NEUQUEN, 27 de septiembre del 2023.
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “SINDICATO DE ENFERMERIA DEL NEUQUEN
(S.E.N) C/ SUBSECRETARIA DE SALUD DE LA PROVINCIA DE NEUQUEN Y OTROS
S/SUMARISIMO ART. 47 LEY 23551”, (JNQLA1 EXP Nº 100265/2018), venidos en
apelación a esta Sala III, integrada por los jueces Marcelo Juan MEDORI y
Fernando Marcelo GHISINI con la presencia de la secretaria actuante Dania
FUENTES y, de acuerdo al orden de votación sorteado, el juez Medori dijo:
I.-Por presentación de fecha 04.04.2023 (fs. 458/462) el Sindicato de
Enfermería del Neuquén -en adelante S.E.N.- interpuso recurso de apelación
contra la sentencia de fecha 28.03.2023, que rechazó la demanda (fs. 452/456);
pide se revoque con costas.
En primer agravio sostiene que el juez ha considerado insuficiente el
fundamento dado en la demanda para declarar la inconstitucionalidad del art.
135 del CCT del Sistema Público de Salud, homologado por ley 3118 del 24/05/18,
celebrado entre la Provincia de Neuquén (Subsecretaría de Salud) y los
sindicatos A.T.E y U.P.C.N. -en adelante CCT SPPS-, en virtud que no se ha
cuestionado la constitucionalidad del derecho de uso de convenio, califica esta
interpretación de inexplicable porque fue ello lo precisamente impugnado.
Expone que su parte no considera inconstitucional el uso de convenio en sí
mismo, sin que ello obste declarar la inconstitucionalidad del art. 135 del CCT
SPPS, que ciñe la excepción de pago de la cuota de uso de convenio a sus
afiliados y que de otra forma se vulnerarían sus derechos.-
Invoca que sus afiliados deben gozar de la exención del pago de cuota de uso de
convenio porque ya abonan la cuota sindical a su parte, por lo que la cláusula
que impone el pago de la cuota es aplicable a los trabajadores no afiliados.-
En segundo lugar, cuestiona la afirmación realizada por el juez cuando sostiene
que un trabajador afiliado a un sindicato simplemente inscripto es al rubro uso
de convenio igual a un trabajador no afiliado, puesto que recibe los beneficios
del convenio sin haber contribuido al mismo, porque con ello se vulnera la
máxima de “organización sindical libre y democrática reconocida por la simple
inscripción en registro especial” del art. 14 BIS de la Constitución Nacional y
los art. 42 y 59 de la Constitución Provincial.-
Retomando el planteo de lo exiguo del plazo de tres meses dado en el citado
art. 135 del CCT SPPS, sostiene que deviene abiertamente insuficiente a la luz
de que en la etapa administrativa en tal lapso no se mueve el expediente, y que
las defensas esgrimidas por A.T.E. y U.P.C.N. parten del desconocimiento, pues
detentan cada una la personería gremial desde antes de 1.950.-
En tercer orden, critica que el magistrado no haya valorado los derechos que
titulariza, al no tener en cuenta que participó en la redacción del convenio,
aunque no formalmente; que surge pueril el reproche a no haber propuesto un
mejor plazo para conmover la resolución judicial, dado que es imposible prever
los tiempos del Ministerio de Trabajo, Empleo y de la Seguridad Social.-
Considera que la sentencia de primera instancia contraviene la resolución
interlocutoria dictada por Sala III de fecha 30 de mayo de 2019, en la que se
ordenó cautelarmente la exención del pago de cuota hasta tanto en sede
administrativa se otorgue la personería gremial y/o bien se la deniegue, la que
fue consentida por las otras dos asociaciones sindicales involucradas (A.T.E. y
U.P.C.N.).-
Denuncia que la sentencia es arbitraria porque se desentiende de sus
consecuencias, toda vez que la doble imposición de cuota a sus afiliados
asfixiará patrimonialmente al S.E.N., desalentando la libre afiliación y el
cercenamiento de toda posibilidad de convivencia y coexistencia pacífica de
sindicatos, que son las características del ámbito público de esta provincia.-
Sostiene que lo resuelto genera desamparo y que hechos similares, se exponen en
los Congresos de OIT, generando enjundiosos trabajos editoriales que en última
instancia pugnan por una reforma de la ley 23.551, cuando primeramente hace
falta que no sea un valladar inalcanzable la declaración de
inconstitucionalidad de un aspecto disvalioso introducido en un CCT a causa de
ignorancia o mezquindad.-
Sustanciado el recurso (19.04.2023 - fs. 463) responden las partes demandadas.-
1.-Contestación de la Asociación de Trabajadores del Estado (A.T.E.)
(Presentación del 25.04.2023 - fs. 467/468):
Sostiene que sin perjuicio que la recurrente desarrolla cuatro agravios, todos
ellos pueden ser resumidos en un único fundamento; que la actora nunca contó
con Personería Gremial y que la cláusula que eximió por lapso de 3 meses de
aportes al S.E.N. fue dada a los efectos de que esa entidad sindical acredite
administrativamente la personería invocada; que ese plazo original, venció hace
más de 5 años sin que la accionante acredite la personería gremial (agrega, que
nunca tuvo).-
Que sin embargo, a través de la cláusula y luego con la presente acción el
S.E.N. ha logrado que no se le cobre aporte solidario a sus afiliados por más
de 5 años; que el controvertido art. 135 del CCT resulta Constitucional y su
validez es reconocida por la propia actora; que se pretende tergiversar la
resolución interlocutoria dictada por la Sala III de la Cámara de Apelaciones,
dado que en esa instancia se suspendió la aplicación del art. 135 del CCT SPPS
respecto de sus afiliados hasta que se obtenga pronunciamiento definitivo o la
obtención del reconocimiento gremial en trámite, por lo que el decisorio hace
alusión al dictado de sentencia.-
2.-Contestación de Ministerio de Salud y Subsecretaria de Salud de Neuquén
(Presentación del 28.04.2023 - fs. 471/472):
Solicitando liminarmente que se declare desierto el recurso, por no cumplir los
recaudos mínimos exigidos por los arts. 265 y ss. del CPCyC, dado que solo
importa una mera discrepancia con el decisorio.-
Subsidiariamente, contesta agravios, afirma que la recurrente reitera los
argumentos dados al instar la acción, referidos a la exigüidad del plazo del
art. 135 del SPPS, más no logra rebatir el hecho que ya han transcurrido más de
4 años sin que la accionante haya finalizado el trámite de su personería
gremial; que se queja por los plazos administrativos, pero no aporta elementos
que permitan vislumbrar el avance del trámite administrativo, ni de la demora
del estado de la obtención de personería gremial.-
Luego rebate lo que considera es un pedido de la recurrente de extender la
excepción de tiempo indeterminado, trasparentando en su tercer agravio el real
objeto de su pretensión.-
Sostiene que como bien lo ha señalado el juez en la instancia previa, no es
justo ni se encuentra fundamento legal válido para otorgar semejante excepción
cuando, como fuera antedicho, han trascurrido más de cuatro años desde el
inicio de la acción.-
3.-Contestación del Fiscal de Estado (Presentación del 02.05.2023 - fs. 473/474
vta.):
Tratándose de idéntico contenido al transcripto en el punto anterior, procede
remitirse.-
4.-La codemandada U.P.C.N. no respondió.-
II.-La sentencia definitiva en crisis rechazó la demanda interpuesta por el
S.E.N. contra la Provincia de Neuquén, Asociación de Trabajadores del Estado
(A.T.E.) y Unión de Personal Civil de la Nación (U.P.C.N.), entendiendo que el
planteo del actor se centraba en peticionar la prórroga del plazo fijado en el
art. 135 del CCT SPPS -homologado por ley 3118 del 24/05/18 que fue celebrado
entre la Provincia de Neuquén (Subsecretaría de Salud) y los sindicatos A.T.E y
U.P.C.N. - por ser exiguo el de tres meses para acreditar su personería gremial
en trámite ante el M.T.S.S.-
Sostuvo que al solicitar esta prórroga, la parte no requiere que el plazo se
extienda en una determinada proporción, sino que pide, lisa y llanamente, que
la eximición se mantenga “hasta” que se le conceda a su entidad gremial la
personería gremial, por lo que concluye que la pretensión real es que no haya
plazo.-
Juzgó que al no haberse cuestionado la constitucionalidad del derecho de uso de
convenio, sino simplemente su alcance a los afiliados del S.E.N. en tan breve
lapso, resulta irrazonable la petición del amparista cuando a la fecha se ha
excedido con creces cualquier plazo razonable, al haber transcurrido más de 4
años desde la presentación de la acción, sin que el actor acredite haber
terminado el trámite de obtención de personería gremial.-
Concluyó que el verdadero planteo es que los afiliados al S.E.N. no deban nunca
el rubro “uso de convenio”, sea que esta entidad obtenga o no su personería,
calificando la pretensión como no razonable si se entiende válido el rubro “uso
de convenio” como lo reconoce expresamente la accionante.-
Luego expuso que si bien el objeto de la acción es el cuestionamiento del plazo
pero no de la obligación, al referirse a la inconstitucionalidad de la norma,
el S.E.N. parece postular que el pago del rubro es legítimo respecto de los
trabajadores no afiliados a ninguna entidad mas no lo es su extensión a sus
afiliados a una entidad simplemente inscripta.
