NEUQUEN, 28 de marzo de 2019.
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “MONCADA GARCIA SEBASTIAN C/ MORA JORGE
CLAUDIO Y OTRO S/ D. Y P. POR USO DE AUTOM. C/ LESIÓN O MUERTE” (JNQCI6 EXP Nº
472986/2012) venidos en apelación a esta Sala III integrada por los Dres.
Fernando M. GHISINI y Marcelo Juan MEDORI, con la presencia de la Secretaria
actuante, Dra. Audelina TORREZ, y de acuerdo al orden de votación sorteado, el
Dr. Ghisini, dijo:
I.- La sentencia dictada el día 2 de febrero del año 2018 (fs. 326/333), hace
lugar a la demanda interpuesta por Sebastián Alejandro Moncada García y
Margarita Isabel García Obreque, y en su merito, condena a Jorge Claudio Mora,
a abonar la suma de $9.300,00 y $102.900,00 respectivamente, con más intereses
y costas. Y hace lugar a la defensa planteada por Escudo Seguros S.A.,
rechazando la demanda entablada en su contra, imponiendo las costas en el orden
causado.
La parte actora a fs. 337/338 interpone recurso de apelación contra la
sentencia de fs. 326/333.
A fs. 336 la Dra. ..., apela la regulación de sus honorarios por bajos.
II.- Agravios de la actora:
En su presentación de fs. 360/367, cuestiona que se haya hecho lugar a la
defensa de falta de legitimación pasiva interpuesta por Escudo Seguros S.A.
Asimismo, considera reducido el monto reconocido en concepto de incapacidad
física, daño moral y tratamiento psicológico a favor de la Sra. Margarita
García Obreque.
Dice que, al contestar la demanda la citada en garantía basa su defensa en dos
cuestiones; la primera, en la identificación del vehículo asegurado y, la
segunda, en que la póliza 3616194 fue anulada en fecha 29 de diciembre de 2011.
Con relación a la identificación del vehículo asegurado, señala que la jueza
de grado rechazo dicho argumento en función de las consideraciones expuestas en
la sentencia. Con relación a la segunda cuestión, expresa que hay que analizar
la contestación de demanda y la pericial contable obrante en autos.
Indica, que la citada en garantía alega en su contestación de demanda: “…Sin
perjuicio de ello y a mayor abundamiento, en fecha 29/12/11, se emitió
anulación de la referida póliza por falta de pago, motivo por el cual, la misma
no se encontraba vigente al momento del siniestro de autos…”. El apelante
entiende que ante esta fundamentación le cabía probar a la citada que el día
29/12/2011 se anuló la póliza n° 3616194.
En resumidas cuentas, expone que la citada en garantía no probó que la vigencia
de la póliza culminara el día 29/12/2011 como indica en la contestación de
demanda. Muy por el contrario, de la pericial contable obrante en autos surge
que la vigencia de la póliza se mantuvo hasta el suplemento de fecha 19 de
marzo de 2012, siendo clara la pericial en este sentido por lo que no mereció
observaciones.
Considera, que al no probar el extremo alegado en su contestación, la citada en
garantía debe asumir la cobertura por cuanto al día del accidente: 15/02/12, la
misma se encontraba vigente.
Afirma, que por su parte al encontrarse vigente la póliza hasta el 19 de
marzo de 2012 la compañía debió cumplir con el artículo 56 de la ley 17.418 al
tomar conocimiento del siniestro y pronunciarse acerca del derecho del
asegurado dentro de los treinta días.
En segundo lugar, considera reducido el importe otorgado por la jueza de
grado en concepto de incapacidad física para la Sra. Margarita García Obreque.
Sostiene, que la sentencia otorgó montos indemnizatorios irrisorios comparados
con sus características personales: mujer sin estudios, trabajadora de la
fruta, madre sostén de familia de 41 años de edad al momento del accidente; y
sin tener en cuenta la entidad de las lesiones sufridas, las secuelas que le
ocasionaron y los detrimentos padecidos en el ámbito de sus relaciones sociales.
Asimismo, menciona que la jueza se aparta de la jurisprudencia local que
utiliza para la determinación del quantum indemnizatorio el promedio entre las
fórmulas Vuotto y Méndez o bien la fórmula matemática financiera como pauta
orientadora.
Critica, que la jueza haya otorgado la suma de $88.500 por “incapacidad
sobreviniente”, toda vez que considera que dicho importe resulta alejado a toda
idea de reparación del daño cierto que el ilícito ocasionó a la actora.
