Antonio Vázquez Vialard, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2005, T. I, pág. 318)”.

Así, en la causa “GUERRA GONZALEZ” (Expte. N° 312332/4), entre tantas otras, hemos dicho que “… para que juegue la presunción de existencia del contrato de trabajo prevista por el art. 23 de la LCT es suficiente que el trabajador acredite la prestación de servicios, sin necesidad de probar que los mismos fueron realizados en relación de dependencia. (TSJ-AC-129-4/5/95). El art. 23 de la LCT establece una presunción “iuris tantum” a partir de la demostración cierta de la prestación de servicios, y su existencia hace presumir que también existe contrato de trabajo y la excepción la determinará la particular circunstancia del caso debidamente acreditada. Es suficiente para que funcione la presunción, la acreditación de la efectiva demostración de servicios del actor para el demandado, descartando la exigencia de acreditar que esa prestación se efectúa en relación de dependencia (PS. 94-I-130- Sala I).(JUBA7-NQN- Q0000411)”.

“En el mismo sentido: “Normalmente de todo contrato de trabajo deriva una relación de trabajo, la cual se produce en todos aquellos casos en que el contrato es llevado a ejecución. De esa forma, en todo contrato de trabajo se produce, como natural consecuencia, una relación de trabajo, o sea, una prestación de servicios que constituye también, el objeto del convenio. Y esa prestación de servicios que es la manifestación habitual del Contrato de Trabajo, normalmente se lleva a cabo bajo la dependencia de quien resulta tomador de los servicios prestados. El pretendido empleador es quien debe probar que los servicios de que se trata constituyen una excepción a la regla general sentada en la presunción. Entiendo que ésta, y no otra, debe ser la interpretación a dar a la presunción del art. 23 de la LCT. Y ello no deriva solamente de la naturaleza de la norma, sino también del análisis de su texto, ya que la ley se refiere a prestación de servicios sin ningún otro aditamento, en tanto que el legislador cuando ha querido que así fuera, ha caracterizado expresamente que los servicios deben ser prestados bajo relación de dependencia o subordinación, ej. Arts. 21, 22, 27 de la LCT (Acuerdo nº 129 “Rodríguez Juan c/ Montoya José s/ Accidente ley 9688” TSJ 4-5-95). La presunción que consagra la norma legal referenciada tiene el alcance de trasladar la carga de la prueba al empleador en los supuestos en que el actor acredite la efectiva prestación de servicios. Será así quien niega que la misma se haya realizado bajo la dependencia que la ley presume, quien asumirá el deber de probar sus afirmaciones.(JUBA7-NQN- Q0001571).”

“En cuanto a la prueba dijimos que: “la prueba de que la realización de tareas no implica relación de dependencia, como toda demostración que pretende destruir una presunción, debe ser terminante, que no deja lugar a dudas y está a cargo de quien no la acepta, en este caso el empleador (PS. –95-III-413/415 Sala I).(JUBA7-NQN- Q0000428).”

Por lo tanto, se encuentra tanto acreditada la actividad laboral del actor como que lo fue para la demandada apelante, por lo que considero que lo decidido por el magistrado, resulta ajustado a derecho conforme las pruebas producidas en la causa y las reglas de la sana crítica prescriptas por el art. 386 del Código Procesal.

En consecuencia, corresponde rechazar este agravio.

V.- En cuanto a las restantes quejas, referidas a los rubros indemnizatorios, serán tratados conjuntamente con los esgrimidos por la co-demandada Isi College, previo a expedirme sobre la queja referida a la consideración del despido.

Al respecto, considero que no le asiste razón a la codemandada Fundación Isi College, por cuanto, el reclamo del actor fue dirigido principalmente a su exclusión como docente del dictado de las materias que impartía como profesor titular de la Carrera de Licenciatura en Administración de la Universidad del Salvador, y evidentemente tal como lo señala el a-quo “entre ambos institutos (universitario y terciario) existe una única gestión”, razón por la cual “engloba” a las demandadas en una única relación laboral, responsabilizándolas a ambas por la ruptura de la relación laboral por despido directo a través del cierre de establecimiento (mejor dicho, por interrupción del dictado de la carrera Licenciatura en Administración de la Universidad del Salvador).

Advierto que tal valoración no ha sido rebatida con prueba concluyente, desde que, tal como lo señala el a-quo, del convenio entre la Universidad y la Fundación que en copia luce a fs. 159, si bien el cobro de matrícula y pago de honorarios docentes le correspondía a la Fundación, la selección de los profesores y el control de los mismos en cuanto al cumplimiento de sus respectivas obligaciones, estaba a cargo de la Usal.

