NEUQUEN, 9 de septiembre de 2008.
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “C., C. B. Y OTROS C/ MUNICIPALIDAD DE NEUQUEN S/ DAÑOS Y PERJUICIOS” (EXP Nº 297127/3) venidos en apelación del JUZGADO DE 1ra.INSTANCIA CIVIL 4 a esta Sala I integrada por los Dres. Lorenzo W. GARCIA y Luis E. SILVA ZAMBRANO con la presencia de la Secretaria actuante, Dra. Mónica MORALEJO DE GIORGETTI, y de acuerdo al orden de votación sorteado el Dr. Lorenzo W. GARCIA dijo:
I.- Contra la sentencia de fs. 367/390 se alzan ambas partes, así como el perito Salmoiraghi.
Agravios de la Municipalidad demandada: Al fundar su recurso a fs. 429/440, sostiene que la sentencia en crisis carece de motivación y se contradice con otras constancias de autos no evaluadas adecuadamente.
Niega causalidad adecuada -art.906 cód.civ.-entre la omisión que se le atribuye y el daño, y señala concausalidad entre éste y el obrar de la occisa -conductora del automotor siniestrado-, por quien la Municipalidad no está obligada a responder en los términos del art. 1113 cód.civ, citando jurisprudencia en el sentido de que no basta la infracción al deber de seguridad para comprometer la responsabilidad del Estado.
Que según ilustran las fotografías acompañadas, existía al final de la calle Obreros Argentinos una barrera natural compuesta por una gran cantidad de árboles e iluminación suficiente como para permitir a la conductora del rodado su oportuna detención, de haberse manejado con la atención y prudencia exigibles.
Como segundo agravio controvierte la declaración de inconstitucionalidad de oficio decretada por la jueza respecto del art. 1078 del cód.civ., sosteniendo que tal tesitura pone en riesgo el principio republicano de la división de poderes.
Como tercer agravio discrepa con la cuantificación del daño por considerarla exorbitante, sin entrar a cuestionamiento pormenorizado.
Agravios de la parte actora (fs. 442/444): Se disconforman las actoras con algunos rubros puntuales del resarcimiento acordado, comenzando por el rechazo de la indemnización a L. E. C. por pérdida de la chance, además de la concedida por la incapacidad psicofísica, incrementando la indemnización en $972.000.
Respecto de C. y G. C. reclaman el resarcimiento autónomo del daño psíquico, además del concedido por daño moral, debiendo incrementarse el monto de condena a razón de $100.000 y $50.000, respectivamente.
Finalmente expresa su conformidad con la inconstitucionalidad declarada respecto del art.1078 del cód.civ.
Ambos memoriales fueron respondidos recíprocamente a fs. 450/452 -por la demandada- y 454/456 -por los actores-.
II.- Se ventila en la presente un caso particular de responsabilidad del Estado -en la especie, municipal-, por las consecuencias derivadas de la alegada infracción al deber de cuidado y previsión que le compete por su condición de guardián de bienes afectados al uso público.
Hemos tenido ocasión de analizar los alcances de esta obligación de cuidado, v.gr. in re : “FERNANDEZ GUSTAVO HORACIO CONTRA MUNICIPALIDAD DE NEUQUEN S/DAÑOS Y PERJUICIOS” (EXP Nº 299203/3), en que se decidió que el municipio local debía responder parcialmente por los daños ocasionados por un accidente de tránsito en que el actor colisionó contra un montículo de tierra emplazado sobre la vía pública y deficientemente señalizado.
Citamos entonces: “El uso y goce de los bienes del dominio público por los particulares, importa la correlativa obligación de la autoridad respectiva de colocarlos en condiciones de ser utilizados sin riesgos.” Autos: Olmedo Ricardo Luis c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires. Tº317 Fº832 Ref.: Bienes públicos. Dominio público. Magistrados: Nazareno, Belluscio, Petracchi, Moliné O'Connor, Bossert. Disidencia: Fayt, Levene, Boggiano. Abstención: López.- 28/07/1994.