Establece que el trabajador afiliado a una asociación simplemente inscripta es
al rubro “uso de convenio”, igual al no afiliado, puesto que recibe los
beneficios del convenio, sin haber contribuido a través de la participación
como persona afiliada de la entidad gremial negociadora.-
Sostuvo que no estaba suficientemente fundada la petición de
inconstitucionalidad del art. 135 del CCT SPPS, resaltando que tal declaración
debe ser considerada la última ratio, cuando se aleguen y prueben razones de
gravedad que así lo ameriten; ello con cita de un fallo de C.S.J.N. en
consonancia con su tesitura.-
Para concluir en el rechazo de la acción, afirma que el S.E.N. no ha expuesto
con suficiente claridad y contundencia las razones por las que entiende que el
rubro “uso de convenio” es inconstitucional para el caso de sus afiliados, y
que prueba de ello es que el debate entre los contendientes se ha centrado en
la razonabilidad o no del plazo que da el citado artículo, y no en la cuestión
constitucional.-
Finalmente, sostuvo que una vez firme el pronunciamiento corresponde dejar sin
efecto la medida cautelar ordenada por Cámara de Apelaciones.-
A.-De modo preliminar cabe recordar que como tribunal de revisión, el alcance
del conocimiento de esta Sala se encuentra limitada por los términos de la
sentencia en crisis y los agravios de las partes, siendo estas quienes, como
regla general, perfilan sus postulados (arts. 265 y 271 del CPCyC), tal como
hayan sido oportunamente propuestos a la decisión del tribunal inferior (art.
277 del CPCyC), y es en ese marco que corresponde analizar el recurso.-
A su vez, los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de
los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en
su totalidad, sino tan solo aquellos que sean conducentes para la correcta
decisión de la cuestión planteada (conf. art. 386 del CPCyC).-
B.-Abordando el planteo traído a entendimiento, en forma previa a tratar la
cuestión de fondo, cabe analizar la admisibilidad del remedio procesal toda vez
que ha sido peticionada la deserción del recurso (Subsecretaria de Salud y
Fiscalía de Estado) por incumplimiento de los recaudos del art. 265 del CPCyC.-
En primer lugar, considero que la expresión de agravios debe interpretarse de
manera tal que favorezca el acceso a la segunda instancia y por consiguiente la
función revisora de la Alzada. Todo ello en pos de garantizar el acceso a la
justicia y no recaer en un exceso ritual manifiesto (art. 18 de la Constitución
Nacional y art. 265 del CPCYC).-
Por consiguiente, corresponde tener por cumplido con los requisitos del art.
265 del CPCyC respecto al recurso de apelación deducido por la actora,
declarando su admisibilidad y proceder a su tratamiento (art. 266 de la citada
norma legal).-
C.-A los fines expuestos, procede advertir inicialmente que en la demanda, dos
fueron las cuestiones que se plantearon, y sobre ellas versó la controversia de
la causa: la primera fue el pedido de prórroga del plazo de tres meses a los
fines que la accionante pudiera acreditar la personería gremial, y la segunda,
que contiene a la primera, consistió en que se dicte la inconstitucionalidad
del art. 135 del CCT SPPS que habilitaba la retención por del “Derecho de Uso
de Convenio” a los afiliados al SEN por resultar el mismo contrario a la
libertad sindical (ver fs. 75/75 vta.).-
Y ya en la resolución interlocutoria dictada por esta Sala III en fecha
30.05.2021 al analizar la procedencia de la medida innovativa por la que se
suspendió la aplicación de la retención del rubro a los afiliados del actor, se
advirtió: “… Abordando la cuestión traída a entendimiento resulta que el
Sindicato actor persigue que se prorrogue el plazo de 3 meses que por el art.
135 del CCT-SPPS se exceptúa de la retención del “Derecho de uso de Convenio” a
sus afiliados, y hasta tanto el Ministerio de Trabajo de la Nación le otorgue
la personería gremial, así como que se declare inconstitucional el último
párrafo de dicha norma.
A los fines del presente análisis estimo útil la transcribir de la norma en las
partes involucradas: “Derecho de uso de Convenio: El S.P.P.S. retendrá en
concepto de derecho de uso de convenio el 2,2% de la remuneración bruta de cada
trabajador comprendido en el presente Convenio Colectivo de Trabajo. La suma
total resultante se repartirá entre los indicados signatarios del presente
convenio colectivo de trabajo en forma proporcional a la cantidad de afiliados
a cada uno de ellos. La presente contribución regirá a partir de la primera
liquidación de los salarios establecidos en el presente CCT. … quedan
exceptuados de esa retención todos los trabajadores afiliados a alguno de los
sindicatos con ámbito de representación en el SPPS con personería gremial que
al momento de entrar en vigencia este CCT gozan del derecho de retención de la
cuota sindical sobre los salarios de sus afiliados conforme la Ley 24642. “.
Y en su último párrafo: “Las entidades sindicales que actualmente gozan del
descuento de la cuota sindical por recibo de haberes tendrán un plazo de tres
meses a partir de la entrada en vigencia de este CCT para acreditar la
correspondiente “personería gremial” ante la Dirección de Recursos Humanos.
Transcurrido el plazo sin que se dé cumplimiento con dicho requisito, sus
afiliados perderán el derecho a ser exceptuados de la presente retención”.-
“… Resulta de la causa que a la actora le fue reconocido haber cumplido con el
requisito establecido en el inc.a) del art. 25 de la Ley 23551 para obtener la
representación gremial, conforme dictamen de la Autoridad de Aplicación de
dicha ley (fs. 32/34) y solo pendiente de acreditar la cantidad total de
trabajadores de la actividad que constituyen el ámbito de representación
personal dentro de la zona, y cuya información por parte del Estado Provincial
recién le fue evacuado el 04 de septiembre de 2018 (fs. 37), siendo aportada al
día siguiente (fs. 38), mientras que de la información agregada a fs. 50/66,
resulta que afilia a más del 20% de los trabajadores enumerados, conforme cuota
sindical efectivizada mediante código de descuento autorizado Nº 1865 (fs. 49)
con lo que concretaría la exigencia del inc.b) de la norma citada.
Atento lo reseñado, considero que los elementos aportados a la causa y para el
caso concreto, son suficientemente relevantes del perjuicio que representa para
la actora y sus afiliados la aplicación de la contribución que impone la norma
convencional como la cuestionada, sólo frente a las condiciones o
circunstancias denunciadas.
Por un lado importa agregar otro descuento a la cuota sindical que los
trabajadores habían comprometido antes como resultado del libre ejercicio del
derecho a la sindicalización y pertenecer a la asociación “elegida”.
