NEUQUEN, 14 de septiembre de 2006 Y VISTOS: En acuerdo estos autos caratulados: “G., P. E. CONTRA T., J. A. Y OTRO S/DAÑOS Y PERJUICIOS” (EXP Nº 266920/1) venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL NRO. 3 a esta Sala I integrada por los Dres. Lorenzo W. GARCIA y Enrique Raúl VIDELA SANCHEZ con la presencia de la Secretaria actuante, Dra. Mónica MORALEJO DE GIORGETTI, y de acuerdo al orden de votación sorteado el Dr. Lorenzo W. GARCIA dijo: I.- La actora apela contra la sentencia de fs.381/385, expresando sus agravios a fs.403/405, cuyo traslado fue contestado por la contraria a fs. 407/410.- Cuestiona la sentencia por cuanto rechaza la demanda, no obstante admitir la aplicabilidad del art. 1113 2ª parte, del código civil, al tener por demostrada la eximente de culpa de la víctima.- Invoca la regla que establece que la prueba de la eximente alegada debe ser absolutamente terminante, acabada, completa e indudable.- Destaca que los testigos M. y G. no pueden considerarse claves por cuanto no vieron el accidente, señalando las discrepancias de los dichos de ambos testigos con datos ciertos de la realidad de lo ocurrido.- Sostiene que bien pudo ocurrir que el demandado circulase a excesiva velocidad e intentase pasar el semáforo cuando ya no lo habilitaba y que, dada la amplitud de la multitrocha, luz diurna y buenas condiciones climáticas, debió haber divisado al ciclista.- Tampoco considera decisivas la pericias técnicas rendidas, habida cuenta que ninguno de los testigos pudo asegurar que el semáforo habilitaba el paso del demandado.- Hace hincapié en la velocidad excesiva del conductor, que se evidencia por la violencia del impacto y su detención a 80 metros del lugar del accidente.- De la pericia de L. infiere que la velocidad de circulación debe estimarse en 105,42 km/ hora, notoriamente antirreglamentaria.- Subsidiariamente solicita se gradúe la indemnización en proporción a la prudencial distribución de culpa y riesgo.- II.- La cuestión a dilucidar en esta instancia es la incidencia de la culpa de la víctima en la producción del accidente dañoso, con miras a determinar, conforme las cargas probatorias y las presunciones legales del art.1113 cód. civ. aplicables, si la misma alcanza para eximir total o parcialmente de responsabilidad al conductor del vehículo embistente.- Cabe señalar que el a quo ha tratado adecuadamente los alcances del sobreseimiento penal con respecto al juzgamiento de la responsabilidad civil, relativizando su efecto vinculante en atención a los distintos parámetros que rigen para la determinación de la responsabilidad en ambos fueros. Ello más aún cuando la víctima no ha tenido participación procesal en sede penal (no se constituyó en querellante), y teniendo en cuenta que, a la inversa del principio “in dubio pro reo” que rige en materia penal, en el fuero civil, siendo aplicable el art.1113, se invierte la carga de la prueba, presumiéndose la responsabilidad del dueño o guardián de la cosa riesgosa.- Asi se ha dicho: “El Juez civil no está obligado a seguir las conclusiones del Juez penal cuando el damnificado no ha sido oído en el procedimiento penal; cuando en sede civil se ha producido prueba no rendida ante el Juez penal; y cuando la demanda civil se ha fundado en un factor objetivo de atribución (el riesgo creado), por lo que la interpretación de la causal, para ser eximido totalmente de responsabilidad (culpa exclusiva de la víctima), debe ser probada de modo claro, terminante e indubitado.” TRIUNFO COOPERATIVA DE SEGUROS LTDA. EN J: FERNáNDEZ, ANGEL Y OTS. C/TRIUNFO COOPERATIVA DE SEGUROS LTDA. Y OTS. S/DAñOS Y PERJUICIOS - INCONSTITUCIONALIDAD - CASACION (Nº Fallo 01199141)(Ubicacion S302-041)(Expte. Nº 70413) Mag.: KEMELMAJER DE CARLUCCI - ROMANO - MOYANO - 24/07/01 - SUPREMA CORTE DE JUSTICIA CIRCUNS.: 1 SALA: 1 Como bien señala Piedecasas: “El sobreseimiento penal, salvo que estuviere fundado en la no existencia del hecho y la falta de autoría, implica un no juzgamiento, aunque la decisión que recayera tiene carácter definitivo. Es por ello que no tiene efecto de cosa juzgada y nada se opone a que el juez civil considere y aprecie las circunstancias objetivas y enjuicie en su sede las conductas implicadas en un hecho ilícito” (Miguel A.Piedecasas, ”Incidencia de la Sentencia Penal en Relación con la Sentencia Civil”, pág. 91, en Rev. Der. de Daños, ”Relaciones entre la responsabilidad civil y penal”, ed.Rubinzal y Culzoni, 2002-3).