“La omisión del deber de mantener en buen estado las calles por parte de la Municipalidad o, por lo menos, de poner señales que indiquen la existencia de baches o roturas, es de suma gravedad, resultando dicho ente responsable por los daños que tal omisión puede ocasionar.” Autos: DI MEGLIO Daniel Angel c/ MUNICIPALIDAD DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES s/SUMARIO - Sent.nº 08610- Magistrados: BORDA DE RADAELLI - Civil - Sala I - 23/02/1994.
“Aun cuando la existencia de un montículo en la vía pública haya sido la clave para que el accidente ocurriera, en tanto creó las condiciones iniciales, previas, indispensables para que se produjera el evento dañoso, si también contribuyó al mismo la ausencia de luz en la moto, la velocidad excesiva mantenida en el cruce de la bocacalle, sin siquiera haberla aminorado el conductor ante la realización de obras de repavimentación, cabe concluir que existió una conducta negligente e imprudente que se traduce en culpa de la víctima con aptitud para interrumpir parcialmente el nexo de causalidad adecuada. (Sumario Nº15110 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil - Boletín Nº29/2002). ALBERT Eugenio Manuel y otro c/MUNICIPALIDAD DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES s/DAÑOS y PERJUICIOS.- Magistrados: Gatzke Reinoso de Gauna, Giardulli, Kiper.- Sala H.- 09/04/2002 - Exp.nº L.320866.
Con miras a no extender excesivamente el tratamiento del tema alusivo a la responsabilidad resarcitoria de la Municipalidad, remito al artículo de Tomas Hutchinson “Breve Análisis de la Responsabilidad del Estado por Accidentes de Tránsito”, en Rev.de Daños, ed.Rubinzal y Culzoni, ”Accidentes de Tránsito III”, Págs.291 y sgtes..
Se trata asimismo el tema en la obra de Rosatti y Mosset Iturraspe “Derecho de Tránsito-ley 24449”, Págs. 94 y sgtes., referido a la responsabilidad por falta o deficiente señalización.
Tiene también relación conceptual con el tema aquí planteado, el que fuera motivo de tratamiento en autos “CORDOBA ANALIA PATRICIA CONTRA MUNICIPALIDAD DE SENILLOSA S/DAÑOS Y PERJUICIOS” (EXP Nº 323205) en que se hizo responder parcialmente al ente comunal por la deficiente señalización de los tramos profundos del río Limay en un sector habilitado como balneario.
A modo introductorio, estimé conducente citar jurisprudencia -que se comparte-, relacionada con la responsabilidad derivada del poder de policía y demás factores de atribución en que se asienta la condena recurrida:
“Quien contrae la obligación de prestar el servicio de policía de seguridad, lo debe hacer en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido y es responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su ejecución irregular.” García Ricardo Mario y otra c/Buenos Aires Pcia. de s/ Indemnización de daños y perjuicios. Tº315 Fº1892 Magistrados: Levene, Cavagna Martinez, Belluscio, Petracchi, Boggiano. Disidencia: Barra, Fayt. Abstención: Nazareno, Moliné O'Connor.- 08/09/1992
“La Municipalidad de Puerto Madryn, que ejercía jurisdicción delegada y el consiguiente poder de policía sobre las playas donde se accidentó la víctima, debió adoptar las medidas de seguridad destinadas a prevenir a los usuarios sobre las peligrosas condiciones de emplazamiento de las torres.” Pose José Daniel c/Chubut Provincia del y otra s/daños y perjuicios. Tº315 Fº2834 Ref.: Municipalidades. Playas. Poder de policía. Magistrados: Levene, Cavagna Martínez, Barra, Fayt, Nazareno, Boggiano. Disidencia: Belluscio, Petracchi. Abstención: Moliné O'Connor.- 01/12/1992.