El segundo, el cierto riesgo y condicionante que se genera respecto a la
obtención de la personería gremial en trámite, frente al éxodo a los otros dos
sindicatos y liberarse de esta imposición convencional por “uso de convenio”.-
En tal contexto, y excluyendo del análisis los términos de la Fiscalía de
Estado a quien se le imponía dictaminar respecto a la cuestión constitucional
que involucraba la norma convencional impugnada, en relación a lo postulado por
la Provincia de Neuquén en sus réplicas, no se advierte que la pretensión
pudiera representar perjuicio alguno, sea cual fuere el resultado del presente
proceso, observándose así la asincronía como empleadora en relación a la
imparcialidad con la que debe obrar frente a las distintas Asociaciones
Sindicales que se encuentran coexistiendo en la actividad de la Salud Pública;
y ello en función de que el trato que se brindan recíprocamente asociaciones
sindicales y empleadores en materia colectiva debe estar adecuado a las
previsiones del art. 53 de L.A.S.-
D.-Sentado todo lo anterior, se advierte que la sentencia en crisis se expide
respecto de la prórroga del plazo, mas omite analizar y decidir concretamente
acerca de la petición de inconstitucionalidad del art. 135 del CCT SPPS en
punto a la afectación que se deriva de la aplicación a los afiliados al SEN;
ello a tenor de lo razonado y que cuestiona este último: “… al referirse a la
inconstitucionalidad de la norma la accionante parece postular que si bien el
rubro uso de convenio es legítimo este no lo seria respecto de los trabajadores
no afiliados a entidades con personería gremial pero si a simplemente
inscriptas. Dicho en otros términos, la obligación de pago del rubro “uso de
convenio” es legítima, según su parecer, respecto de los trabajadores no
afiliados a ninguna entidad pero no es legítima su extensión a trabajadores
afiliados a una entidad simplemente inscripta.” y agrega “Así las cosas,
encuentro que las razones dadas por la amparista no alcanzan a dejar en
evidencia palmaria la irrazonabilidad del rubro como para admitir su
inconstitucionalidad respecto de sus afiliados.” (ver fs. 454 vta./455.).-
Precisamente, y tal como lo advirtiera esta Sala, el planteo de
inconstitucionalidad del art. 135 del CTT SPPS introducido por el S.E.N. en la
demanda fue holgadamente desarrollado en el punto V de su primigenia
presentación (fs. 79 vta. y 82 vta.), individualizando correctamente el marco
jurídico aplicable a través de los arts. 9. Párrafo 2 de ley 14.250 y 37 de ley
23.551.-
Y donde, efectivamente, se observa delimitado el objeto del proceso, desde que
el accionante no cuestionó la aplicación de cuota de uso de convenio a quienes
no están afiliados a ninguna entidad sindical, sino que se quejó expresamente
que la norma convencional pretenda también alcanzar a sus propios afiliados.-
Sostuvo que estos últimos serian castigados por dicha afiliación, al verse
compelidos a elegir entre los otros dos sindicatos (A.T.E. o U.P.C.N.), y que
tal proceder atenta contra la libertad sindical.-
Desarrolló en forma extensa (h. 80 vta./82 vta.) los derechos que vulnera la
norma convencional atacada, indicando que la misma afecta: 1) el derecho a
libertad sindical, entendido como medio para la realización de los propios
fines. Sostiene que la norma convencional también se vulnera; 2) afecta el
derecho de sus afiliados: a) el derecho de libre afiliación sindical, por medio
del cual los trabajadores y empleadores tienen derecho, sin ninguna distinción
ni autorización previa de constituir las organizaciones que estimen
convenientes, así como de afiliarse a estas organizaciones. b) que configura
una doble imposición contributiva a las personas afiliadas al S.E.N.,
resultando la misma gravosa para los haberes de ellas. Arguye que la cuota del
S.E.N. es del 2% del salario neto, mientras que la cuota de uso de convenio es
todavía mayor por cuanto está fijada en un 2,2% del salario bruto. c) que el
descuento compulsivo del rubro uso de convenio atenta contra la integridad del
salario de las personas afiliadas de esa entidad, lo que genera inequidad,
afectando el derecho a recibir una retribución justa sin despojos; 3) derechos
de la asociación sindical: dado que el doble descuento implicará una asfixia
patrimonial, impidiendo a la asociación sostenerse y cumplir los compromisos
asumidos. Explicó una serie de gastos que asume el sindicato a favor de sus
afiliados. Afirmó que el aporte individual de cada afiliado es el aporte
genuino que conforma el patrimonio del sindicato, y que semejante vulneración
afecta toda la estructura sindical. Solicitó se tenga en cuenta la
representatividad del S.E.N., acreditada en las actuaciones con las planillas
de retención de cuota, que la doble imposición implicaría dar tratamiento a sus
afiliados como si no estuviesen afiliados a ninguna organización sindical.
Sostuvo que la norma convencional vulnera lo contenido en el art. 3 del
Convenio 87 OIT, como los arts. 1 y 2 del Convenio 98 OIT. Finalmente, señaló
que el art. 135 del CCT SPPS vulnera la interpretación de la libertad sindical
dada por la C.S.J.N. en los fallos ATE 1 (fallos 331:2499 - 2008), ROSSI
(332:2715 - 2009) y ATE 2 (Fallos 336:672 - 2013).-
Esta reseña de los argumentos vertidos en la demanda permite afirmar que, a
contrario de lo que expone el juez de grado, el pedido de inconstitucionalidad
de la norma convencional estuvo acabadamente fundamentado y circunscripta en
cuanto a los alcances subjetivos en su aplicación (fs. 75/85).-
E.-Luego, habiendo sido a su vez motivo de agravios en el recurso (fs.
458/462), corresponde ingresar a su tratamiento, toda vez que constituye la
pretensión principal del proceso desde que, dependiendo de su suerte, puede
devenir abstracto el planteo accesorio.-
En concreto, aún advertido en la sentencia de grado, resulta preciso que el
actor pretende la declaración de inconstitucionalidad del art. 135 del CCT
SPPS, para impedir que se le imponga la retención de cuota de solidaridad o uso
de convenio a las personas que se encuentran afiliadas a su organización, mas
sin atacar la cuota por este mismo rubro a las personas que no se encuentran
afiliadas a ninguna entidad sindical, quedando delimitado así el objeto y marco
en el que corresponde analizar el recurso, tal como ya se estipulara (capítulo
II-A).-
Frente a semejante contexto se impone realizar una serie de consideraciones que
rigen la materia, en forma previa a abordar el estudio del fondo planteado,
partiendo de que las normas convencionales por influjo del art. 6 de ley 14.250
deben ajustarse (no contrariar) a las legales que rigen las instituciones del
derecho del trabajo; dicho en otros términos, para resultar válida una cláusula
del convenio colectivo no puede contravenir una disposición legal preexistente,
por lo que es posible afirmar que su legalidad queda condicionada a que la
cláusula del convenio Colectivo de Trabajo esté adecuada al orden público
laboral.-
Y sí, a través de la autoridad administrativa se homologaran cláusulas
convencionales contrarias este orden público, las mismas son revisables en
instancia judicial (Conf. Juan Carlos FERNÁNDEZ MADRID - TRATADO PRÁCTICO DE
DERECHO DEL TRABAJO, 3RA. EDICIÓN ACTUALIZADA Y AMPLIADA, Tomo III, páginas 422
y 423).-
El marco normativo que regula los derechos comprometidos en la presente acción,
está dado por la conjunción de las siguientes normas arts. 14 bis, 16 y 43 de
la Constitución Nacional; y arts. 2, 3.1, 3.2, 8.1 y 8.2 del Convenio núm. 87
de la Organización Internacional de Trabajo (O.I.T.) sobre la libertad sindical
y la protección del derecho de sindicación (Ley 14.932), cuya vigencia se
encuentra garantizada por dos tratados internacionales de jerarquía
constitucional (art. 75, inc. 22, segundo párrafo, C.N.): el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en su art. 8.3) y
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en su art. 22.3) cuando
establecen que "Nada (...) autorizará a los Estados partes en el Convenio de la
Organización Internacional del Trabajo de 1948 relativo a la libertad sindical
y a la protección del derecho de sindicación a adoptar medidas legislativas que
menoscaben las garantías previstas en dicho convenio o aplicar la ley en forma
que menoscabe dichas garantías". Como así también la Declaración Universal de
Derechos Humanos (art. 23.4); la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre (arts. XXII y XXIX); y la Convención Americana sobre
Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- (art. 16). Así como en
diversos tratados internacionales de rango normativo "superior a las leyes"
(art. 75, inc. 22, primer párrafo), como la Declaración de la O.I T. relativa a
los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo y su Seguimiento de 1998
(art. 2º, inc. a), que obliga a todos los Estados Miembros de la O.I.T. por el
solo hecho de pertenecer a dicha Organización; la Declaración Socio laboral del
Mercosur (art. 9º); y el Convenio núm. 98 de la O.I.T., sobre la protección del
derecho de sindicación y de negociación colectiva (arts. 1 y 2), ratificado por
la Argentina mediante Decreto-Ley nº 11.594/56. Finalmente también están juego,
normas de inferior jerarquía como lo son ley 14.250, ley 23.551 y su decreto
reglamentario 467/1988.-
Desde esta perspectiva, inicialmente resulta que son dos las normas: Los
Convenios OIT N° 87 y N° 98, las que con rango superior a las leyes locales
regulan en forma exclusiva la materia de derecho colectivo del trabajo,
puntualmente lo atinente a libertad sindical y derecho de sindicación, y su
afectación por parte de la cláusula convencional ha sido expresamente
desarrollada por la actora conforme surge de la reseña antes realizada.-
Y a su respecto, la libertad sindical ha sido contorneada por la C.S.J.N en
“Asociación de Trabajadores del Estado C/ Ministerio de Trabajo S/ Ley de
Asociaciones Sindicales” (Fallos: 331:2499, 14-2-2008) -“ATE 1”-, concretamente
en su considerando 7°: “… Que, en efecto, el art. 14 bis resultó no sólo un
temprano continuador de los documentos internacionales que lo precedieron, al
dar cabida a los impulsos del constitucionalismo social desplegados, a escala
universal, en la primera mitad del siglo XX ("Aquino" Fallos: 327:3753, 3770,
3788 y 3797 - 2004). También se erigió, con no menor significación, como norma
anticipatoria de los que le seguirían. Así, puso una precisa y definitoria
impronta: "organización sindical libre y democrática".