En tercer lugar, considera reducido el importe que fijado por la jueza en
concepto de daño moral para la Sra. Margarita García Obreque.
Señala, que la sentencia acogió esta partida por el monto de $7000., cuantía
que confrontada con los padecimientos sufridos y que fueran debidamente
demostrados en las actuaciones, luce manifiestamente escasa e insuficiente para
reparar íntegramente el daño.
Sostiene, que la actora fue víctima de un tremendo accidente, que le ocasionó
graves lesiones y secuelas aún más profundas. Padece intensas dolencias y la
angustia de encontrarse así misma disminuida en sus aptitudes.
Menciona, que el accidente provocó un vuelco drástico en su vida: de gozar de
un perfecto estado de salud, con trabajo, con innumerables proyectos
personales, paso a convertirse en un ser incapacitado.
Añade, que si bien el dolor que padece resulta de imposible reparación
pecuniaria, también es cierto que el mismo debe ser reparado siendo el dinero
el modo de hacerlo.
Por lo expuesto, solicita se eleve el monto en concepto de daño moral
considerando la alta incapacidad física (18%) y psicológica (25%) que padece la
actora, con costas a la contraria en el supuesto de oposición.
En cuarto lugar, considera bajo el monto reconocido en concepto de tratamiento
psicológico a favor de la Sra. Margarita García Obreque.
La jueza a quo hace lugar al rubro por un monto menor al 50% del valor del
tratamiento estimado por la perito de oficio por entenderlo justo y equitativo
ante la falta de acreditación de haber comenzado con un tratamiento psicológico.
Afirma, que la perito psicóloga determina que la actora deberá realizar un
tratamiento que minimamente deberá durar 6 meses con una frecuencia de una vez
por semana.
Menciona, que el costo de cada entrevista psicológica al tiempo de la
presentación del informe pericial era de $280 según indicación del Colegio de
Psicólogos de Neuquén en el año 2015- hoy desactualizado- toda vez que
actualmente cada sesión tiene un costo de entre $800 a $1200 según el
profesional.
Teniendo en cuenta estos valores y que no existe ningún motivo para apartarse
de la extensión en el tratamiento aconsejado por la Lic. ..., máxime cuando el
valor no era actualizado, corresponde hacer lugar a la totalidad del monto
indicado por la profesional, esto es la suma de $6720.
A fs. 369/376 y vta, contesta traslado Escudo Seguros S.A., solicitando el
rechazo de los agravios con costas.
III.- Ingresando al tratamiento de la cuestión traída a estudio, en lo que
respecta al primero de los agravios expuestos, efectuaré algunas
consideraciones previas en lo que respecta a suspensión de la cobertura de
seguro para luego avocarme de lleno a las características particulares del
presente caso a los fines de resolver los agravios de la actora sobre este
punto.
Sobre el tema que nos ocupa, traeré a colación las consideraciones que
sobre dicho instituto “suspensión de cobertura” ensaya en su obra: “Derecho de
Seguros” Ed. Abeledo-Perrot, Segunda Edición Actualizada, el Dr. Rubén S.
Stiglitz. El citado autor, dice: “Lo que se suspende es la eficacia del
contrato en lo que concierne a la obligación a la que se halla sometido el
asegurador. Técnicamente lo que se suspende es su obligación eventual de pago,
como consecuencia del incumplimiento de la correspectiva obligación principal a
cargo del asegurado. De donde el pago del premio, único si es de contado o de
una cuota cualquiera si su pago es por períodos mensuales, opera como condición
a la que se halla subordinada la obligación del asegurador. La suspensión de la
cobertura se materializa concretamente en una supresión de la garantía asumida
por el asegurador, ya se trate de la falta de pago o del pago fuera de la
oportunidad prevista, o sea con atraso (mora).” (obra citada Pág. 371).
Continúa diciendo el autor: “De manera que si ocurre el siniestro durante la
suspensión, el asegurado no puede exigir el cumplimiento de la prestación
debida o el resarcimiento. De allí que se haya podido afirmar que durante el
plazo de suspensión producido por el incumplimiento del asegurado a una de sus
obligaciones, queda suspendida la garantía al quedar el período en descubierto
y hasta tanto fuese rehabilitada para el futuro con el pago- ya que el período
cesante de garantía no puede ser rehabilitado- o se anulase el contrato. El
instituto funciona hasta tanto el tomador regularice su situación, cumpliendo
sus obligaciones. A esos efectos cabe reiterar que, sin perjuicio de la
suspensión de cobertura, aquél adeuda aún las primas vencidas antes del inicio
de los efectos suspensivos, y también las devengadas con ulterioridad, durante
toda la vigencia de suspensión de las mismas.” (obra citada, Pág. 372/373).
