NEUQUEN, 13 de agosto de 2013
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados "M. E. V. S/ INHABILITACION" (EXP Nº
34639/8) venidos en apelación del JUZGADO DE FAMILIA NUMERO 1 a esta Sala I
integrada por los Dres. Cecilia PAMPHILE y Jorge PASCUARELLI, con la presencia
de la Secretaria actuante, Dra. Mónica MORALEJO, y de acuerdo al orden de
votación sorteado la Dra. Cecilia PAMPHILE dijo:
I. A fs. 257 se presenta la Sra. Defensora Titular, en ejercicio del Ministerio
de Incapaces. Manifiesta que no tiene objeciones que realizar a la rendición de
cuentas y que, con relación al informe del Ministerio de Desarrollo Social, se
corra vista a la curadora a fin de que peticione lo que estime corresponder.
En segundo lugar, expone que “reexaminadas las presentes actuaciones y atento
que el señor M. E. es plenamente capaz en virtud de la inhabilitación decretada
en autos para todos los actos de la vida civil a excepción de los de
disposición, en virtud de lo claramente dispuesto por la ley 26657 y del nuevo
paradigma consagrado en la Convención sobre las personas con discapacidad,
solicito el cese de intervención de este Ministerio”.
El magistrado desestima tal petición (fs. 258). Indica que, sin perjuicio de
que el Sr. M. se encuentra inhabilitado, ante la eventualidad de requerir
intervención del Ministerio de Incapaces para aquellos actos que el nombrado no
pudiere realizar por sí, no corresponde hacer lugar al pedido de cese de
intervención.
A fs. 259/261, la Defensora –en ejercicio del Ministerio de Incapaces- deduce
revocatoria con apelación en subsidio contra el precitado auto.
Indica que de la lectura del expediente surge que el Sr. M. cuenta con curadora
definitiva y que es ésta la que cumple la función de velar por la persona y los
bienes del inhábil, por lo que es ella quien debe realizar los actos que él no
pudiera realizar por sí y no el Ministerio de Incapaces, cuya función es otra:
velar por el orden público, por el debido proceso legal y por que se respeten
los derechos de las personas con algún tipo de discapacidad, mientras dure la
tramitación del expediente, cesando sus funciones al momento del dictado de la
sentencia.
Sostiene que, en el caso, la persona ha sido declarada inhábil y no incapaz y
mantiene su capacidad jurídica, salvo para aquellos actos en los que necesite
la intervención del curador y que deberán estar determinados por el Juez.
En este sentido, esgrime que tanto en el sistema de nuestro Código como en el
de la ley 26657 y en el de la Convención –ratificada por la ley 26.378-, la
capacidad es la regla.
Agrega que la Convención introduce una nueva visión respecto a las personas con
discapacidad que repercute directamente en su personalidad y capacidad y que
determina que deban adoptarse a tal efecto, las medidas que se consideren
necesarias para garantizar el acceso al apoyo que puedan necesitar en el
ejercicio de tal capacidad.
Dice que el Señor M... cuenta con un sistema de apoyo dado por su cuidador
domiciliario y que, además, por carecer de familiares, se le ha designado una
curadora definitiva que es quien realiza aquellos actos que el inhábil no puede
realizar por sí.
Por todo ello, considera arbitrario y contrario a derecho mantener la
intervención del Ministerio Público ante una eventualidad que hoy no existe y
que es muy poco probable que ocurra, por la ausencia de bienes y por las
condiciones socio-económicas en las que se desenvuelve la vida del Sr. M. E..
Dice que, como se desprende de la Convención, éste puede tomar decisiones que
hagan a su proyecto de vida cotidiano, contando con un sistema de apoyos que le
asista en su tarea.
Concluye en que sostener la continuidad de su intervención importaría mantener
parámetros proteccionistas y tutelares que la normativa internacional y la ley
26657 han dejado de lado, para permitir la mayor participación posible del
discapacitado.
A fs. 305 se desestima la revocatoria, con fundamento en las disposiciones de
los artículos 59 y 493 y ccs. del Código Civil.