La libertad, en el plano individual, enunciada a fin de que el trabajador sin
ataduras disponga afiliarse, desafiliarse o no afiliarse y, de ser lo primero,
en la organización que escoja. En breve, la "afiliación libre y consciente",
que no puede verse herida con "supuestas razo-nes de interés sindical y bien
común" (Outón, cit., p. 223).” (Fallos: 331:2499, 14-2-2008).-
Luego, a los fines de interpretar armónicamente el alcance y contenido de los
Convenios OIT ratificados por el país, se ha dicho que: “1°) La interpretación
de los Convenios de la O.I.T. debe ser unívoca, puesto que resultaría
incongruente que cada Estado miembro interpretara unilateralmente un
instrumento que ha sido ratificado por todos y cuya vigilancia en su aplicación
efectiva ha sido confiada a la organización internacional. No podría haber
tampoco una interpretación dual, una válida para el ámbito interno y otra para
el internacional porque de esta forma se estarían frustrando los fines comunes
propuestos al integrarse cada país como miembro de la Organización
internacional;
2º) Los Estados miembros han acatado pacíficamente la interpretación que de las
normas han efectuado los principales órganos de control de la O.I.T., estos
son, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones y el
Comité de Libertad Sindical. En todo caso, siempre queda a salvo el derecho del
país disconforme con la interpretación de un convenio formulada por un
determinado órgano, para pedir al Consejo de Administración de la O.I.T. que
someta la cuestión a la decisión de la Corte Internacional de Justicia, tal
como lo prescribe el art. 37, párrafo 1, de la Constitución de la O.I.T.”
(Carlos Alberto ETALA, Los Convenios de la Organización Internacional del
Trabajo y su interpretación, La Ley 2001-F-1466 y D.T. 2002-A-677).-
Queda así claro que los principales intérpretes de los Convenios de la
Organización Internacional del Trabajo, son dos los órganos de esa
organización, a saber: la Comisión de Expertos; y el Comité de Libertad
Sindical, evitándose así que cada país que haya ratificado estos instrumentos
pueda realizar una interpretación local de su alcance, lo que implicaría la
posibilidad cierta de que sean antagónicas o encontradas con la norma
internacional, afectando la seguridad jurídica de los beneficiarios últimos de
las mismas, me refiero a las personas trabajadoras.-
Este criterio fue reafirmado por la C.S.J.N. en el considerando 8° del fallo
“ATE 1” -sobre el que me detendré más adelante - diciendo: “8°) Que este orden
conceptual se corresponde con la interpretación del Convenio N° 87 y la labor
de dos órganos de control internacional de la OIT. Por un lado, el Comité de
Libertad Sindical creado por el Consejo de Administración de la OIT en su 1170
reunión de noviembre de 1951C, destinado al examen de las alegaciones relativas
a la violación de la libertad sindical (Compendio normativo aplicable al
Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo, adoptado por
el Consejo en su 2920 reunión, marzo de 2005, anexos I y II).
Por el otro, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y
Recomendaciones de la OIT Constituido por resolución adoptada por la
Conferencia Internacional del Trabajo en su octava reunión (1926)C, que ejerce
el control regular de la observancia por los Estados Miembros de las
obligaciones derivadas de los convenios que han ratificado (Manual sobre
procedimientos en materia de convenios y recomendaciones internacionales
del trabajo, Sección VI).
De estas fuentes, por lo demás, hizo mérito la Corte Interamericana de Derechos
Humanos tanto en Huilca Tecse (cit., párr. 75) cuanto en Baena(cit., párrs.
157, 164 y 165). Y tampoco ha faltado la oportunidad para que el
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales exhortara a un Estado a
que revise su legislación laboral con vistas a adaptarla a las observaciones de
la Comisión de Expertos relativas al Convenio N° 87 (vgr.: Concluding
Observations: Malta, 26-11-2004, E/C.12/1/ Add. 101, párr. 35, y Concluding
Observations: Poland, 29-11- 2002, E/C/C.12./1/Add. 82, párr. 44).
De consiguiente, es de importancia puntualizar los criterios elaborados por
dichos órganos, en particular, los concernientes a los llamados por éstos
"sindicatos más representativos", condición que, en el ordenamiento nacional,
es reconocida por la autoridad del trabajo mediante el otorga-miento de la
personería gremial (ley 23.551, art. 25).
Al efecto, en fecha reciente, la Comisión de Expertos ha "recordado" al Estado
argentino, "que la mayor representatividad no debería implicar para el
sindicato que la obtiene, privilegios que excedan de una prioridad en materia
de representación en las negociaciones colectivas, en la consulta por
las autoridades y en la designación de los delegados ante los
organismos internacionales" (Observación individual sobre el Convenio sobre la
libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948 (núm. 87),
Argentina (ratificación: 1960), 2008).
El recordatorio, cabe acotar, alude a anteriores observaciones de la
Comisión de análogo contenido que la antedicha (v. Observación individual
sobre el Convenio núm. 87, Libertad sindical y la protección del derecho de
sindicación, 1948, Argentina (ratificación: 1960), 1999, punto 2, que reitera,
vgr., las observaciones de 1998 y 1989).
Con ello, ciertamente, la Comisión no hacía más que persistir, a la letra, en
los límites que ya había enunciado, con alcances generales, respecto de
las legislaciones que, "preocupadas por encontrar un justo equilibrio entre
la imposición de la unidad sindical y la fragmentación de las organizaciones,
consagran la noción de sindicatos más representativos y suelen conceder a éstos
derechos y ventajas de alcance diverso" (Libertad sindical y negociación
colectiva, Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de
Convenios y Recomendaciones, Conferencia Internacional del Trabajo, 81°
reunión, 1994, Informe III, Parte 4B, párr. 97).
Más todavía, ya en 1989, al formular sus observaciones sobre la ley 23.551, la
Comisión de Expertos advirtió que no parecía estar en conformidad con el
Convenio N° 87 la disposición de aquélla, conforme a la cual, "las funciones de
representante de los trabajadores en la empresa sólo pueden ser ejercidas por
los miembros de [las] organizaciones que poseen la personería gremial", al paso
que recordó: "cuando [...] el legislador confiere a los sindicatos reconocidos,
que de hecho son los más representativos, ciertos privilegios relativos
a la defensa de los intereses profesionales [...], la concesión de tales
privilegios no debe estar subordinada a condiciones de tal naturaleza que
influyese indebidamente en la elección por los trabajadores de la organización
a la que desean afiliarse" (Observación individual sobre el Convenio núm. 87,
Libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948,
Argentina (ratificación: 1960), 1989).
Estos criterios de la mentada Comisión resultan, indudablemente, del todo
concordes con los del Comité de Libertad Sindical: si bien a la luz de la
discusión del proyecto de Convenio n° 87 y de la Constitución de la OIT (art.