- Cabe analizar, como se pretende en la apelación, si la evidente imprudencia de la víctima ha tenido virtualidad para eximir totalmente a la contraria de la responsabilidad que en principio se presume a su cargo, por las consecuencias dañosas producidas con la cosa riesgosa.- Ello habida cuenta que: “En virtud del sistema del riesgo creado, la ley pone en cabeza del conductor del rodado el total de la culpa: en un cien (100) por ciento, para la ley, el conductor es responsable. Pero ello no es definitivo: por medio de pruebas puede lograr el así culpable provisional, descontar el peso de la plena culpa. Puede demostrar que la víctima tuvo el veinte (20) por ciento de la misma, el cincuenta (50) por ciento o el setenta (70) por ciento; inclusive puede, mediante pruebas, trasladar el cien (100) por ciento de la culpa a la víctima, en cuyo caso corresponde la absolución (art. 1113, Código Civil).” CC0102 LP 207175 RSD-174-90 S 6-11-90, Juez Rezzónico, J. C. (SD) Olavarría, Omar Francisco c/Lescano, Francisco s/Daños y Perjuicios. MAG. VOTANTES: Rezzónico, J.C. – Vasquez. CC0102 LP 206204 RSD-35-90 S 26-4-90, Juez Rezzónico, J. C. (SD). Valverdi, Alberto Antonio c/Chaves, Carlos Alberto s/Daños y perjuicios. MAG. VOTANTES: Rezzónico, J. C.– Vásquez. CC0102 LP 214965 RSD-152-93 S 21-10-93, Juez Rezzónico, J. C. (SD). Abrahlam, Emilio c/Campesi, Alberto y otra s/Daños y perjuicios. MAG. VOTANTES: Rezzónico, J. C.- Vásquez “La atribución de responsabilidad, por cuanto la teoría del riesgo creado genera la responsabilidad objetiva (art. 1113 C. Civil), traslada al demandado la carga de demostrar la culpa de la víctima o de un tercero por el cual no debe responder.” CC0102 LP 208316 RSD-18-91 S 5-3-91, Juez VASQUEZ (SD) Gonzalvez, Norberto M. y ot. c/Sancho, Rodolfo D. y Gobernación s/Daños y Perjuicios. MAG. VOTANTES: Vásquez - Rezzónico J.C. Y bien, en el caso que nos ocupa, la prueba disponible es escasa: dos testigos que no presenciaron el accidente en sí mismo y las pericias accidentológicas rendidas en ambas sedes, que no se expiden sobre la velocidad del rodado por no haberse relevado marcas de frenado que permitan determinarla.- Del testimonio de C.G. en sede policial (fs.95) se infiere que circulaba en un ciclomotor en la misma dirección que el demandado, traspuso el semáforo en verde en la intersección de la ruta 22 con calle Leguizamón, y a los pocos metros del cruce sintió el ruido del golpe, y lo pasó el Renault 19, viendo -por el espejo retrovisor- al actor tirado, ”pero como vi que el auto seguía pasando mucho no entendí lo que había sucedido..(sic). No observó la trayectoria del ciclista antes del accidente y atribuye al automóvil una velocidad no superior a los 70 km /hora. En su declaración en esta sede (fs.215), reitera básicamente su declaración anterior pero estima la velocidad que llevaba el Renault 19 en 50 o 60 km/hora “iba tranquilo”, ”no hubo frenadas”.- M. Z. (fs.94) circulaba por calle Lastra en paralelo con el demandado, y el semáforo de calle Leguizamón le dio paso después que a él. Agrega que iba prestando atención al ciclista que iba cruzando en la bicicleta, quien pasó el semáforo con luz roja. Precisa que “cuando la bicicleta pasa, los vehículos que estaban esperando en la ruta ya habían comenzado a pasar.” En términos similares se expide a fs.180/181.