Señala el magistrado que la representación promiscua es la intervención que,
con carácter complementario y necesario, incumbe al órgano que asiste y
controla la actuación judicial y extrajudicial de los representantes necesarios
del incapaz. Desde ello entiende que el control y asistencia no pueden cesar
aún recaída sentencia de inhabilitación, por ver la función que se le asigna al
Ministerio la de órgano destinado a la vigilancia de los incapaces y la mejor
defensa de sus intereses, pudiendo por ello, incluso, solicitar la remoción del
curador e intervenir en el cumplimiento de las obligaciones de los tutores o
curadores.
Afirma que, por ello, la sola circunstancia de que el Sr. M. no cuente con
bienes a la fecha, no obsta a su intervención, así como tampoco es óbice para
ello, el nuevo paradigma, que no desarrolla, ni explica.
Concluye en que, tal lo señalado, lo resuelto no es respecto de los actos que
el Sr. M. puede hacer por sí o con asistencia de su curador, sino que alcanza
al resto de las funciones que en su rol promiscuo, el Ministerio debe ejercer.
Refuerza su razonamiento en las disposiciones del artículo 494 del C.C. en
tanto preceptúa que son nulos los actos y contratos en que se interesen las
personas o bienes de los incapaces, si en ellos no hubiera intervenido el
Ministerio Pupilar.
En mérito a ello, rechaza la revocatoria y concede la apelación en subsidio.
A fs. 312 dictamina el Fiscal de Cámara, quien entiende que pese a contar con
curadora definitiva, el Ministerio de Incapaces no debe cesar en su
intervención. En iguales términos se expide la Defensoría de Cámara a fs. 313
vta.
II. La transcripción pormenorizada de las dos posiciones sustentadas en esta
causa, con relación a la intervención del Ministerio de Incapaces, tiene una
intencionalidad definida: poner en evidencia la distinta concepción, a partir
de la cual, la situación del Sr. M. es aprehendida.
Para el Ministerio Público se trata de una persona capaz que sólo se encuentra
inhabilitado para realizar actos de disposición, aspecto en el cual debe ser
asistido por su curadora definitiva. Para los restantes aspectos, el Señor M.
cuenta con un sistema de apoyo dado por su cuidador domiciliario. Desde allí,
es que considera arbitrario y contrario a derecho mantener la intervención del
Ministerio Público “ante una eventualidad que hoy no existe y que es muy poco
probable que ocurra, por la ausencia de bienes y por las condiciones
socio-económicas en las que se desenvuelve la vida del Sr. M. E.”.
Por el contrario, el Juez funda su posición en la intervención promiscua del
Ministerio (art. 59 del C.C) y, por lo tanto, englobando al Sr. M. E. en una
situación de incapacidad, entiende que ese Órgano debe continuar interviniendo,
con carácter complementario y necesario, para asistirlo y controlar la
actuación judicial y extrajudicial de los representantes necesarios “del
incapaz”.
Estas dos visiones antagónicas llevan a preguntarse sobre su origen y
justificación y a dar una respuesta que contemple las constancias y
particularidades de este caso y, fundamentalmente, que atienda a la protección
y atención del Sr. V. M. E..
III. Es que si uno circunscribiera el análisis de la cuestión a los términos de
la sentencia que declara la inhabilitación de fs. 129/130 vta., la cual se
ajusta a “la disposición de sus bienes por actos entre vivos”, quizás y, desde
un plano dogmático, podría asistir razón a la recurrente.
En efecto: en el esquema tradicional del Código Civil existen claras
diferencias entre la interdicción y la inhabilitación: mientras que en el
esquema de la primera, la incapacidad es la regla, en el de la segunda, la
regla es la capacidad.
Desde esta perspectiva clásica, tenemos entonces, que el inhabilitado puede
realizar por sí mismo todos los actos extrapatrimoniales y patrimoniales de
administración, que expresamente no tenga vedado en la sentencia de
inhabilitación; y así, la limitación sólo se refiere a aquellos actos que
puedan comprometer sus bienes, es decir, los de disposición, para los cuales
necesita la conformidad de su curador (art. 152 bis 3er. párrafo, del Código
Civil).
En este último caso, el curador del inhabilitado —a diferencia de los curadores
de los incapaces— no lo representa ni puede actuar en su nombre: su función es
de asistencia, integrando con su conformidad la manifestación de voluntad del
propio inhabilitado.