Otro tanto puede decirse de la pretensión de la Fundación apelante al invocar una renuncia del actor a tenor del mail enviado con fecha 15/03/2007, conforme copia obrante a fs. 141, ya que al margen de la pericia informática (de fs., 272/281) e informe del otro perito a fs. 375 sobre la autenticidad del mail enviado, esa comunicación estuvo dada sobre las clases de la tecnicatura que impartía el Isi college, ya que el actor allí manifiesta “lamento tener que informarte que no voy a dictar la asignaturas que corresponde al I.S.I. College en este primer cuatrimestre ya que yo había reservado aproximadamente los mismos días y horarios que el año 2006”.

Efectivamente, si se relaciona lo manifestado por el actor con la circunstancia de que en el año 2006 la carrera de Licenciatura en Administración estuvo suspendida, no queda otra interpretación que en tal comunicación se refiere a las clases de materias de estudios terciarios que brindaba el Isi College. En consecuencia corresponde rechazar esta queja.

Por otra parte, para ser válida la renuncia del trabajador, al ser un acto formal y por las consecuencias que ella apareja como ser la pérdida del derecho a recibir indemnización, protegiéndose así la irrenunciabilidad de los derechos que le asisten conforme con el art. 12 de la L.C.T, conforme el art. 240 LCT y jurisprudencia debe formalizarse mediante telegrama, ya sea simple o por carta documento, no admitiéndose la renuncia verbal ni la realizada por nota firmada por trabajador, habiéndose rechazando la pretensión de renuncia realizada vía mail (conf. Grisolía Julio Armando en “Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, T. II, p. 1168 y 1169 y fallo CNTrab, Sala I, en autos “ROJAS LILIANA BEATRIZ C/ CELMOVI S.A. S/ DESPIDO”, 23/12/2011, Lex Doctor- Voces: Despido).

VI.- Pasaré ahora a analizar cada una de los distintos ítems indemnizatorios, tratando conjuntamente los agravios de ambas demandadas.

VI. 1) Con relación a la antigüedad del actor, se queja Usal de que se haya considerado la de 2 años desde el primer cuatrimestre, dando clases todo el año hasta marzo del 2006, cuando con anterioridad el a-quo, sostuvo que el actor dejó de prestar servicios en el año 2005, ya que en el año 2006 la Licenciatura no se dictó conforme testigos Gallizi y Méndez, alegando el apelante que, siguiendo tal razonamiento, sería indemnizable sólo un año de antigüedad (2005).

Ahora bien, no le asiste razón en su planteo y no resulta a mi criterio contradictorio el razonamiento del a-quo, porque si bien la carrera de Licenciatura en Administración fue suspendida en el año 2006, sí hubo mesa examinadora en marzo de ese año y ello surge del reconocimiento de la propia Fundación codemandada, quien sostiene “… clases puntuales de una licenciatura que la Fundación dictaba en el marco de un convenio con la Universidad de El Salvador, cuya última prestación fue en el mes de marzo de 2006, al asistir a una mesa de exámenes” (conforme contestación de demanda fs. 143 vta., segundo párrafo).

Por lo tanto, si el actor comenzó a laborar en el primer cuatrimestre del 2004 y finalizó en marzo del 2006, es correcta la antigüedad fijada de dos años.

VI.2) La misma suerte correrá la queja sobre jornada laboral, porque las 18hs mensuales es el resultado de la declaración de los testigos, Gallizi y Trobbiani, tal como lo señala el juez.

VI.3) Con relación a la incorporación del aguinaldo a la remuneración mensual, hace ya tiempo que me he adherido a la postura mayoritaria de esta Cámara (Salas I y II), pronunciándonos en sentido afirmativo.

Así, la causa “Correa Diego” (Expte. N° 367418/8, del 29/08/2013), con voto de la Dra. Clerici, al que adherí, sostuvimos que “En cuanto a la inclusión del SAC proporcional en el cálculo de la mejor remuneración mensual, normal y habitual comparto el criterio del a quo. He dicho en autos “Cañicura c/ Empresa Zille” (P.S. 2011-IV, f° 707/719) que: “Con relación a la base de cálculo de la indemnización del art. 245 de la LCT, he de reconocer que ni la doctrina ni la jurisprudencia son pacíficas en orden a la inclusión del proporcional del SAC en la mejor remuneración mensual, normal y habitual a que hace alusión la norma que regula la indemnización por antigüedad. Los dos criterios vigentes en la materia son, por un lado, el de la CNAT en pleno (por mayoría) que sustenta la no inclusión en la base salarial prevista en el primer párrafo del art. 245 de la LCT de la parte proporcional del sueldo anual complementario (plenario “Tulosai c/ Banco Central de la República Argentina”, sentencia del 19 de noviembre de 2009); y por el otro, el de la SCJBA, que adhiere a la postura contraria, por ser el sueldo anual complementario un salario diferido (autos “Helmann c/ Rigolleau S.A.”, sentencia del 16 de noviembre de 1982).