- De la pericia de fs.296/303, y las explicaciones sucesivas rendidas por el experto, se desprende que el accidente tuvo lugar a aproximadamente cuatro metros de la banquina, sobre el carril sur de la ruta 22, que los semáforos ubicadas en la intersección tienen tres tiempos, ya que habilita el giro a la derecha a la circulación de la ruta, mientras permanece rojo el semáforo sobre la calle Lastra.- Si tenemos en cuenta que breves instantes previos al accidente -según los testigos citados-, el semáforo había habilitado el tránsito por la ruta 22, antes de hacerlo con respecto a la circulación por la calle Lastra, resulta verosímil pensar que el ciclista emprendió el cruce de la ruta cuando todavía no estaba en verde para la calle citada, sin advertir la asincronía mencionada.- Cabe deducir que el demandado venía circulando cuando cambió la luz del semáforo y que continuó su marcha a la velocidad que llevaba, sin advertir la maniobra del ciclista.- Pero estas conclusiones nos hacen reflexionar que si el accidente tuvo lugar en las primeras horas de la tarde, en condiciones climáticas normales y en tramo despejado y con buena visibilidad (como lo ilustran las fotografías de fs.304), llama la atención que el demandado no haya advertido la proximidad del ciclista ni atinado a frenar o ensayar maniobra elusiva alguna, siguiendo su marcha tras el impacto, hasta detenerse a una distancia de 80 metros del lugar del hecho.- Bien ha reiterado la SCBA en numerosos fallos que: “La aparición de la figura del peatón distraído o del ciclista desaprensivo son hechos que se presentan, si no normalmente, al menos ocasionalmente; por lo que el conductor debe estar suficientemente alerta como para sortear esas emergencias, salvo casos excepcionales.” SCBA Ac 69130 S 17-5-00, Juez PETTIGIANI (SD) Payotte, Elida Beatriz c/Porporato, Patricia Mónica y/o propietario del automotor s/Cobro de pesos. Daños y perjuicios. MAG. VOTANTES: Pettigiani-Pisano-Hitters-Laborde-de Lázzari. SCBA, AC 76730 S 5-12-1, Juez NEGRI (MI) Valenzuela, Claudia Alejandra c/Fernández, Juan Carlos y ASEO S.A. s/Daños y perjuicios. OBS. DEL FALLO: El voto en minoría no significa cambio en la doctrina de la SCBA. MAG. VOTANTES: Pisano-Pettigiani-de Lázzari- Negri-Hitters-San Martín. SCBA, AC 81445 S 17-12-3, Juez NEGRI (SD) Mansilla, José Ignacio c/Sarmiento, Juan Polonio y otro s/Daños y perjuicios. MAG. VOTANTES: Negri-de Lázzari-Roncoroni-Salas-Soria.- Esto se vincula con la carga que impone a todo conductor el art.39 inc.b) de la ley nacional de tránsito (24449), de “circular por la vía pública con cuidado y prevención, conservando en todo momento el dominio efectivo del vehículo o animal, teniendo en cuenta los riesgos propios de la circulación y demás circunstancias del tránsito”.- No compartimos la jurisprudencia abundante en el sentido de equiparar al ciclista con el peatón, pero no puede soslayarse la diferencia notoria del riesgo creado en relación con los automotores.- Y bien, sin desconocer el obrar imprudente del actor al intentar el cruce de la ruta sin cerciorarse del estado del semáforo, en base a la escasa prueba de descargo que la ley pone en cabeza del guardián de la cosa peligrosa, es dable inferir que T. no observó los recaudos de conducción razonablemente exigibles al trasponer una encrucijada densamente transitada por vehículos, ciclistas y peatones.- La maniobra exigía que prestase atención y disminuyese sensiblemente la velocidad en previsión de situaciones tales como las que nos toca analizar y que son comunes en el tránsito urbano.- Reitero que, teniendo en cuenta la amplia visibilidad en el lugar, luz diurna y demás circunstancias del caso, la inadvertencia del conductor del rodado ante la aproximación del ciclista y la omisión de frenado o adopción de maniobras elusivas, así como la detención del vehículo a 80 metros del lugar del impacto, hacen presumir que no conducía en la forma ordenada por el art.39 de la LNT.- Responsabilidad en función de la incidencia causal: La notoria imprudencia de la víctima, incomprensible en quien ha acreditado ser un ciclista casi profesional, ha gravitado causalmente de manera preponderante en la producción del accidente, tanto por circular a contramano como por emprender el cruce de una ruta nacional interprovincial sin cerciorarse de estar habilitado por el semáforo para hacerlo.