Así se ha indicado: “…la asistencia del curador basta para el perfeccionamiento
de los diversos actos sin que sea necesaria la autorización judicial ni tampoco
la intervención del Asesor de Incapaces pues ella está circunscripta al caso de
los incapaces y los inhabilitados no lo son (Tobias, José W., en AA.VV., Código
Civil y normas complementarias, Bueres, Alberto J., dir. - Highton, Elena I.,
coord, T. 1, ps. 764/765).
Excelentes reflexiones encontramos en un antiguo trabajo doctrinario del Dr.
Oliva Vélez.
Allí se señalaba que una vez dictada la sentencia de inhabilitación, el
Ministerio Pupilar no es parte en ningún asunto, salvo en las cuestiones entre
el inhabilitado y el curador.
Y expresaba que la inhabilitación judicial, en nuestro sistema, solo afecta al
inhabilitado en cuanto no puede disponer de sus bienes por actos entre vivos
sin la conformidad del curador que se le nombre, pero que basta esa conformidad
para que aquel pueda disponer de sus bienes y sin que sea necesaria, para ello,
autorización alguna, contrariamente a lo que se requiere en el ordenamiento
legal de otros países y por el Código Civil en el caso de los incapaces o
interdictos.
Expresando que, contando con tal conformidad, es el inhabilitado quien dispone
pues su curador no lo representa sino que lo asiste; y que no es el curador
quien gestiona o administra solo, agregando que los actos no los ejecuta él y
en su nombre sin el concurso del inhabilitado y prescindiendo de su voluntad.
Postulando, además, que el Ministerio Pupilar es representante únicamente de
los incapaces, con lo cual no es parte en ningún asunto judicial o
extrajudicial referente a la persona o bienes del inhabilitado, salvo durante
el proceso de inhabilitación, como así también en las cuestiones que puedan
suscitarse entre el curador y el inhabilitado y sean sometidas a decisión
judicial (Oliva Vélez, Jorge M., El ministerio pupilar y la inhabilitación
judicial, ED 29:849)…” (cfr. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de
Morón, sala II, M., J. R. 28/04/2011, Publicado en: LLBA 2011 (julio), 669 DJ
05/10/2011, 90).
Y “…ello es así, pues dicha asistencia está circunscripta al caso de los
incapaces, y los inhabilitados no revisten dicha calidad… esa interpretación se
condice con las previsiones de la Convención sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad (ley 26.378) (LXVIII-C, 2240), cuando establece que los
Estados Partes tomarán todas las medidas que sean pertinentes y efectivas para
garantizar el derecho de las personas con discapacidad, en igualdad de
condiciones con las demás, a ser propietarias, heredar bienes y controlar sus
propios asuntos económicos…” (cfr. Garaicochea, Mabel Karina Feldman, Paula A.
“Funciones del curador del inhabilitado luego de la reforma de la ley 26.657”,
publicado en: DFyP 2011 (octubre), 270).
IV. Pero, nótese que el análisis de las constancias obrantes en esta causa, da
cuenta de una situación particular, que no permitiría encuadrar la situación
del Sr. M. E., en los términos prealudidos.
En efecto: la sentencia sólo ha limitado los actos de disposición de sus bienes
por actos entre vivos (entre los que se encontraría -pese a la afirmada
ausencia de bienes- su vivienda (fs. 227/236) y los enseres). A partir de ello,
V. M. E. sería capaz para llevar adelante los restantes actos patrimoniales y
extrapatrimoniales. Sin embargo lo cierto es que las constancias del expediente
parecen traslucir otra realidad vital.
Ya desde la denuncia que da inicio a estas actuaciones, surge que los
profesionales médicos recomiendan cuidado y atención permanente; “hacen de su
existencia un estado de desamparo y abandono” “necesidad de un acompañamiento
permanente durante las 24 horas” (cfr. fs. 5/10).
El informe de los médicos psiquiatras forenses (si bien volveré más adelante
sobre esto) da cuenta de que “manifiesta parcial conciencia de la situación”,
“presenta alteraciones temporoespaciales. Lenguaje escaso con pensamiento y
movimientos enlentecidos. Manifiesta fallas amnésicas. Parcial conciencia de la
enfermedad. Se evidencian alteraciones de sus funciones intelectuales que
implican menoscabo de su capacidad judicativa… Conclusiones: Al momento del
examen se evidencia deterioro neurocognitivo, compatible con diagnóstico de
demencia post-traumática. Dicha patología tiene su origen desde hace tres años
aproximadamente. Su pronóstico es reservado en función del proceso de
rehabilitación, la supervisión médica continua… Para la protección y asistencia
requiere de asistencia integral y de un acompañante en forma permanente, ya que
por su condición mórbida y escasos recursos se encuentra con alta
vulnerabilidad personal y social. Desde el punto de vista psiquiátrico, y en
sentido genérico, se encontraría comprendido en causales de inhabilitación. Al
momento actual no necesita internación…”.