En función de los lineamientos expuestos, advierto que en el caso puntual de
autos, más allá de que la vigencia de la póliza se haya extendido hasta el 19
de marzo de 2012 cuando se emite el suplemento, se trata de un caso de
suspensión de cobertura por falta de pago.
Por lo tanto, no habiéndose acreditado el pago de la póliza al momento de
ocurrido el siniestro, considero que asiste razón a la jueza de grado en cuanto
rechaza por tal motivo: “suspensión de cobertura por falta de pago” la demanda
dirigida a la aseguradora Escudo Seguros S.A.
Sin perjuicio de ello, ingresando al análisis del segundo de los
argumentos ensayados por el apelante, adelanto que le asiste razón.
En efecto: el art. 56 de la Ley de Seguros, dice: “El asegurador debe
pronunciarse acerca del derecho del asegurado dentro de los treinta días de
recibida la información complementaria prevista en los párrafos 2 y 3 del
articulo 46. La omisión de pronunciarse importa aceptación”.
Por lo tanto, el principio general es que el asegurador, siempre que haya
una denuncia de siniestro, debe pronunciarse; si no se pronuncia por el
rechazo, su omisión tácita importa la aceptación, en los términos del art. 56
de la Ley de Seguros.
Soy de la opinión, que tanto en el caso de exclusión de cobertura como el
de suspensión de cobertura por falta de pago, ante la existencia de una
denuncia formulado por el asegurado o parte interesada, la aseguradora tiene la
carga de expedirse en el plazo establecido por el art. 56 de la L.S., de lo
contrario, la omisión de pronunciarse importa aceptación.
En tal sentido, se ha dicho: “No constituye excepción al deber de
pronunciarse, el estado de suspensión de cobertura, ya que precisamente dicha
circunstancia debe ser contenido del pronunciamiento exigido al asegurador para
evitar que su silencio sea interpretado con los efectos que se predican del
artículo 56 de la Ley de Seguros, in fine (aceptación)” (obra citada Pág. 162).
En el caso de autos, conforme surge de las constancias obrantes a fs. 315,
el día 9 de marzo de 2012, los actores con anterioridad a la interposición de
la presente demanda (29/11/2012), han puesto en conocimiento de la aseguradora
el reclamo por los daños y perjuicios dirigido a su asegurado con motivo del
accidente acaecido en fecha 15 de febrero de 2012, a fin de lograr el
reconocimiento de los daño reclamados.
Por lo que, a partir de la toma de conocimiento del reclamo efectuado por
parte interesada (en el caso por los actores) la aseguradora debió
pronunciarse, dentro del plazo establecido en el art. 56 de la Ley de Seguros,
rechazando o admitiendo el reclamo.
Por lo tanto, más allá de que la póliza haya sido suspendida por falta de
pago, dicha circunstancia no exime a la aseguradora de pronunciarse en los
términos del art. 56 de la L.S., por lo que, no habiéndose expedido ésta en las
oportunidades mencionadas en la norma analizada, corresponde hacer lugar al
agravio de la actora y en consecuencia se revocará el fallo apelado en cuanto
hace lugar a la defensa de falta de legitimación pasiva interpuesta por Escudo
Seguros S.A, condenando a esta última, en la medida del seguro, al pago de
indemnizaciones reclamadas con costas a su cargo.
IV.- a) En lo que respecta al agravio relativo a la cuantificación del daño
físico experimentado por la actora, Sra. Margarita Isabel García Obreque, con
motivo del accidente, debo decir que comparto los fundamentos expuestos en la
sentencia de grado, solo en lo que respecta a los parámetros utilizados para su
determinación, tales como: su edad al momento del accidente (41 años) y
porcentaje de incapacidad (18%). En lo respecta al salario, tomaré en cuenta el
recibo adjuntado a fs. 229, el que arroja un importe de $3866,00. ($5223,08-
$1357,09 perteneciente al itms. 228).
Ello es así, por cuanto en la actualidad, esta Cámara de Apelaciones, en su
mayoría, ha considerado, luego de analizar las fórmulas (Vuotto y Méndez),
utilizadas para cuantificar en el tiempo las consecuencias del daño provocado a
las víctimas, provenientes de los fallos: “Vuotto, c/ AEG Telefunken
Argentina” (CNAT, Sala III, Sentencia N° 36010) y “Méndez, Alejandro Daniel c/
MYLBA S.A. y otro s/ Accidente” (CNAT, Sala III, Sentencia N°89654), que la
primera de ellas ha sido cuestionada por insuficiente al no incluir la pérdida
de la chance, tal como lo advirtiera la Corte Suprema de Justicia de la Nación
en la causa: “Arostegui, Pablo Martín c/ Omega Aseguradora de Riesgos del
Trabajo S.A. y en Pametal Peluso y Compañía S.R.L. s/ Recurso de Hecho” (A.