- Sopesando, pues, la responsabilidad presunta por riesgo, la culpa del conductor del automotor, conforme lo evaluado supra, y la gravedad de la imprudencia reprochable a la víctima, estimo prudencialmente que corresponde asignar al demandado el 30% de la obligación resarcitoria, propiciando el acogimiento de la apelación en tal medida.- Daño resarcible: El actor reclama una indemnización de $154.471, a razón de $50.000 por la incapacidad sobreviniente, $20.000 por el daño psicológico, $80.000 por daño moral y $1500 por gastos asistenciales.- Daño emergente: En punto a la compensación por incapacidad, la misma ha sido estimada pericialmente en el 22% VTO, por lo que admitiendo la suma de ingresos mensuales invocada por el actor ($700) -que aparece verosímil en base a la gran demanda de servicios domiciliarios y vinculados a la construcción (plomería)-, la aplicación de la fórmula de matemática financiera de uso común en el fuero arrojaría (tomando la edad de la víctima, 38 años, y la expectativa de 65), la suma de $26.446.- Teniendo en cuenta la pérdida de la chance de una evolución económica acorde con la mayor capacitación y experiencia, como así también la derivada del incremento de la demanda de tales servicios, juzgo razonable fijar el resarcimiento del rubro en la suma de $40.000.- Daño psíquico y moral: Hemos entendido, siguiendo a Daray (Hernán Daray, ”Daño Psicológico”, Astrea, ed. 2000), que cabe indemnizar el daño psicológico con independencia del daño moral cuando el mismo resulta ser patológico y permanente, pero que, en definitiva, la distinción entre ambos rubros indemnizatorios suele devenir bizantina, por cuanto pueden ser estimados globalmente e indemnizados con la plenitud que el derecho de daños impone.- A la luz del informe pericial de fs.185 /188 y del daño estético de que da cuenta la pericia del Dr.P., es dable inferir que las secuelas del accidente generaron en la psiquis del afectado importantes efectos negativos, tales como sintomatología propia del síndrome o fobia postraumática (“síndrome de Pierre Marie”), así como una profunda frustración por las limitaciones físicas sobrevinientes en relación con la práctica de deportes a niveles competitivos (tal como se acredita con la documentación adjunta a la demanda), de vital importancia en su proyecto de vida y realización personal.- En la ponderación del daño moral y psíquico ha de tenerse en cuenta, también, la naturaleza del hecho generador y las circunstancias del caso, tal como lo edicta el art.522 del cód.civ., que la doctrina estima aplicable también a los daños extracontractuales.- Siguiendo a Mosset Iturraspe, hemos entendido que la compensación del daño moral no debe ser meramente simbólica sino suficiente para proveer gratificaciones alternativas frente al daño, irreparable en sí mismo.- Echando mano de la facultad del art.165 del cód.proc., juzgo adecuado fijar la indemnización por ambos rubros en la suma de $60.000.- Gastos asistenciales: La suma de $1500 reclamada en compensación por los gastos incurridos durante la atención del accidentado, aún cuando ha sido atendido en el hospital público, aparece proporcionada a la gravedad de las lesiones, compartiendo el suscripto la postura jurisprudencia que exime en tales casos de la puntual demostración de los gastos, por lo que propongo su admisión en la condena.- Estimado prudencialmente los daños en la suma de $101.500, según lo discriminado precedentemente. Corresponde al demandado y a la aseguradora citada en garantía responder por el 30%, $30.450, con más los intereses moratorios liquidables a la tasa promedio entre activas y pasivas que aplica el Banco de la Provincia del Neuquen desde la fecha del accidente y hasta el efectivo pago.