A fs. 75 obra un informe social del cual se desprende que el Sr. M. no puede
dar cuenta de sus recursos y sugiere que se cite al acompañante terapéutico
para que brinde detalles de estos aspectos.
A fs. 84 se dispone que el Ministerio de Desarrollo Social arbitre las medidas
para que cuente con un asistente terapéutico durante la tarde y los fines de
semana.
El informe de situación de fs. 102 expone que cuenta con una acompañante
domiciliaria, mejorando su calidad de vida; que obtuvo una pensión con la que
cubre parte de sus necesidades básicas.
De la audiencia que da cuenta el acta de fs. 143, surgen las tareas llevadas a
cabo por la acompañante domiciliaria, entre ellas que le cobra la pensión, le
compra comida y lo que él necesite, ya que no maneja dinero y cuando tiene, se
lo gasta en carne y gaseosas. La acompañante manifiesta su preocupación porque
queda solo en las tardes, pero se evalúa a la internación como inconveniente.
La curadora solicita que la Sra. F. siga cobrando la pensión y que se considere
la posibilidad de construir un lugar en el domicilio de la Sra. F. para que
allí more el Señor M..
Hay luego diversos informes en los cuales se evalúa la concreción de la
construcción y, mientras tanto, la designación de otro acompañante.
Luego se presentan una serie de rendiciones de cuentas e informes médicos, el
último de los cuales (fs. 251/253) da cuenta de su delicada situación. Frente a
la vista conferida de este último informe y de la rendición de cuentas, es que
el Ministerio de Incapaces hace su planteo de cese de intervención.
V. Véase entonces, la paradójica situación que se presenta, puesto que las
circunstancias expuestas generan serias dudas acerca de la adecuación de la
declaración judicial con el estado de salud psicofísico del Sr. M., en términos
de protección debida a la fragilidad de su situación.
Y, desde ello, no parece pertinente la justificación expuesta por el Ministerio
de Incapaces para solicitar el cese de su intervención.
Nótese que “la jurisprudencia nacional ha interpretado que corresponde la
intervención del Ministerio Pupilar en los casos en que al inhabilitado no sólo
se le han limitado los actos de disposición que menciona el art. 152 bis cit.,
sino que en la sentencia respectiva se le han limitado también los actos de
administración de sus bienes. El fundamento sustancial se encuentra en las
garantías que todo ser humano tiene a la tutela de sus derechos, máxime cuando
se han dispuesto medidas que restrinjan su capacidad, ello como expresión del
paradigma jurídico de los derechos humanos dentro del cual no se concibe ningún
acto de poder como legítimo si no se enmarca dentro de los estándares mínimos
de derechos humanos que comprenden el reconocimiento de la personalidad
jurídica y la aplicación efectiva del principio pro homine” (cfr. op. cit).
Si ello es así, con mayor razón frente al estado de situación descripto, no
cabe duda que la actuación del Ministerio de Incapaces debe continuar.
Es que conforme el art. 12, inc. 4, de la Convención sobre Derechos de las
Personas con Discapacidad (incorporado al derecho interno por la ley 26.378),
los Estados parte se obligan a asegurar que en todas las medidas relativas al
ejercicio de la capacidad jurídica, se brinden salvaguardias adecuadas y
efectivas que sean proporcionales al grado en que dichas medidas afecten los
derechos e intereses de las personas.
Y desde ello me atrevo a sostener anticipatoriamente –más allá de lo que a
continuación referiré acerca de las medidas que necesariamente deberán
adoptarse en esta causa- que limitar la asistencia del Sr. M. a contar con un
curador para los actos de disposición, no sólo no refleja lo mayormente actuado
en este caso, sino que no se presenta como una salvaguarda adecuada, efectiva
ni proporcional a su estado de vulnerabilidad, producto de su padecimiento
humano.