5.3), "el simple hecho de que la legislación de un país establezca una
distinción entre las organizaciones sindicales más representativas y las
demás organizaciones sindicales no debería ser en sí criticable", es
"necesario" que la distinción no tenga como consecuencia "conceder a las
organizaciones más representativas [...] privilegios que excedan de una
prioridad en materia de representación en las negociaciones colectivas,
consultas con los gobiernos, o incluso en materia de designación de los
delegados ante organismos internacionales". de la Comisión de Expertos en
Aplicación de Convenios y Recomendaciones, Conferencia Internacional del
Trabajo, 81°reunión, 1994, Informe III, Parte 4B, párr. 97).
En otras palabras, la distinción no debería "privar a las
organizaciones sindicales, que no hayan sido reconocidas como las más
representativas, de los medios esenciales para defender los intereses
profesionales de sus miembros, ni del derecho de organizar su gestión y su
actividad y de formular su programa de acción, previsto por el Convenio núm.
87" (Libertad sindical: Recopilación de decisiones y principios del Comité de
Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT, Ginebra, OIT, 40.
ed. revisada, 1996, párr. 309).
No huelga expresar que esta repercusión negativa también se proyecta, con
pareja intensidad, en el plano individual, por cuanto las funciones limitadas
que la legislación reconoce a determinadas categorías de sindicatos,
podrían tener por efecto indirecto restringir la libertad de los trabajadores
para adherirse a organizaciones de su elección.
Así lo sostuvo el Comité de Libertad Sindical, por las siguientes razones: "de
manera general, la posibilidad para un gobierno de conceder una ventaja a una
organización determinada, o de retirársela para beneficiar a otra, entraña el
riesgo, aunque no sea esa su intención, de acabar por favorecer o desfavorecer
a un sindicato frente a otros, cometiendo un acto de discriminación.
Es más, favoreciendo o desfavoreciendo a determinada organización frente a
otras, los gobiernos pueden influir en la decisión de los trabajadores cuando
elijan una organización para afiliarse, ya que es indudable que estos últimos
se sentirán inclinados a afiliarse al sindicato más apto para servirlos,
mientras que por motivos de orden profesional, confesional, político u
otro, sus preferencias los hubieran llevado a afiliarse a otra organización.
Ahora bien, la libertad de los interesados en la materia constituye un derecho
expresamente consagrado por el Convenio núm. 87" (Libertad sindical:
Recopilación..., cit., párr. 303).
En resumida cuenta, hay una "diferencia fundamental" entre el monopolio
sindical "instituido o mantenido por la ley" directa o indirectamente, y
el que "voluntaria y libremente" quieran establecer los trabajadores.
El primero, cuando trasciende los límites señalados en este considerando,
"está en contradicción con las normas expresas del Convenio N°87", el cual, aun
cuando "manifiestamente no apunta a imponer el pluralismo sindical", sí exige
que éste "[sea] posible en todos los casos" (confr. Libertad sindical y
negociación colectiva, cit., párr. 91). (Fallos: 331:2499, 14-2-2008).-
Es decir, la Corte Nacional ha sido clara al afirmar que la concesión de
privilegios a determinadas entidades sindicales no debe estar subordinada a
condiciones de tal naturaleza que influyan indebida e injustificadamente en la
elección por los trabajadores de aquella a la que deseen afiliarse,
acentuándolo en punto a que no se puede privar a las organizaciones sindicales
que no hayan sido reconocidas como las más representativas de los medios
esenciales para defender los intereses profesionales de sus miembros.-
Estableciendo en lo que constituyó el holding del citado fallo, que los
afiliados a sindicatos que no gozan de personería gremial deben acceder a la
representación de trabajadores y que la exclusividad que el art. 41 inc. a) de
la ley 23.551 otorga a los sindicatos mayoritarios (con personería) es
inconstitucional, explicando que tal norma afecta a los demás sindicatos sin
personería gremial, así como a los trabajadores en general, que pueden ver
restringida indirectamente su libertad al momento de elegir a qué
organizaciones adherirse.-
En dicho pronunciamiento, la CSJN además destacó que el Convenio N° 87 OIT
proscribe toda intervención de las autoridades públicas que limite o entorpezca
el ejercicio de los derechos allí consagrados, como el hecho que la legislación
nacional que los menoscabe.-
Posteriormente, en el precedente "Rossi, Adriana María c/ Estado Nacional -
Armada Argentina" (Fallos: 332:2715 -2009 –“Rossi”)- la CSJN dijo: “… En
palabras de la Corte Interamericana de Derechos Humanos referentes a la
libertad sindical y a la libertad de asociación previstas en el artículo 16 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que a la obligación estatal
negativa de no interferir, se yuxtapone una obligación positiva, esto es, la de
adoptar las medidas apropiadas para proteger y preservar el ejercicio de la
actividad sindical sin temor por parte de los representantes sindicales, cuanto
más que, de lo contrario, Ase podría disminuir la capacidad de las agrupaciones
de organizarse para la protección de sus intereses (Caso Huilca Tecse vs. Perú,
fondo, reparaciones y costas, sentencia del 3-3-2005, Serie C N° 121, párrs. 67
y 77, y su cita). Más aún; alguna de dichas medidas fue expressis verbis
adoptada por la propia Constitución Nacional: la estabilidad en el empleo
(artículo 14 bis).”.-
Y en lo que resulta medular respecto de ese fallo, el máximo tribunal del país
expresó: “6°) Que súmase a todo ello el aporte del antes citado Convenio n° 87
de la OIT, instrumento indudablemente fundamental en la materia, según ha
quedado extensamente demostrado en la recordada sentencia Asociación
Trabajadores del Estado (considerandos 4°, 5° y 8°).
En lo que ahora interesa, este instrumento es concluyente en cuanto obliga al
Estado, tanto Aa adoptar todas las medidas necesarias y apropiadas para
garantizar a los trabajadores [...] el libre ejercicio del derecho de
sindicación (artículo 11), cuanto a abstenerse de toda intervención que tienda
a limitar [...] o a entorpecer [el] ejercicio legal@ del derecho de las
organizaciones de trabajadores [...] de organizar [...] sus actividades y el de
formular su programa de acción (artículo 3.1 y 2). La legislación nacional, a
su vez, no menoscabará ni será aplicada de suerte que menoscabe las garantías
previstas por el presente Convenio (artículo 8.2). El término organización,
aclara el artículo 10, significa toda organización de trabajadores que tenga
por objeto fomentar y defender losintereses de los trabajadores [...].
En este sentido, corresponde tomar en especial consideración, dado su nexo
específico con la cuestión sub lite, el criterio de la Comisión de Expertos en
Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT Constituida por resolución
adoptada por la Conferencia Internacional del Trabajo en su octava reunión
(1926)C, que ejerce el control regular de la observancia por los Estados
Miembros de las obligaciones derivadas de los convenios que han ratificado
(Manual sobre procedimientos en materia de convenios y recomendaciones
internacionales del trabajo, Sección VI), en el caso, el Convenio n° 87.
En efecto, la más que reciente conclusión de este órgano (2008), da cuenta de
que, no obstante la tutela general que prevé el artículo 47 de la ley 23.551,
los artículos 48 y 52 [de ésta] establecen un trato de favor a los
representantes de las organizaciones con personería gremial en caso de actos de
discriminación antisindical [fuero sindical] que excede de los privilegios que
pueden otorgarse a las organizaciones más representativas, consistentes en una
prioridad en materia de representación en las negociaciones colectivas, en la
consulta por las autoridades y en la designación de los delegados ante los
organismos internacionales (Observación individual sobre el Convenio sobre la
libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948 (núm. 87).
Argentina (ratificación: 1960, Publicación 2008).
Más aún; como esta observación individual lo pone de manifiesto, su contenido
no entrañaba más que el recordatorio de otras de igual naturaleza que el
organismo venía dirigiendo a la Argentina desde hace numerosos años.