436. XL Sent. 08 de abril de 2008), en donde se destacara como valor
indemnizable los daños provocados a la víctima en sus relaciones sociales,
artísticas, entre otras, y fundamentalmente, la afección a verse privada de la
posibilidad futura de ascenso en su carrera.
Y además, en la forma de cálculo propiciada en “Méndez” (Sent. 28 de abril de
2008), se mantiene el esquema de una fórmula financiera, modificando variables
de manera de satisfacer las exigencias de integridad y actualidad de la
reparación pecuniaria, de tal forma de mejorar y eliminar las falencias de la
fórmula “Vuotto”, elevando la vida productiva de los trabajadores a los 75 años
de edad –antes era de 65 años-, y reduciéndose la tasa de interés al 4%, para
mantener el poder adquisitivo original.
Indudablemente, al momento de utilizar una fórmula matemática, como pauta
orientativa, que colabore con la ardua misión de determinar el resarcimiento de
la incapacidad o la vida de una persona, puede ser de gran utilidad esta nueva
receta, dado que introduce mayores variables.
Esta nueva forma de cuantificar el daño físico evoluciona hacia una
indemnización por pérdida del valor vida o por incapacidad sobreviniente, que
permite una efectiva reparación integral de las víctimas, de acuerdo a las
circunstancias particulares de cada caso y que sea más acorde a la realidad
actual.
En el caso concreto, la fórmula contempla el porcentaje de incapacidad (18%),
la edad al momento del accidente -41 años- y el ingreso mensual de $3866,00; en
función de los lineamientos expuestos precedentemente, nos da una suma mayor
que la fijada en primera instancia.
Ello de ninguna manera implica transgredir el principio de congruencia, cuando
de la propia demanda se lee que el monto estimado en concepto de daño físico ha
sido supeditado a lo que en más o en menos surja de las probanzas de autos y
del criterio de V.S., por lo que, habiéndose empleado en la demanda una
expresión amplia y contemplativa de distintas posibilidades de tarifación del
daño, supeditado todo ello al criterio judicial, corresponde elevar dicho
importe en función del criterio expuesto en los párrafos anteriores.
Por todo ello, corresponde calcular el monto de la indemnización por daño
físico, conforme el criterio expuesto precedentemente.
Así, en el caso concreto, teniendo en cuenta el porcentaje de incapacidad
(18%), la edad al momento del accidente -41 años- y el ingreso mensual de
$3866,00; por aplicación de la formula “Méndez” se obtiene la suma de
$243.740,00; y por “Vuotto” la de $113.536,00.
Consecuentemente, de acuerdo a lo explicitado párrafos más arriba, la cifra
asciende a $178.638,00. ($243.740,00 + $113.536,00. = $357.276,00. dividido 2).
Por lo que, propondré elevar este rubro a la suma de $178.638,00; con más los
intereses fijados en la sentencia de grado.
b) Daño moral: En cuanto al daño moral, como se ha señalado en numerosos
precedentes de todas las Salas de esta Cámara, debe descartarse la posibilidad
de su tarifación, lo que significa que debe efectuarse una diferenciación según
la gravedad del daño, las particularidades de la víctima y del victimario, la
armonización de reparaciones en casos semejantes, los placeres compensatorios y
las sumas que pueden pagarse dentro del contexto económico del país y el
general “standard de vida”. Entre los factores que pueden incidir en la
cuantía, se admite la índole del hecho generador en función del factor de
atribución. (cfr., entre otros: Ps: 2011-Nº238- Tº VI Fº1167/1171- Sala II,
28/10/11).