A esta altura creo necesario aclarar que lo concluido hasta el momento y lo
que se propondrá a continuación, no importa asumir un rol paternalista y
alejado del paradigma dado por la legislación nacional y la convencional
aplicable: porque aún en este paradigma, el proceso se endereza a dar
protección adecuada y proporcional a la situación de vulnerabilidad en la que
se encuentra la persona.
Por ello, más allá de las referencias legislativas, comparto y entiendo
aplicable al caso para sustentar la continuidad en la intervención, lo señalado
por la Defensora General de la Nación, al resolver:
“El Ministerio Público tiene como objetivo primordial velar por la defensa de
los Derechos Humanos, promoviendo las acciones correspondientes que tiendan a
dicho fin (art. 52 de la Ley 24.946). Y es en ese entendimiento que,
compartiendo lo dictaminado por la Sra. Defensora de Menores e Incapaces, Dra.
Stella García Vigo, la no intervención del Ministerio en los procesos relativos
a la capacidad de una persona, no sólo implicaría la violación a la normativa
local vigente sino, lo que es aún más grave, desatender el derecho
internacional de los derechos humanos, reconocido por nuestro ordenamiento
jurídico interno, a través de los distintos pactos y tratados internacionales
que han sido incorporados a nuestra constitución nacional… Por ello, habida
cuenta que nos encontramos frente a un sector especialmente vulnerable, resulta
insoslayable que, como tal, requiere de una especial protección a fin de lograr
la efectiva tutela de sus derechos.
Que en este sentido, considero oportuno destacar que el significado de
“especial protección” no es una frase vacía o ambigua, sino por el contrario
encuentra fundamento en la legislación internacional de los derechos humanos,
acogida por nuestro ordenamiento jurídico interno; obligación que recae sobre
todos los poderes del Estado. Es decir, sobre todo el accionar público. Así, la
especial protección de este grupo vulnerable, requiere necesariamente la
intervención del Ministerio Pupilar que, en su carácter de tal, velará por la
aplicación efectiva de las normas nacionales e internacionales que garanticen
los derechos humanos y las libertades fundamentales de las personas afectadas.
Finalmente, los propios principios de interpretación que derivan del derecho
internacional de los derechos humanos señalan la necesidad de estar siempre por
la interpretación que otorgue mayor amplitud para la protección del derecho
(Principio pro Homine)…” (cfr. Resolución DGN Nro. 206/08, que resuelve
instruir a los Sres. Defensores Públicos de Menores e Incapaces en lo Civil,
Comercial y del Trabajo, que deberán intervenir en todos los procesos relativos
a la capacidad de las personas, incluyendo los procesos de inhabilitación por
la causal de prodigalidad).
Por estas razones, concluyo, entonces, que el Ministerio de Incapaces debe
seguir interviniendo en esta causa.
VI. Ahora bien, la Ley Nacional de Salud Mental N° 26.657 impactó en el régimen
de capacidad, incapacidad e inhabilitación previsto por el Código Civil:
modificó el art. 482 e incorporó el art. 152 ter., además de reconocer el
derecho a la protección de la salud mental y establecer mecanismos tendientes a
resguardar el goce de los derechos humanos a aquellas personas con
padecimientos humanos.
Como sostiene Guerendiain: “La incorporación del art. 152 ter, supone la
adopción de un régimen gradual de la capacidad, partiendo siempre de la
capacidad plena de la persona por lo que cualquier afectación a la misma debe
ser evaluada con un criterio estricto. A su vez, las restricciones a la
capacidad de obrar en las declaraciones de inhabilitación o interdicción
requieren especificación concreta por el juzgador”
Por ello, “…más allá de compartir las nuevas tendencias que inspiraron la
filosofía de la ley 26.657, no puede dejar de apreciarse la situación que se
presenta en cada caso concreto ya que hay ciertos supuestos en los cuales la
respuesta del derecho a la existencia de un padecimiento mental que incide en
la ausencia de aptitud para dirigir la persona o administrar el patrimonio, no
puede ser la de un sistema de capacidad general, pues la protección que
requiere la situación concreta resulta más compatible con un sistema de
incapacidad.