Este señalamiento, por lo demás, es dable ratificarlo mediante la consulta de
los antecedentes de: 2006 (Observación individual... Argentina... Publicación
2006); 2004 (Observación individual... Argentina... Publicación 2004); 2003:
los dirigentes sindicales de las asociaciones con personería gremial gozan de
una protección especial adicional de la cual no gozan los dirigentes o
representantes de las asociaciones simplemente inscriptas , por lo que se pide
al Gobierno que tome medidas para modificar los artículos en cuestión [48 y 52
cits.] (Observación individual... Argentina... Publicación 2003); 2001
(Observación individual... Argentina... Publicación 2001); 1999: los artículos
48 y 52 cits. implican un privilegio que puede influir indebidamente en la
elección de los trabajadores de la organización a la que deseen afiliarse
(Observación individual... Argentina...Publicación 1999); 1998: la Comisión
expresa una vez más la firme esperanza de que las tantas veces esperada
aprobación del proyecto modificatorio se concrete próximamente y que [el
Gobierno] adoptará las medidas necesarias para modificar las disposiciones de
la ley núm. 23.551", v.gr., los artículos [...] 48 y 52 que privilegian a las
asociaciones con personería gremial frente a las demás asociaciones, en materia
de [...] fuero sindical (Observación individual...Argentina... Publicación
1998); 1997: la Comisión recuerda que había observado que el antedicho proyecto
de reformas no contemplaba la modificación de las siguientes disposiciones cuya
modificación había sido sugerida [por aquélla] desde hace numerosos años: [...]
en materia de fuero sindical (artículos 48 y 52 [...] que prevén que únicamente
los representantes de las organizaciones con personería gremial se beneficien
de una protección especial) (Observación individual... Argentina...
Publicación 1997); 1996: el proyecto de reformas del Gobierno de la ley 23.551
no contempla la modificación sugerida por la Comisión hace numerosos años, de
las disposiciones en materia de fuero sindical (artículos 48 y 52 de la ley
[23.551] que prevén que únicamente los representantes de las organizaciones con
personería gremial se beneficien de una protección especial) (Observación
individual... Argentina... Publicación 1996); 1993 (Observación individual...
Argentina... Publicación 1993), y 1991 (Observación individual... Argentina...
Publicación 1991).
Incluso en 1989, no obstante tomar con satisfacción la promulgación de la ley
23.551, la Comisión individualizó, entre las disposiciones que no estaban en
conformidad con el Convenio n° 87, a los reiteradamente citados artículos 48 y
52, para lo cual memoró que ya se había pronunciado en el sentido de que
cuando, sin espíritu de discriminación, el legislador confiere a los sindicatos
reconocidos, que de hecho son los más representativos, ciertos privilegios
relativos a la defensa de los intereses profesionales en virtud de los cuales
sólo ellos son capaces de ejercer útilmente, la concesión de tales privilegios
no debe estar subordinada a condiciones de tal naturaleza que influyese
indebidamente en la elección por los trabajadores de la organización a la que
deseen afiliarse (Observación individual... Argentina ... Publicación 1989).
Con ello, según lo expuso en esta última oportunidad, la Comisión compartía el
criterio del Comité de Libertad Sindical de la OIT, a lo que agregó su
confianza en que el Gobierno tomará las medidas apropiadas para asegurar una
completa conformidad de la legislación con el Convenio [n° 87] (ídem).
En suma, desde la primera hora, 1989, la Comisión de Expertos en Aplicación de
Convenios y Recomendaciones de la OIT se pronunció en términos desfavorables a
la compatibilidad de la ley 23.551, de 1988, con el Convenio n° 87, en cuanto a
la exclusión de los representantes gremiales de los sindicatos sólo inscriptos
de la protección que dispensaba, mediante los artículos 48 y 52, a los
pertenecientes a sindicatos con personería gremial. A iguales resultados
conduce la doctrina del Comité de Libertad Sindical de la OIT, en atención a lo
adelantado en el párrafo precedente, y a lo formulado por el Tribunal en el
repetidamente citado Asociación Trabajadores del Estado (v. su considerando
8°).” (Fallos 332:2715 - 2009).-
Finalmente, como correctamente invoca la actora, la C.S.J.N. en “Asociación de
Trabajadores del Estado s/ acción de inconstitucionalidad" (Fallos 336:672 -
18/06/2013 -“ATE 2”) en su considerando tercero reafirmó los alcances de la
libertad sindical:“ … 3 o) Que para el juzgamiento del tema indicado,
corresponde recordar la doctrina constitucional asentada por el Tribunal en el
precedente "Asociación Trabajadores del Estado c Ministerio de Trabajo"
(Fallos: 331:2499 -2008-), y reiterada en el caso "Rossi, Adriana Maria cl
Estado Nacional - Armada Argentina" (Fallos: 332:2715 -2009-), según la cual,
la libertad sindical es un principio arquitectónico que sostienen e imponen la
Constitución Nacional, en su arto 14 bis, y un muy comprensivo corpus iuris
proveniente del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que goza de
jerarquía constitucional en los términos del arto 75.22 de la primera.
Dicho corpus está integrado, entre otros instrumentos, como la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (art. 16), por el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) y el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, los cuales, a su vez, se hacen eco,
preceptivamente, del citado Convenio N° 87 relativo a la libertad sindical y a
la protección del derecho de sindicación (arts. 8.3 y 22.3, respectivamente;
sobre este Convenio se volverá en el considerando siguiente).
En efecto, en la sentencia recaída in re "Asociación Trabajadores del Estado c/
Ministerio de Trabajo- esta Corte ha expresado que el aludido principio
constitucional consagra la libertad para todos los sindicatos, con el propósito
de que puedan realizar sus actividades sin obstáculos o limitaciones del
Estado que reduzcan, injustificadamente, las funciones que les son propias: la
promoción, ejercicio, defensa, fomento y protección de los intereses legítimos
de orden gremial (cit., ps. 2510/2511).
Sobre tal base, la Corte declaró la inconstitucionalidad de ciertas
disposiciones de la ley 23.551, en la medida en que concedían a los sindicatos
reconocidos por el Estado como más representativos -mediante el otorgamiento de
la personería gremial- privilegios que excedían de una prioridad en materia de
representación en las negociaciones colectivas, de consulta por las
autoridades y de designación de delegados ante organismos internacionales, lo
cual iba en detrimento de 'la actividad de los sindicatos simplemente
inscriptos que compartían con aquéllos, total o parcialmente, el mismo ámbito
de actuación (cit., especialmente ps. 2511/2514, considerandos 8" y 9";
"Rossi-, cit., ps. 2721/2727, considerandos 3" a 7").”
Por otro lado, en abierta colisión con las normas internacionales señaladas, la
Ley de Asociaciones Sindicales nº 23551, como la Ley Nº 14.250, pregonan un
modelo sindical de Unidad Promocionada o “Unicato”, según sea valorada los
defensores o detractores del sistema, consagrando una serie de derechos con
carácter de exclusivos a favor de la entidad sindical más representativa (que
detenta la personería gremial), en claro detrimento de los otras dos categorías
de entidades sindicales (en cuanto su reconocimiento por parte de la autoridad
administrativa), me refiero a las entidades simplemente inscriptas y a aquellas
que se encuentran tramitando su simple inscripción, destacando que estas
últimas son sujetos de derecho desde su constitución, dado que el
reconocimiento administrativo adquiere tintes meramente declarativos de una
situación de hecho preexistente.-
En el sentido antes expuesto, Carlos Alberto Etala en “Libertad sindical y
negociación colectiva” (p.4), año 2012, señala que: “El Convenio 87 de la
O.I.T., sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación,
1948, no sólo ostenta el carácter de norma con jerarquía superior a las leyes,
sino que adquiere jerarquía constitucional en virtud de lo dispuesto por el
artículo 8.3. del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales y artículo 22.3. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (art. 75 inciso 22 C.N.)” .-
A su vez, ha resaltado que: “El sistema legal de nuestro país (unidad de
representación) está en disidencia con el régimen constitucional consagrado por
la reforma de 1957 que estableció una idea de “organización sindical libre y
democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial”.
Además con la reforma constitucional de 1994, la situación se complejizó, al
haber adquirido rango constitucional el Convenio 87 de la OIT (que sigue otros
lineamientos, no precisamente los del modelo sindical argentino, sino los del
modelo sindical europeo).”.-
Como indica el Comité de Libertad Sindical de la OIT, la elección de los
trabajadores debe ser ejecutada de manera voluntaria, ya sea en la asociación a
la organización que crean adecuada, como también en la posibilidad de crear
pluralidad de sindicatos o fortalecer uno solo. El estado no puede involucrarse
legislativamente en la elección de los trabajadores. (Comité de Libertad
Sindical, 2018, p. 87-91).-
Por otro lado, como es sabido, la ley n° 23.551 fue objeto de constantes
observaciones por parte de la Comisión de Expertos de la OIT, en cuanto a la
contraposición de las cláusulas que de allí emanan con lo preceptuado por los
Convenios n° 87 y n° 98 OIT, el primero de ellos con jerarquía constitucional y
el segundo con jerarquía supra legal, referidas todas ellas a la violación de
la libertad sindical consagrada en aquellos instrumentos. La Comisión de
Expertos es uno de los intérpretes naturales de las normas que emanan de la
Organización Internacional del Trabajo por los argumentos ya brindados.