Teniendo en cuenta lo expuesto, en relación al monto fijado por daño moral a
favor de la Sra. Margarita García Obroque ($7000), debo decir que esta Cámara
ha tenido ocasión de señalar que en la difícil tarea de fijar este
resarcimiento, se ha seguido en innumerables antecedentes análogos las pautas
dosificadoras aconsejadas por Mosset Iturraspe en las “Diez Reglas sobre
Cuantificación del Daño Moral” (diario La Ley del 3 de febrero de l994) que, en
definitiva, se resumen en la necesidad de que no se trate de una indemnización
meramente simbólica, que no debe generar un enriquecimiento injusto, que no
admite tarifación ni topes, que no cabe referirlo a un porcentaje del daño
material, que debe diferenciarse en función de la gravedad del daño y de las
peculiaridades de la víctima y del victimario; que se debe armonizar con
reparaciones concedidas en casos semejantes, procurar “placeres compensatorios”
y consistir en sumas que puedan pagarse dentro del contexto económico del país
y el standard de vida general. Desarrollando tales conceptos, el autor citado
destaca que “atento a los avances unificadores de los cambios de la
responsabilidad, debe estarse, igualmente, ante cualquier daño moral, conforme
al ex art. 522 del Código Civil, al tipo de agravio, a la índole del hecho
generador y, por sobre todo, a “las circunstancias del caso.”.
Es sabido que la fijación del importe por daño moral no es de fácil
determinación, y que se encuentra sujeto a una prudente ponderación sobre la
lesión a las afecciones íntimas del perjudicado, a los padecimientos que se
experimentan a raíz de las lesiones sufridas y a la incertidumbre sobre un
futuro incierto, es decir, que los agravios se configuran en el ámbito
espiritual de quien los padece y no siempre se exteriorizan.
Así, si bien comparto los fundamentos brindados en la sentencia de origen en lo
referente a la procedencia del daño moral, considero que su cuantificación
resulta escasa en función de los padecimientos experimentados por la actora ha
raíz del accidente y de las secuelas que de por vida tendrá que soportar, con
la repercusión que ello genera en su esfera intima, en cuanto a los
sentimientos de inseguridad, angustia, aflicción y repercusión que ello tiene
en su presente y su proyección en el futuro.
De modo que, teniendo en cuenta la edad de al actora a la fecha del accidente,
(41 años), la incapacidad otorgada en la pericia médica obrantes en autos: 18%
y fundamentalmente las consideraciones volcadas en el informe pericial
psicológico obrante a fs. 211/212 y vta, 222 y 223, que nos ilustran sobre el
estado y repercusión que ha tenido el accidente para la accionante, la
cuantificación del daño moral determinado en la instancia de grado resulta
baja, por lo que, en función de las facultades que me confiere el art. 165 del
CPCyC, propondré al Acuerdo se eleve dicho importe a la suma de $60.000,00.
C) En lo que respecta al reconocimiento del tratamiento psicológico, diré que
de acuerdo a lo dictaminado en el informe pericial psicológico obrante a fs.
211/212 y vta., el accidente tuvo un impacto negativo en la salud psíquica de
la actora, y si bien no se encontraron indicadores suficientes para
diagnosticar stress post traumático, el evento dañoso provocó en la actora
angustia, síntomas depresivos, inhibiciones y síntomas de agorafobia.
Considero que el hecho de que la actora no haya acreditado la realización de
tratamiento psicológico, no es motivo para disminuir el importe que por tal
concepto- en función de la frecuencia aconsejada y conforme valoración
estimada- se extrae del informe pericial psicológico.
Ello en función de que los gastos relativos al tratamiento psicológico
aconsejado son futuros, por lo que acreditada su necesidad corresponde
determinar su indemnización a través de los parámetros que surjan de la pericia
psicológica, sin necesidad de que la actora rinda cuentas de que dichos
importes han sido empleados o utilizados para la realización de dicho
tratamiento.
En función de lo expuesto, la experta aconsejo la realización de tratamiento
psicológico con la frecuencia allí indicada, cuyo costo ronda los $280, por
cesión, valor arrojado por el Colegio de Psicólogos de Neuquén para el año 2015.
Por tales motivos, considero que importe determinado en la instancia de grado
resulta bajo, por lo que, asistiéndole razón a la actora, propiciare que se
eleve dicho importe a la suma de $6720.
V.- Apelación de honorarios:
En cuanto a la apelación de honorarios de la Dra. ..., diré que en función de
las pautas arancelarias determinadas en los arts. 6, 7, 20, 39, 49 de la Ley de
Aranceles, teniendo en cuenta su participación como letrada patrocínate de la
parte actora, la extensión, calidad de su trabajo y el resultado obtenido, la
regulación de sus honorarios que se fija en la instancia anterior (16%),
resulta a mi entender justa y equitativa, por los que propondré su confirmación.
VI.- Por todo lo expuesto, propondré al acuerdo, se haga lugar a los agravios
de la actora y en consecuencia, se eleve el monto de condena determinado a
favor de la Sra. Margarita Isabel García Obreque, el que asciende a la suma
total de $249.758,00., con más sus intereses y costas.