De lo hasta aquí expuesto puede interpretarse que las restricciones a la
capacidad genérica de obrar en las declaraciones de inhabilitación o
interdicción requieren ser siempre especificadas por el Juez. Así, deberán
establecerse fundadamente en la resolución, las funciones y los actos que se
limitan al individuo, de modo tal que la afectación de la autonomía de la
voluntad sea la menor posible, teniendo en consideración los resultados de las
evaluaciones interdisciplinarias que contendrán tales extremos. En este orden
de ideas se entiende que aquello que no se haya limitado se resuelve a favor de
la capacidad y de la autonomía personal, siempre en el marco de cada caso en
concreto debido a la multiplicidad de circunstancias que surgen en cada uno.
Podría decirse entonces que la incapacidad no será ya de la persona en sí, sino
de ésta con relación a determinado/s acto/s jurídico/s, como una suerte de
regulación del ámbito de incompetencia dentro del cuál la persona no puede
manejarse por su cuenta…” (cfr. Guerendiain, Hilario J., “Las declaraciones de
inhabilitación o incapacidad”, publicado en: DFyP 2013 (enero-febrero), 193).
Esta perspectiva, que conlleva una visión de tutela de la persona, sin
avasallar sus derechos elementales, determina la necesidad de un comprometido
análisis bajo la concepción estricta de que no existe un caso igual a otro,
porque todas las personas son distintas, como siempre se dice, y debemos
tenerlo presente al resolver: seres únicos e irrepetibles.
Y, por ello mismo, las fórmulas generales no sirven y, desde esta misma
perspectiva, es exigible una precisa determinación por parte de los
profesionales intervinientes (el llamado informe interdisciplinario) de la
existencia de limitaciones y alcance de las mismas, lo que deberá ser, a su
vez, valorado y explicitado por el juez en su sentencia.
Es por esto mismo que “…los exámenes periciales adquieren una función de vital
importancia, en tanto que aportan elementos que permiten al juzgador acercarse
a la verdad material, resultando necesarios tanto respecto de internaciones
voluntarias, involuntarias, inhabilitaciones o declaraciones de demencia,
situaciones todas ellas en donde se encuentran en juego derechos personalísimos
de raigambre constitucional y específicamente a partir de la sanción de la
mentada ley, la composición del grupo de expertos que debe intervenir en este
tipo de proceso ha variado a mérito de lo dispuesto por sus arts. 42 y 43. Por
ello, la modificación del art. 482 del Código Civil y la incorporación del
inciso tercero, en cuanto requieren que las evaluaciones producidas en el marco
de estos procesos de insania e inhabilitación sean de carácter
interdisciplinario” (cfr. Guadanaioni, op. cit)
Y, en igual línea: “las declaraciones judiciales sobre la capacidad de las
personas, no sólo quedan sujetas a un plazo de revisión, sino que "...deberán
especificar las funciones y actos que se limitan, procurando que la afectación
de la autonomía personal sea la menor posible" y, el segundo de los textos, que
"Los Estados Partes asegurarán que en todas las medidas relativas al ejercicio
de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas
para impedir los abusos, de conformidad con el derecho internacional en materia
de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al
ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las
preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia
indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la
persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a
exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente,
independiente e imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado en
que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas".
En esta perspectiva de intervención jurisdiccional donde el juez es un
verdadero "investigador" de la realidad que se le presenta, es evidente que la
"pericia" adquiere una gran significación. Son muchos y variados los datos que
debe aportar desde su formulación técnica, para que el juzgador cuente con un
piso de decisión suficientemente informado, que le permita "estimar" el riesgo
a que se expone el sujeto, en términos reales…” (cfr. Giavarino, Magdalena B.,
“La "ratio-legis" de la evaluación psiquiátrica en el proceso de
incapacitación”, publicado en: LA LEY 24/08/2012, 7, LA LEY 2012-E , 166).
Y a la luz de las consideraciones que se vienen efectuando sobre la base de los
elementos obrantes en esta causa, estimo que la situación del Sr. M. E. debe
ser reevaluada, a los efectos de determinar con mayor precisión, y en los
términos de la legislación vigente, cual es el riesgo real al que se encuentra
expuesto y poder, a partir de ello, determinar el contenido de la declaración
y el alcance –en su caso- de los apoyos que se le deben brindar, en los
términos de la CDPD.
Porque hay algo que hay que tener en claro: la garantía de proporcionalidad y
adecuación de la protección importa que sea tan pernicioso sobreproteger a una
persona, como dejarla desprotegida.