“Teniendo que decidir entre una postura u otra, adhiero a la del tribunal bonaerense. Ello así por cuanto la norma (art. 245, LCT) determina que la base de cálculo es la mejor remuneración mensual, normal y habitual “devengada”. Por ende, debe ser incluida en esta base toda remuneración, por más que se abone anualmente o semestralmente, en tanto se devengue proporcionalmente al tiempo trabajado (cfr. Grisolía, Julio A., op. cit., pág. 1074, aclarando que este autor no adhiere a la postura que sustento), y siendo el sueldo anual complementario de este tipo de remuneración, el mejor salario a considerar para obtener el resarcimiento tarifado por el despido incausado ha de incluir necesariamente el proporcional del SAC.

“Jorge Rodríguez Mancini señala que las remuneraciones anuales o semestrales se van ganando día a día o mes a mes, por lo que resulta razonable que en la base mensual se integren las partes proporcionales ganadas aunque no se hayan pagado todavía (“Ley de Contrato de Trabajo Comentada”, T. IV, pág. 438/439).

“El sueldo anual complementario es una remuneración adicional que se devenga mes a mes ya que, de otro modo y como bien lo pone de manifiesto el a quo, no tendría razón de ser el pago proporcional dispuesto en el art. 123 de la LCT. Por tanto, y conforme ya lo adelantara, corresponde su inclusión en la base de cálculo de la indemnización del art. 245 de la LCT.”

“Por otra parte, no debe perderse de vista que la indemnización del art. 245 de la ley laboral toma como parámetro a efectos de reparar los daños y perjuicios derivados de la ruptura unilateral e injustificada del vínculo de trabajo, la situación salarial en la que se encontró el trabajador durante el año anterior al distracto, o el término menor trabajado, con el objeto de que aquella reparación –tarifada- sea lo más adecuada posible a la entidad del perjuicio ocasionado (que se traduce en la pérdida del puesto de trabajo y, consiguientemente, del ingreso mensual que obtenía como consecuencia de la puesta a disposición del empleador), por lo que no incluir el proporcional del SAC en esta base de cálculo contraría la finalidad apuntada ya que, conforme lo explicado, el SAC es salario de pago diferido pero devengado mes a mes”. (Conf. autos “OLIVIERO ISOLINA EMILIA C/ POLITI MIGUEL ANGEL S/ DESPIDO POR FALTA DE REGISTRACION”, Expte. Nº 361135/7, Sala II, 02/10/12).”

En consecuencia este agravio será rechazado.

VI. 4) Con relación a las quejas sobre las multas aplicadas en base a los arts. 1 y 2 de la ley 25323, que apelan tanto Fundación con relación a los dos artículos y la Universidad por el segundo mencionado, adelanto mi opinión a que haré lugar a ambas quejas. En la causa “Pacheco” (expte. N° 378304/20089, de fecha 19/12/2013, sostuve;

“En ocasión de adherir a un voto de la Dra. Clerici acordamos:

“Con respecto a las multas que el a quo declaró procedentes y aquellas que no, en atención a las circunstancias de autos, entiendo que ninguna de ellas puede ser acogida favorablemente, por lo que corresponde la revocación de lo decidido en la instancia de grado con relación a la multa del art. 1 de la Ley 25.323 y el rechazo de los agravios respecto a la establecida en el art. 2 de la misma ley y en el art. 80 de la LCT.”

“Las tres normas señaladas tienen por finalidad compeler al empleador al cumplimiento de las obligaciones legales en orden a la debida registración de la relación laboral (con especial incidencia en el ámbito de la seguridad social) y al pago de lo debido en el marco del contrato de trabajo, sin obligar al trabajador a transitar las vías administrativas y/o judiciales a efectos de obtener su percepción efectiva.”

“Sin embargo, entiendo que estas penalidades resultan operativas en tanto y en cuanto nos encontremos ante una total falta de registración, o ante una deficiente registración y/o reclamo por parte del trabajador, derivada de una conducta maliciosa del empleador, que deliberadamente omite registrar el contrato de trabajo conforme se da en la realidad, o abonar aquello que es debido al trabajador, también como consecuencia de la realidad de la relación.”

“Sin embargo, en estos supuestos dudosos, donde la defectuosa registración u omisión de pago deriva, no ya del ocultamiento de la realidad del contrato de trabajo, sino de una interpretación de la naturaleza de la prestación, que solamente puede ser zanjada por decisión judicial, no entiendo razonable la aplicación de estas multas o agravamientos indemnizatorios, ya que ella no cumple la finalidad perseguida por la norma, deviniendo en una excesiva onerosidad para la demandada.”