Asimismo, hacer extensiva la condena a la Aseguradora Escudo Seguros S.A, al
pago de las indemnizaciones fijadas, de manera concurrente con el demandado y
en la medida del seguro, con costas a su cargo. Debiendo dejar sin efecto los
honorarios regulados al Dr. ..., letrado apoderado de la citada en garantía en
la instancia de grado, los que adecuados al nuevo pronunciamiento (art. 279
C.P.C.C.), tomando como base el capital de condena más intereses, en el 15,68%,
confirmándose los porcentajes establecidos a la Dra. ... y peritos actuantes y
regular los honorarios correspondientes a esta instancia, conforme pautas del
art. 15 de la Ley de Aranceles.
TAL MI VOTO.
El Dr. Medori, dijo:
I.- Que habré de adherir en su mayor parte al voto que antecede y
disentir únicamente respecto al valor calculado para indemnizar la incapacidad
física de la actora Margarita I. Garcia Obreque, la que conforme las
prescripciones del art. 1746 del CCyC y fórmula de matemática financiera que
estimo aplicable –“Mendez”-, considerando ajustado elevarlo y así propiciaré
fijarlo en la suma de $243.740,19.
II.- Que con motivo del análisis de la reparación de los daños a las
personas individuales derivados de actos ilícitos, como ocurre en los
presentes, en la causa “CERVERO ROCAMORA ROSER Y OTRO C/ HIDALGO CLAUDIO
ELIZABETH Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (EXTE. 422.099/10 Sent. 28.06.2016),
sostuve que:
“… 2.- En orden a los cuestionamientos que los actores formulan a la
sentencia de grado respecto a la reparación del daño sufrido, cabe atender que
el derecho de toda persona a que se respete su integridad física, psíquica y
moral está expresamente garantizado en el art. 5° de la Convención Americana
sobre derechos humanos (Pacto de San José de Costa Rica), que tuvo recepción
legislativa a través de la Ley N° 23054, y adquirió la misma jerarquía que las
propias cláusulas de la Constitución Nacional por imperio de su art. 75, inc.
22), conforme reforma del año 1994.
Constituye un derecho no enumerado y garantizado implícitamente por la
Constitución Nacional (art. 33), que la víctima de un menoscabo a bienes
jurídicamente tutelados, como en el caso, la integridad psicofísica, perciba
una compensación económica por el daño sufrido si se da el supuesto de que
resulta imposible volver las cosas a su estado anterior.
La CSJN ha inferido el derecho a la reparación del principio general de no
dañar a otro (alterum non laedere) también ínsito en el primer párrafo del art.
19 de la Constitución Nacional ("Santa Coloma" Fallos, 308:1160, "Aquino"
Fallos 327:3753), así como en sus arts. 17 y 18 C.N. La reparación de los daños
sufridos ilícitamente corresponde al derecho que las personas tienen a verse
libres y, por ende protegidas de toda interferencia arbitraria (o ilegal) en el
que prohíbe a los hombres perjudicar los derechos de un tercero. El principio
alterum non laedere, entrañablemente vinculado a la idea de reparación tiene
raíz constitucional y la reglamentación que hace el Código Civil en cuanto a
las personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con carácter
exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio
general que regula cualquier disciplina jurídica". (CSJN "Günter"-Fallos
308:1118).
Oscar Puccinelli expresa que el derecho a la reparación es un derecho
perfectamente extraíble de las normas que explicitan algunos de sus contenidos,
ya sea por la vía de los arts. 17 y 41; la del art. 75, inc. 22 (por los
tratados sobre derechos humanos jerarquizados); o la del art. 33, que haría
confluir a todas ellas a la vez. También entiende que la existencia concreta y
palpable de un derecho fundamental a la reparación, surge de lo establecido en
el art. 68 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Derecho
constitucional a la reparación", E.D. 167-969).
La Corte Suprema ha señalado que indemnizar es eximir de todo daño y
perjuicio mediante un cabal resarcimiento (Fallos 283:212, "Aquino" Fallos
327:3753- Petrachi – Zaffaroni, "Cuello" Fallos 330:3483,- Lorenzetti).
La acción enderezada a obtener la reparación por la lesión al derecho
personalísimo como lo es la integridad psicofísica, está contemplada tanto en
el C.Civil como en el actual CCyC dentro de la genérica función resarcitoria
regulada por la responsabilidad civil, antes extracontractual y contractual,
ahora unificada, comprensiva de la reparación del daño moral, y que actualmente
con mayores alcances fue regulado bajo la denominación “consecuencias no
patrimoniales”.