Criticas, que posteriormente fueron receptadas por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación en los tres fallos ya citados.-
Expresado todo ello, y reiterando principio aceptado por la C.S.J.N. de que los
órganos de la OIT son los naturales intérpretes de las normas que emanan de la
Organización, cabe destacar que la Comisión de Expertos en Aplicación de
Convenios y Recomendaciones de la OIT se ha expedido sobre el tema que guarda
celosa identidad con el que se ventila en estas actuaciones, así en su
recomendación 491 ha dicho: “La facultad de imponer obligatoriamente a todos
los trabajadores de la categoría profesional interesada el pago de cotizaciones
al único sindicato nacional cuya existencia está permitida para una ocupación
dentro de una zona determinada no es compatible con el principio de que los
trabajadores deben tener el derecho de afiliarse a las organizaciones «que
estimen convenientes». En tales circunstancias, parecería que la obligación
legal de pagar cotizaciones a este monopolio sindical, estén o no afiliados a
él los trabajadores, representa una nueva consagración y consolidación de dicho
monopolio.” (Véase 65º informe, Caso núm. 266, párrafos 61 y 62.) Libertad
Sindical, Recopilación de decisiones del Comité de Libertad Sindical de la OIT,
publicación del año 2018, página 91.-
A ello, se suma lo afirmado por la Comisión de Expertos referido a que “la
mayor representatividad no debería implicar para el sindicato que la obtiene,
privilegios que excedan de una prioridad en materia de representación en las
negociaciones colectivas” Ver. Considerando 8 del fallo “ATE 1” (ya citado).-
En el caso de autos, la situación recrudece aún más, por la aplicación del
privilegio que detentan los sindicatos con personería gremial atinente a la
retención de cuota de solidaridad o de uso de convenio, implica indirectamente
la desfinanciación de una entidad sindical simplemente inscripta, como bien
señala la recurrente al denunciar la situación de asfixia patrimonial a la que
se vería sometida de consolidarse la aplicación del precepto 135 del CCT SPPS
respecto de las personas a ella afiliadas.-
Es que no puede escapar al análisis de esta Alzada, que de validar el aporte
compulsivo a las personas afiliadas a una entidad sindical simplemente
inscripta en carácter de cuota solidaria o de uso de convenio -como se ha
denominado en el expediente- a favor de una o más entidades sindicales
distintas, significaría que gran parte de los seres humanos afiliados al S.E.N.
a fin de no ver menoscabados sus ingresos salariales respecto de pares
afiliados a A.T.E. y U.P.C.N, optaran por dejar de abonar el aporte directo al
S.E.N.-
Ello es así, por cuanto no tendrían otra opción, si la aportación de cuota de
uso de convenio es confirmada con el alcance que pretende el juez de la
instancia previa, la misma adquiriría caracteres de “compulsiva y
obligatoria”, mientras que el segundo aporte es de carácter netamente
“voluntario”, pues la libertad sindical tiene implícitamente dos caras, su faz
positiva comprende el derecho de afiliación y su faz negativa el derecho a no
afiliarse o desafiliarse de una entidad sindical.-
Agravada la situación porque el país atraviesa un contexto de crisis monetaria,
financiera y con exorbitantes índices inflacionarios, donde el salario de las
personas trabajadoras deviene apenas suficiente para satisfacer sus necesidades
básicas.-
No se puede soslayar que al contestar demanda, la accionante acompañó
comprobantes de retención de cuota sindical del mes de agosto de 2018 (h.
49/65) emitidos por la Provincia del Neuquén cuya validez y veracidad fue
tácitamente reconocida por esta última al contestar la acción (siendo que de
ella emanaban los instrumentos), solo negó que corresponda la prórroga y que
sea inconstitucional el art. 135 del CCT ver. h 108 vta.), estos documentos
certifican que el S.E.N. contaba con amplia legitimidad dentro de la salud
pública de la provincia, incorporando 903 personas afiliadas sobre un total
posible de 2306 personas.-
Y en el sentido hasta aquí analizado, se debe resaltar que desde la reforma
Constitucional de 1994 ha cambiado nuestro Paradigma Constitucional, siendo a
partir de entonces “el ser humano centro y eje del sistema normativo”, y la
persona trabajadora debe ser tratada con preferente tutela constitucional”,
conforme lo ha señalado reiteradamente nuestra Corte Suprema de Justicia, por
lo que la imposición de una doble cuota sindical (una obligatoria y otra
voluntaria como ya se señaló) a la persona trabajadora afiliada al S.E.N.
escapa a toda noción de justicia y respeto a la libertad sindical conforme
fuera concebida por los órganos encargados de interpretarla. Toda vez que
además, de desalentar la posibilidad de libre afiliación atenta en forma
manifiesta contra el patrimonio y funcionamiento de esa organización, brindando
un trato desigual a las personas afiliadas a esta organización respecto de los
seres humanos afiliados a los sindicatos A.T.E. y U.P.C.N. (a quienes solo se
les descontará la cuota de afiliación), contrariando las disposiciones de ley
23.592, Convenio 87, 98 y 111 de OIT, como los art. 14 BIS, 16 y 17 de la
Constitución Nacional.-
Ya la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en autos "Espigare, Antonio R.
y Otros c/Unión de Trabajadores de Entidades Deportivas Civiles s/Acción
Declarativa” resolvió: “… El pago de la “contribución solidaria” en la forma
indicada por los demandantes, implicó el encubrimiento de una afiliación
forzada, en franca violación a lo dispuesto por el art. 4 inc. b) de la Ley N°
23.551, en cuanto determina el derecho de todo trabajador de afiliarse o no a
determinada entidad gremial, toda vez que aquélla no sólo retribuyó la gestión
llevada a cabo por el sindicato en la respectiva concertación colectiva, sino
que excedió sus límites, contribuyendo en igual medida que el afiliado al
sostén financiero de aquélla, e incluso, improcedentemente, de beneficios
exclusivos para este último.” (Sala IV, sentencia de noviembre de 2013).-
Finalmente, no puedo dejar de señalar que la controversia que aquí se suscita
guarda cierta similitud con lo resuelto por la C.S.J.N en autos “Recurso de
hecho deducido por la actora en la causa “Asoc. Pers. Munic. las Colonias c/
Fed. Sind. Trab. Munic. Festram y otros s/ acción de amparo” (Fallo
29/10/2020), proceso en el que el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia
de Santa Fe había considerado: “… que no resulta irrazonable imponer una cuota
solidaria a los trabajadores no afiliados, en virtud de que la demandada, en el
proceso de negociación colectiva, representa, además de los intereses de sus
afiliados, los de todos los trabajadores comprendidos en el convenio.
Sosteniendo que esa posición para negociar acuerdos paritarios con alcance
general habilita a la FESTRAM a requerir contribuciones solidarias siempre que
se respeten los recaudos de razonabilidad, temporalidad y equivalencia, y que
los contribuyentes aprovechen los beneficios y mejoras convencionales obtenidos
por la entidad requirente. Entendiendo que no se encontraba acreditado en autos
que el acta paritaria cuestionada vulnere la libertad sindical y, en
consecuencia, la decisión de la Cámara (que había nulificado la cláusula) no
resulta una derivación razonada del derecho vigente a las circunstancias
comprobadas de la causa”.-
En tales actuaciones la Corte Nacional revocó el decisorio haciendo suyas las
consideraciones del Procurador General de la Nación Dr. Víctor Abramovich,
quien explicó: “… El acta paritaria cuestionada, al imponer el pago de una
cuota solidaria a trabajadores afiliados a la actora, produce una severa
interferencia en la actividad sindical que no encuentra adecuada justificación
en la potestad exclusiva de la demandada para negociar convenios colectivos de
alcance provincial. En efecto, a fin de ponderar esa interferencia, basta
señalar que, como consecuencia del acta paritaria, los afiliados a la actora,
deben abonar, además de la cuota sindical a la entidad gremial que eligen, la
cuota solidaria a la demandada. Por el contrario, los afiliados a una entidad
adherida a la demandada solo abonaran la cuota sindical, pero no la solidaria.