VII. La posibilidad y pertinencia de la directiva que se acuerda encuentra
fundamento en el art. 152 ter, en cuanto establece que las declaraciones
judiciales de incapacidad o inhabilitación "no podrán extenderse por más de
tres años".
Este plazo que fija la ley como límite debe entenderse “en sintonía con los
instrumentos internacionales de derechos humanos ("Convención Internacional
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad aprobada por la ley
23.678", "Principios aprobados por Naciones Unidad para la Protección de los
Enfermos Mentales") y en armonía con el resto del ordenamiento jurídico
interno, que es un término que obliga a revisar dentro de ese plazo los
alcances de la sentencia dictada, lo que implica un reexamen de la situación
del declarado incapaz, a fin de determinar si ese pronunciamiento se adecua a
las actuales circunstancias del causante. De ello se colige que la norma
establece una pauta de regularidad en el control, de repaso de las causas que
dieron motivo a la restricción de la capacidad … Dicha interpretación es la que
mejor condice con la protección de los derechos personalísimos de los sujetos
con padecimientos mentales, y con ese plus de derechos que le corresponden por
su situación de vulnerabilidad… este plazo resulta un tope máximo establecido
por la ley, porque la realidad indica que resulta habitual que el período
transcurrido entre las revisaciones periódicas suele ser menor al de los tres
años previstos, y teniendo en cuenta que el principio general es a favor del
paciente, nada invalida que la mencionada revisación sea establecida o se
produzca en un período menor, o con más frecuencia, teniendo en cuenta las
particularidades de cada caso concreto…” (cfr. Giavarino, op. cit, el resaltado
es propio. Ver también: Pestalardo, Alberto Silvio, “El nuevo artículo 152 ter
del Código Civil: más dudas que certezas”, DFyP, 2011 (junio) 179).
En este contexto, entonces, dadas las particularidades de este caso, deberá
procederse a una nueva evaluación que posibilite que, en esta causa, se dé
cumplimiento a las disposiciones normativas legales y convencionales que
apuntan a que el magistrado declare la inhabilitación o incapacidad fundado en
un examen de facultativos que conformen un equipo interdisciplinario,
especificando las funciones y actos que se limitan, fijando un sistema adecuado
de apoyos (art. 12 de la CDPD) para procurar que la limitación de la autonomía
personal del Sr. M. E. sea la menor posible, pero que sea adecuada y
proporcional a su estado de vulnerabilidad.
Porque, en definitiva, “Consideramos que el espíritu de esta legislación tiende
a la autonomía de las personas con padecimientos mentales, por lo cual, como lo
impone la ley, será necesario especificar en la sentencia, la extensión del
límite de la capacidad de obrar, como así también la forma de la revisión
periódica.
Claramente se consagran criterios flexibles y graduales acordes con los
diversos grados con que se manifiesta el discernimiento, cada persona tiene
derecho a participar en la vida de relación en la medida e idoneidad de su
capacidad para hacerlo. Se mejora así notablemente la antigua dicotomía
capacidad-incapacidad.
Sin embargo, en el juego armónico de la Ley, no podemos olvidar que tanto el
Código Civil como el Procesal hablan de que deberán ser médicos psiquiatras o
legistas (art. 626 inciso 3 CPCCN) los que deberán determinar sobre las
facultades mentales de los presuntos insanos (art. 625 y 631 del código de
rito).
Por lo tanto, pareciera desprenderse de la nueva ley que lo que antes era una
mera facultad del juzgador o, en algunos casos, el pedido de estudios
complementarios por parte de los peritos, hoy pasaría a ser una obligación que
no puede desoír el juez.
Creemos que la redacción de la reciente ley, si bien limita la intervención
judicial, le impone mayor responsabilidad, ya que no bastará con declarar
incapaz a una persona sino que, por el contrario, al hacerlo deberá dar
precisiones en cuanto a los actos que podrá realizar y fijar pautas de
seguimiento periódico.
Se requiere actualmente un mayor conocimiento de las facultades del causante.