El deber genérico de no causar daño a otros en su persona y
en sus bienes, “alterum non laedere”, con rango de “deber jurídico” latente en
el C.Civil (arts. 1066, 1068, 1072, 1086, 1109, 1113), es confirmado en la
nueva redacción del art. 1716 del CCyC al imponer de manera más categórica,
bajo el título “Deber de reparar”, que “La violación del deber de no dañar a
otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño
causado, conforme a las disposiciones de este Código”, y particularmente en
punto al recaudo de la antijuridicidad, al disponer en su art. 1717 que
cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica sin no está
justificada, superando los alcances del anterior art. 1066 del C.Civil que la
equiparaba con la transgresión de una prohibición expresa dispuesta por una
norma.
Por ello, atendiendo al fundamento constitucional de la
función reparadora del daño, el nuevo CCyC ha unificado ambas órbitas de
responsabilidad – contractual y extracontractual- y ha incorporado importantes
cambios dirigidos a ampliar la caracterización y mejorar la enunciación de los
elementos de la responsabilidad civil, siempre en relación al daño resarcible
(art. 1737), los factores de atribución (arts. 1721 y 1724), la antijuridicidad
(art. 1717), y el nexo de causalidad (art. 1726), se han mantenido los mismos
recaudos que se exigían bajo el régimen del C.Civil y que, por otra parte,
fueron aplicados en la sentencia de grado.
Con mayor precisión, respecto a la indemnización del daño, el actual
art. 1738 del CCyC prescribe que aquella comprende: “la pérdida o disminución
del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico
esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de
chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los
derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud
psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la
interferencia en su proyecto de vida”.
Mientras el C. Civil sobre el daño patrimonial estipulaba que: “Habrá
daño siempre que se causare a otro algún perjuicio susceptible de apreciación
pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesión, o
indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o
facultades” (art. 1068), el actual art. 1737 del CCyC prescribe que lo hay
“cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento
jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de
incidencia colectiva”.
“Por ende, el daño patrimonial reside en un resultado económico, y no
en la preexistente lesión del derecho o del interés que genera ese resultado.
¿Acaso se dirá que un hecho sin consecuencia económica disvaliosa (perjuicio
susceptible de apreciación pecuniaria) produce daño patrimonial? El daño
patrimonial provendrá de la lesión de un interés económico vinculado con la
preservación de un bien (patrimonial o extrapatrimonial); pero la lesión del
interés no es el daño sino su causa generadora…no deben confundirse las
lesiones que puede inferir un determinado hecho (en el caso, las ocasionadas a
la integridad somática y síquica de la persona) con el o los daños resarcibles
que aquellas lesiones pueden producir. La lesión entraña la afectación de
determinada esfera de la persona. El daño versa sobre las concretas
consecuencias o efectos disvaliosos, es decir, consiste en el producto o
resultado negativo de la violación del derecho, bien o interés de la víctima.
No siempre surge un perjuicio resarcible a pesar de la causación de
determinadas lesiones. Por ejemplo, no existe daño material alguno, a pesar del
menoscabo de la integridad sicofísica, para quien ha visto cubiertos sus gastos
terapéuticos por un ente mutual, no ha sufrido pérdida de ganancias durante el
período de curación y no experimenta secuelas incapacitantes o aminorantes
ulteriores.”(p. 48 vta. y 73 Matilde Zabala de Gonzalez, Resarcimiento de daños
2a, daños a las personas, integridad sicofísica).
El actual ordenamiento, a partir del art. 1746 da un paso significativo
adoptando los criterios que la doctrina y jurisprudencia ya sostenían cuando se
demandaba la indemnización por lesiones o incapacidad física o psíquica,
permanente, total o parcial, señalando que debía ser evaluada mediante la
determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución
de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o
económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que
razonablemente pudo continuar realizando tales actividades…“.
Que en lo que es materia de agravio, el nuevo art. 1746 del CCyC es
preciso cuando estipula respecto a la forma en que debe ser cuantificada
económicamente los efectos de la disminución de la capacidad que afecta a la
víctima: “En caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica,
total o parcial, la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación
de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud
del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente
valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo
continuar realizando tales actividades. Se presumen los gastos médicos,
farmacéuticos y por transporte que resultan razonables en función de la índole
de las lesiones o la incapacidad. En el supuesto de incapacidad permanente se
debe indemnizar el daño aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea
remunerada. Esta indemnización procede aun cuando otra persona deba prestar
alimentos al damnificado.”.