Por lo tanto, los trabajadores municipales se ven inducidos a desafiliarse de
la entidad actora, y afiliarse a una entidad adherida a la FESTRAM, o bien a no
afiliarse a ningún sindicato y abonar solo la cuota solidaria. En conclusión,
los afiliados a la APN tendrán una carga económica superior y, conforme lo
dispuesto por el artículo 1 de la ley 9996 –que agrega el artículo 132 bis a la
ley 9286-,en la negociación paritaria, sólo podrán ser representados por la
FESTRAM, de modo que obtendrán los mismos beneficios y mejoras laborales que
los demás trabajadores municipales.
En este punto, es importante señalar que el derecho a la libertad sindical, en
el plano individual, está receptado por el artículo 14 bis de la Constitución
Nacional que establece el derecho del trabajador a afiliarse en la organización
de su elección, desafiliarse o no afiliarse. A su vez, el Convenio 87 de la
OIT, de jerarquía constitucional en virtud de su inclusión en el artículo 8.3
del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Fallos:
331:2499, “ATE”), en su artículo 3, inciso 2, reconoce el derecho de los
trabajadores a sindicalizarse sin realizar distinción alguna respecto al tipo o
grado de la asociación y establece la obligación de las autoridades públicas de
abstenerse de toda intervención que tienda a limitar este derecho o a
entorpecer su ejercicio legal. Además, el artículo 8, inciso 2, sostiene que
“La legislación nacional no menoscabará ni será aplicada de suerte que
menoscabe las garantías previstas por el presente Convenid’. Esta prohibición
se complementa con la obligación estipulada en el artículo 11 de ese
instrumento de adoptar las medidas necesarias y apropiadas para preservar el
ejercicio del derecho de sindicación.
Con respecto a ello, la Corte sostuvo en el caso “ATE” (Fallos: 331:2499) que
la afiliación libre y consciente no puede verse herida con supuestas razones de
interés sindical y bien común (Considerando 7). En ese precedente señaló que
quienes están bajo la protección de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos tienen no sólo el derecho y la libertad de asociarse libremente con
otras personas, sin intervención de las autoridades públicas que limiten o
entorpezcan el ejercicio del respectivo derecho, lo que representa, por lo
tanto, un derecho de cada individuo, sino que, además, gozan del derecho y la
libertad de buscar la la realización común de un fin lícito, sin presiones o
intromisiones que puedan alterar o desnaturalizar su finalidad (Considerando 6).
Además, al reproducir lo expuesto por el Comité de Libertad Sindical,
puntualizó que “de manera general, la posibilidad para un gobierno de conceder
una ventaja a una organización determinada, o de retirársela para beneficiar a
otra, entraña el riesgo, aunque no sea esa su intención, de acabar por
favorecer o desfavorecer a un sindicato frente a otros, cometiendo un acto de
discriminación. Es más, favoreciendo o desfavoreciendo a determinada
organización frente a otras, los gobiernos pueden influir en la decisión de los
trabajadores cuando elijan una organización para afiliarse, ya que es indudable
que estos últimos se sentirán inclinados a afiliarse al sindicato más apto para
servirlos, mientras que por motivos de orden profesional, confesional, político
u otro, sus preferencias los hubieran llevado a afiliarse a otra
organización” (Considerando 8).”
En suma, estimo que· el acuerdo paritario del 4 de noviembre de 2008, en cuanto
impone, sin una adecuada justificación, una cuota solidaria a los trabajadores
municipales del departamento de Las Colonias afiliados al sindicato accionante,
vulnera su libre elección sindical y el principio de no injerencia estatal.
Por tal motivo, resulta contrario al artículo 14 bis de la Constitución
Nacional y a los artículos 3, inciso 2, y 8, inciso 2, del Convenio 87 de la
OIT.” (Asoc. Pers. Munic. las Colonias c/ Fed. Sind. Trab. Munic. Festram y
otros s/ acción de amparo. CSJ 5299/2014/RH1).-
En resumen, los alcances de la cláusula convencional, el art. 135 del CCT SPPS,
en punto a lo cuestionado por el actor, favorece esta concentración y
promociona la unidad del modelo en base a prerrogativas que dimanan de leyes de
inferior rango (art. 9 de ley 14.250 y art. 37 de ley 23.551), resultando así
contraria al Art. 14 bis de la Constitución Nacional, así como respecto de los
lineamientos seguidos por los Art 3 (inc. 2) y 8 (inc. 2) del Convenio 87 de
la OIT, de jerarquía constitucional, que fomentan la libertad sindical en todos
sus aspectos y que dan al trabajador la posibilidad de elegir sin limitación
alguna el derecho de afiliarse, no afiliarse o desafiliarse a una organización
sindical. Afectando adicionalmente lo contenido en los convenios 98 y 111 OIT,
siendo estas, normas de jerarquía superior a las leyes de la Nación.-
Y en función del mismo mandato contenido en el art. 56 de la Carta Magna
Provincial cuando establece: “Todo individuo puede defender sus derechos y sus
intereses por la acción gremial y adherirse al sindicato de su rama, siendo
esto optativo. Las asociaciones obreras gozarán del reconocimiento legal sobre
la base de la libertad sindical, que asegure un régimen de democracia interna
en los sindicatos y su total autonomía frente a los empleadores y al Estado.
Serán reconocidos jurídicamente como partes contratantes en los contra tos
colectivos de trabajo.”
IV.-Por lo expuesto, propiciaré al Acuerdo admitir el recurso de apelación
deducido por el actor y revocar en todas sus partes la sentencia de primera
instancia, y hacer lugar a la demanda, declarando que el art. 135 del CCT SPPS
resulta inaplicable a los trabajadores afiliados al S.E.N. por resultar
inconstitucional e inconvencional, por ser violatorio de los arts. 14 Bis de la
Const. Nacional y 56 de la Const. Provincial, y los arts. 2 y 8 del Convenio
87 OIT, resultando lesivo de la libertad sindical conforme está consagrada en
esos textos legales.-
V.-Atento a la forma en cómo se decide las costas generadas en ambas instancia
se imponen a las demandadas A.T.E., U.P.C.N. y Provincia del Neuquén en su
condición de vencidas (arts. 21, ley 1981 y 68 del CPCyC).-
VI.-Regular los honorarios profesionales de la letrada Margarita Diana
Cipressi, en el doble carácter por la parte actora, en 35 ius, para los
letrados de los codemandados Mario Valentín Landerio y Francisco Lepore, en 7 y
17 ius, respectivamente, y para Juan Kairuz y Gustavo Kohon, ambos en el doble
carácter, en 24,5 ius, por su labor en la instancia de grado, atento a la
naturaleza y objeto del proceso (arts., 6, 9, 10, 39 y c.c. ley 1594.), y en el
equivalente al 30 % de los anteriores para aquellos que actuaron ante este
Tribunal (arts. 15 y 20 de la ley 1594).-
El juez Ghisini dijo:
Por compartir la línea argumental y solución propiciada en el voto que
antecede, adhiero al mismo.
Por ello, esta Sala III
RESUELVE:
1.-Revocar la sentencia de fecha 28.03.2023 y admitir la demanda declarando
que el art. 135 del CCT SPPS le resulta inaplicable a los trabajadores
afiliados al S.E.N. por resultar inconstitucional e inconvencional.-
2.-Imponer las costas generadas en ambas instancia a las demandadas A.T.E.,
U.P.C.N. y Provincia del Neuquén en su condición de vencidas (arts. 21 ley 1981
y 68 del CPCyC).-
3.-Regular los honorarios profesionales de la letrada Margarita Diana Cipressi,
en el doble carácter por la parte actora, en 35 ius, para los letrados de los
codemandados Mario Valentín Landerio y Francisco Lepore, en 7 y 17 ius,
respectivamente, y para Juan Kairuz y Gustavo Kohon, ambos en el doble
carácter, en 24,5 ius, por su labor en la instancia de grado, atento a la
naturaleza y objeto del proceso (arts., 6, 9, 10, 39 y c.c. ley 1594), y en el
equivalente al 30 % de los anteriores para aquellos que actuaron ante este
Tribunal (arts. 15 y 20 de la ley 1594).
4.-Regístrese, notifíquese electrónicamente y, en su oportunidad, vuelvan los
autos a origen.



Fernando Marcelo Ghisini Marcelo Juan Medori
Juez Juez




Dania Fuentes
Secretaria