Desde el mismo instante que se judicializa la internación y durante todo el
proceso, deberá requerir el magistrado, al momento de abrir a prueba el
expediente, que se realice un informe interdisciplinario, en donde los
profesionales intervinientes deberán especificar de acuerdo a su incumbencia
sobre el paciente:
a) la periodicidad con la que deberán efectuarse los exámenes médicos futuros,
teniendo en cuenta la probabilidad de desaparición, agravamiento o disminución
de la discapacidad que pueda afectar al causante.
b) si está en condiciones de prestar su consentimiento informado para el
suministro de medicación y/o realización de tratamientos psicológicos,
psiquiátricos y/o clínicos que se le propongan y todo dato que el profesional
considere de interés respecto del desempeño y desarrollo de la persona en su
vida cotidiana para sí y respecto de terceros.
c) si existen capacidades o funciones vitales que han quedado limitadas por su
patología y si las mismas tienen o no carácter permanente.
d) que actos de la vida cotidiana puede desarrollar y cuales resultan
imposibles.
e) que desenvolvimiento puede adquirir dentro y fuera de su hogar, y social en
general, deberá determinarse si es recomendable o puede manejar sumas de dinero.
f) si la dolencia mental de la persona ha incidido habitualmente en su vida de
relación y de qué forma.
g) describir detalladamente el contenido social en que se desenvuelve la
persona.
h) la existencia de bienes, derechos patrimoniales, beneficios sociales, etc.
i) valorará las necesidades que corresponda satisfacer para lograr una adecuada
inserción social de la persona, colocando el orden de prioridad en que se
deberán concretar y pasos para obtener dicho fin, con plazo estimativo para
cada uno.
Dichas pautas deberán ser analizadas por equipos interdisciplinarios
especialmente capacitados para desempeñar esta tarea. Posteriormente las pautas
fijadas para realizar los informes interdisciplinarios ordenadas por ley,
deberán ser analizadas puntualmente al momento de dictar sentencia y dotar de
precisión la extensión de la capacidad-incapacidad…” (cfr. Finocchio, Carolina
L., Millán, Fernando “Régimen de interdicción e inhabilitación a la luz de la
nueva ley de salud mental”, publicado en: DFyP 2011 (septiembre), 194).
En definitiva, y más allá de las estructuras procesales, deben disponerse en
este caso las medidas adecuadas y necesarias para garantizar la protección de
V. M. E., al ser una persona con un padecimiento que exige una concreta y
particularizada declaración acerca de su capacidad, limitaciones y sistemas de
apoyo, a fin de garantizar sus derechos humanos y su libertad.
Por estas consideraciones, propongo al Acuerdo: 1) Se desestime el recurso de
apelación interpuesto por la Sra. Defensora en ejercicio del Ministerio de
Incapaces, debiendo continuar con su intervención en esta causa, en procura de
tutelar los derechos del Sr. V. M. E.; 2) Ordenar que, devueltas las
actuaciones a primera instancia, se arbitren las medidas necesarias para que se
efectúe un examen interdisciplinario que se ajuste a los requerimientos
normativos vigentes y se proceda a reevaluar la situación, especificándose en
el pronunciamiento que se dicte, las funciones y actos que se limitan, fijando
un sistema adecuado de apoyos (art. 12 de la CDPD), procurando que la
limitación de la autonomía personal del Sr. M. E. sea adecuada y proporcional a
su estado de vulnerabilidad. TAL MI VOTO.
El Dr. Jorge PASCUARELLI dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al
mismo expidiéndome de igual modo.
Por lo expuesto,
SE RESUELVE:
1.- Confirmar el auto de fs. 258, 3° párrafo en cuanto fue materia de recursos
y agravios, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Sra.
Defensora en ejercicio del Ministerio de Incapaces, debiendo continuar con su
intervención en esta causa y ordenar que, devueltas las actuaciones a primera
instancia, se arbitren las medidas necesarias para que se efectúe un examen
interdisciplinario que se ajuste a los requerimientos normativos vigentes y se
proceda a reevaluar la situación, especificándose en el pronunciamiento que se
dicte, las funciones y actos que se limitan, fijando un sistema adecuado de
apoyos (art. 12 de la CDPD), procurando que la limitación de la autonomía
personal del Sr. M. E. sea adecuada y proporcional a su estado de vulnerabilidad
2.- Regístrese, notifíquese electrónicamente y, oportunamente, vuelvan los
autos al Juzgado de origen.
Dr. Jorge D. PASCUARELLI - Dra. Cecilia PAMPHILE
Dra. Mónica MORALEJO - SECRETARIA