- Las costas: Entran en conflicto en la especie, con relación al tema del acápite, el concepto de que las costas forman parte del daño resarcible, y los criterios referidos a la derrota, la proporcionalidad en el vencimiento recíproco y demás criterios distributivos contemplados por la ley adjetiva (arts. 68, 71 y cctes. cód.proc.). Si bien hemos encontrado predominio en la jurisprudencia en el sentido de imponer las costas a prorrata de la proporción de culpa asignada a cada parte, también se ha resuelto -tal como en reiterados fallos del STJ de Río Negro- que las mismas deber ser soportadas íntegramente por el demandado parcialmente vencido, y regularse los honorarios sobre el monto por el que prosperó la demanda.- Ese ha sido, asimismo, el criterio seguido reiteradamente por esta Sala, como puede verse en PI 2005 N°395 T°IV F°653/654 "BERTOLDI SERGIO ENRIQUE Y OTRO CONTRA JACCOD CLAVERO DAVID MARTIN Y OTROS S/DAÑOS Y PERJUICIOS" (Expte. Nº 292012-CA-3) y la jurisprudencia que allí se cita, haciendo remisión a ella brevitatis causa. Así en la provincia de Río Negro: “Se coincide con lo dicho por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de Capital Federal, Sala F, cuando sostiene: "En un juicio de daños y perjuicios a raíz de un accidente de tránsito al ser las costas parte de la reparación integral, cabe imponerlas al demandado condenado, aun cuando la demanda no prospere en su totalidad. No obsta a esa conclusión el hecho de que se haya establecido la culpa concurrente desde que, en definitiva, al disminuirse el monto de la condena que debe satisfacer el obligado, se reduce correlativamente el parámetro sobre el que habrán de fijarse los honorarios, con lo que aquel no sufre mayor perjuicio que el que surge de la parte de responsabilidad que se le ha imputado" (conf. "Mercado" del 18-08-92; "Olivera" del 02-03-93). (Mayoría de los Dres. Balladini y Sodero Nievas). STJRNSL: SE. <96/04> "N., J. O. c/ JUGOS S.A., COOP. DE TRABAJO INDUCOOP Y COOP. DE PRODUC. DE SERVICIOS AGRUPAR LTDA. s/ Accidente s/ Inaplicabilidad de ley", (Expte. N° 15902/01 - STJ), (23-03-04). LUTZ - BALLADINI - SODERO NIEVAS - Nro. de sumario:32015. Sumarios relacionados:15649 - 11250 - 14428 - 15655 Si bien se entiende que la regulación de los honorarios sobre el monto menor por el que prosperó la demanda devendría injusto para los letrados que litigaron en base a una cuantía considerablemente superior, también lo es que el actor vea menguada desmesuradamente su justa indemnización por la mayor proporción sobre las costas que derivase de su prorrateo en función de la culpa concurrente reconocida, convirtiendo en “pírrico” el resultado favorable de la apelación.- En base a lo expuesto juzgo adecuado disponer que los honorarios profesionales de la instancia de grado se adecuen al monto de condena ($30.450) y se fijen los correspondientes a la Alzada con ajuste al art.15 LA. y que las costas sean soportadas por la accionada, en ambas instancias (art.68 del cód.proc.).- Tal mi voto.- El Dr. Enrique VIDELA SANCHEZ dijo. Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo expidiéndome de igual modo.- Por lo expuesto: SE RESUELVE: 1.- Revocar la sentencia obrante a fs.381/385 y, en consecuencia, hacer lugar a la demanda incoada por P. E. G. contra J.A.T. y la citada en garantía FEDERACIÓN PATRONAL COOPERATIVA DE SEGUROS LIMITADA, quienes deberán abonar al actor, la suma de pesos TREINTA MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA ($30.450).- 2.- Imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida (art.68 del Código Procesal).- 3.- Dejar sin efecto los honorarios regulados en la anterior instancia a los profesionales letrados, los que adecuados al nuevo pronunciamiento, se fijan en las siguientes sumas: ....- 4.- Regular los honorarios de Alzada, (art.15, LA).- 5.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.- Dr. Enrique VIDELA SANCHEZ - Dr. Lorenzo W. GARCIA Dra. Mónica MORALEJO - SECRETARIA REGISTRADO AL Nº 139 - Tº IV - Fº 779 / 785 Protocolo de SENTENCIAS -S A L A I- Año 2006