“Cierto es que el art. 1 de la Ley 25.323 no contempla la flexibilización en su aplicación como sí lo hace el art. 2 de la misma normativa. Pero ello no empece, a mi criterio, que se niegue su otorgamiento cuando se advierta, como sucede en autos, que la negativa del empleador a cumplir el requerimiento del demandante o la registración defectuosa de la relación laboral obedezca a razones atendibles y valederas, más allá del resultado del proceso judicial.”

Llevando estos conceptos al caso de autos, advierto que es verdad que fundación Isi College registró la relación laboral, conforme dan cuenta los recibos de haberes y la documentación de la Afip (conf. fs. 225/226), y hasta el propio actor lo reconoce al demandar, con lo cual queda descartada la clandestinidad que se sanciona a través de la normativa en cuestión, además de que, tal como lo invoca la apelante, no fue debidamente intimada.

Con respecto a la Universidad del Salvador, tampoco puede afirmarse que haya mediado clandestinidad, ya que el actor se encontraba registrado por parte de Issi college y existía un convenio entre las demandadas, a través del cual se distribuían las obligaciones quedando a cargo de la fundación los pagos correspondientes, y más allá de lo decidido en sede judicial, considero que se trata de un supuesto dudoso y no de un ocultamiento de la realidad del contrato de trabajo.

En consecuencia, considero que corresponde revocar lo decidido con respecto a las multas de la ley 25323, dejando sin efecto el importe de $ 1.431 y de $ 1048 en tales conceptos.

VI. 5) En cuanto a la queja de la fundación por vacaciones no gozadas año 2005, la misma no prosperará en función de lo dispuesto por los arts. 155, 156 y 162 de la LCT.

VII. 6) Con relación a la queja sobre la indemnización establecida en el art. 16 de la Ley 25561, la misma no habrá de prosperar porque la apelante no ataca la limitación temporal de la ley mencionada, sino invoca causas subjetivas que resultan ajenas a la aplicación de la ley.

Por lo tanto, habiéndose producido el despido (marzo/06) cuando aún se encontraba vigente la norma del art. 16 de la Ley 25.561, corresponde rechazar este agravio.

VIII. 7) Con relación a la queja sobre aplicación de la multa prevista en el art. 80 de la LCT, considero que corresponde hacer lugar a la queja de la Fundación por similares consideraciones que al tratar el tema de la multa del art. 1 de la ley 25323, en razón de que la empleadora no fue debidamente intimada y el actor debió haber cumplido con los recaudos legales que establece a su respecto.

Por ello, corresponde dejar sin efecto la suma de $ 1.998 en tal concepto.

VII.- En cuanto a la apelación de honorarios, de ambas demandadas, su tratamiento deviene abstracto como consecuencia del progreso de ciertos agravios que han determinado la reducción del importe de condena, y la aplicación de lo dispuesto por el art. 279 del Código Procesal.

VIII.- En consecuencia, propongo al Acuerdo: 1) se haga lugar a los recursos en la medida de lo precedentemente determinado, modificándose la sentencia dictada a fs. 396/406 vta., solo con respecto a las indemnizaciones previstas en los arts. 1 y 2 de la ley 25.323 y la del art. 80 de la LCT, dejándose sin efecto las respectivas sumas fijadas, reduciéndose el importe de condena a la suma de $ 3.334,20 en concepto de capital, 2) imponer las costas de ambas instancias en el orden causado (art. 17 de la ley 921), 3) dejar sin efecto los honorarios regulados en la instancia de grado, difiriéndose su regulación para su oportunidad (art. 279, Código Procesal), 4) regular los honorarios de los profesionales intervinientes en esta instancia en el 30% de los estipendios que resulten fijados para la primera instancia (art. 15, ley 1594).

La Dra. Patricia CLERICI dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo.

Por todo lo expuesto, esta SALA II

RESUELVE:

I.- Modificar la sentencia dictada a fs. 396/406 vta., solo con respecto a las indemnizaciones previstas en los arts. 1 y 2 de la ley 25.323 y la del art. 80 de la LCT, dejándose sin efecto las respectivas sumas fijadas, reduciéndose el importe de condena a la suma de $ 3.334,20 en concepto de capital.

II.- Imponer las costas de ambas instancias en el orden causado (art. 17 de la ley 921).

III.- Dejar sin efecto los honorarios regulados en la instancia de grado, difiriéndose su regulación para su oportunidad (art. 279, Código Procesal).

IV.- Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en esta instancia en el 30% de los estipendios que resulten fijados para la primera instancia (art. 15, ley 1594).

V.- Regístrese, notifíquese electrónicamente y, en su oportunidad, vuelvan los autos a origen.