Que sobre el particular, en el fallo antecedente que he citado, y a los
fines de adoptar el tipo de procedimiento de cálculo, consideré que:
“Luego, a los fines cuantificar la incapacidad sobreviniente en orden
al porcentaje fijado, se habrá de atender a las perspectivas que recepta la
fórmula matemática aplicada en la causa “Méndez Alejandro Daniel c/ MYLBA S.A.
y otro s/ Accidente“ (Sentencia Nº 89.654 – Sala III de la CNAT) que sigue el
esquema de una fórmula de matemática financiera como lo exige el nuevo art.
1746 del CCyC, y por la que se incluyeron nuevas variables para mejorar y
eliminar las falencias de la aplicada por el mismo tribunal en “Vuotto c/ AEG
Telefunken Argentina” (Sentencia Nº 36010), que resultaba insuficiente porque
no contemplaba la totalidad del daño ocasionado a la víctima, en este caso
trabajador, al no incluir la pérdida de la chance, déficit observado y
subsanado por la CSJN en el fallo “Arostegui” (28/04/2008), reconociendo la
afectación de las relaciones sociales, deportivas, artísticas, además de poder
sufrir lo que se llama “posibilidad futura de ascenso en su carrera“, que debe
estar comprendido en todo valor indemnizable … ”.
Que en “Mendez” para satisfacer las necesidades de indemnización actuales de
los damnificados por los accidentes laborales, se eleva la vida productiva a 75
años de edad (antes en la fórmula Vuotto era de 65 años), estima que la víctima
escalará en sus ingresos al menos 3 veces a lo largo de su vida útil,
abandonando el criterio estático de la fórmula “Vuotto” y reduce la tasa de
interés al 4%, cuando antes se justificaba el empleo de una tasa de interés de
6%, porque existían depósitos bancarios a dicha tasa mirando siempre de
mantener el poder adquisitivo original.
Que los antecedentes reunidos concretan el presupuesto de evaluación que
recepta la fórmula cuando estima que la evolución de la persona humana se
reflejará en su capacidad para generar mayores recursos, resultando de su
aplicación: C=a*(1-Vn)*1/i donde: Vn = 1/(1+i)n; a = salario mensual ($3.866) x
n(75/ edad del accidentado - 41) x 13 x porcentaje de incapacidad (18%); e, i
= 4% = 0,04, se obtiene la suma de $243.740,19.
III.- En definitiva, atendiendo al análisis precedente que justifica
las consecuencias perjudiciales de la víctima originadas en el ilícito y
fórmula de cálculo de su reparación, como anticipara, propiciaré que se eleve
el monto indemnizatorio por el daño físico a favor de la actora García Obreque
a la suma de $314.860,19.
Existiendo disidencia en los votos que antecede, se integra Sala con el
Dr. Jorge Pascuarelli, quien manifiesta:
Por compartir la línea argumental y solución propiciada en el voto del Dr.
Ghisini, adhiero al mismo.
Por todo ello, la SALA III POR MAYORIA,
RESUELVE:
1.- Modificar la sentencia dictada a fs.326/333, elevando el monto de condena
determinado a favor de la Sra. Margarita Isabel García Obreque, a la suma total
de $249.758,00, con más sus intereses de conformidad a lo explicitado en los
considerandos respectivos que integran este pronunciamiento.
2.- Revocar el punto III de la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer
extensiva la condena a la Aseguradora Escudo Seguros S.A, al pago de las
indemnizaciones fijadas, de manera concurrente con el demandado y en la medida
del seguro, con costas a su cargo de conformidad a lo explicitado en los
considerandos respectivos que integran este pronunciamiento.
3.- Dejar sin efecto los honorarios regulados al Dr. ..., letrado apoderado de
la citada en garantía en la instancia de grado, los que adecuados al nuevo
pronunciamiento (art. 279 C.P.C.C.), tomando como base el capital de condena
más intereses, en el 15,68%, confirmándose los porcentajes establecidos a la
Dra. ... y peritos actuantes.
4.- Imponer las costas de ambas instancias a las vencidas (art. 68 C.P.C.C.).
5.- Regular los honorarios de los letrados intervinientes en esta
Alzada, en el 30% de lo que oportunamente se fije en la instancia de grado a
los que actuaron en igual carácter (art. 15 L.A.).
6.- Regístrese, notifíquese electrónicamente, y, oportunamente, vuelvan los
autos a origen.
Dr. Fernando Marcelo Ghisini - Dr. Marcelo Juan Medori - Dr. Jorge Pascuarelli
Dra. Audelina Torrez - SECRETARIA