“Si la Municipalidad demandada revistaba la calidad de guardián de la laguna, al atribuirse la realización de diversas obras de infraestructura, otorgar concesiones a título precario, y haber emprendido el dragado de la misma y el rellenado de la ribera con el material que se extraía, lo cual venía realizando a través del tiempo, con mucha anterioridad a que acaeciera el accidente que engendra este proceso, ello revela que dicha persona jurídica de carácter público (art. 33 inc. 1º "in fine", C.Civil), ejerce el poder de policía sobre la misma, lo cual corrobora la calidad de guardián de esa cosa (arts. 1113, 2º apart., C. Civil), que no puede ser enervado por la naturaleza jurídica que le asigna a la laguna, a la luz de lo prescripto por el inc. 5º del art. 2340 del Código Civil, pues la circunstancia de que se esté frente a un bien público, en modo alguno excluye que una persona jurídica de carácter público, como el Municipio, pueda ejercer el poder de policía sobre dicho bien y, en consecuencia, que pueda revistar la calidad de guardián (art. 1113 2º. apart. C. Civil). Cc0201 Lp 87957 Rsd-202-98 S 24/08/1998. Juez: Sosa (sd). Ramos, Rufino Salvador C/Municipalidad de San Vicente y Otro S/Daños y Perjuicios. Mag. Votantes: Sosa-Crespi.
“El poder de policía es la potestad del Estado para limitar los derechos individuales en procura de la consecución de los fines que le son propios: la seguridad, la justicia, la educación y la salubridad; en una palabra, es la potestad que se reconoce al estado para alcanzar el bien común. Distinta es la situación cuando se trata de "la policía" como función administrativa, que se ejerce con la finalidad de satisfacer en forma directa e inmediata necesidades colectivas, y que exige de ésta actos concretos, actos que implican el ejercicio del poder. Si estos actos impuestos por el servicio no se cumplen y de ello se origina perjuicio concreto para personas determinadas, surge entonces la responsabilidad del Estado (art. 1112 del C.C.), responsabilidad de naturaleza extracontractual y con fundamento en la culpa, ya que ésta no sólo puede consistir en la ejecución de un hecho en sí mismo dañoso, sino también en la "omisión de la conducta debida, positiva o negativa, para prever o para evitar el daño", cualquiera sea la clase de obligación.- Cc0100 Sn 6811 Rsd-394-4 S. 14/12/2004. Juez: Rivero De Knezovich (sd) Caratula: Otto Ariel Alberto C/ Municipalidad de San NicoláS S/Daños y Perjuicios. Mag. Votantes: Rivero De Knezovich-Telechea-Porthé.
“La conducta del menor, violatoria de la prohibición de baño en una zona -si bien por fuera del boyado-, inmediata al mismo, no reviste un carácter de excepcionalidad que impidiera a la entidad demandada haber tomado las diligencias mínimas indispensables para asegurar la integridad de los usuarios del balneario, pues la situación planteada, independientemente de que no fuera de las permitidas, no escapaba de las posibles y de las que solían repetirse.” Cc0100 Sn 3952 Rsd-99-2 S. 26/03/2002. Juez: Telechea (sd) Caratula: B. M. A. Y Otra C/ A. A. A. y/o Quien Resulte Responsable y/o Propietario S/Daños Y Perjuicios. Mag. Votantes: Telechea - Porthé.
“No obstante estar dado en concesión el balneario, también cabe el reproche subjetivo para la Comuna, ante la muerte de la niña en una playa embestida por un automotor conducido por un menor, ya que debió extremar las medidas de seguridad que le eran inherentes para evitar el ingreso de automotores en la playa, y no contentarse con una mera actitud retórica de legislar al respecto sin la necesaria implementación efectiva de lo que se prohibía debiendo llevarlo a la práctica. Media un deber de seguridad por parte de la Comuna, para con la comunidad, deber que sólo se agota manteniendo permanentemente -sin excepciones- las medidas legisladas. Incurre en una "omisión" en los términos del art. 1074 del Cód. Civil, y suyas, pues, deben ser las consecuencias de la misma, ante el ingreso de un automotor a la playa conducido por un menor y que produjo la muerte de una niña al embestirla.- Cc0000 Do 79207 Rsd-22-4 S. 13/02/2004. Juez: Eyherabide (sd) M.c. C/A.a. S/ Indemnización por Daños y Perjuicios. Mag. Votantes: Eyherabide - Gómez Ilari - Portis.
El fundamento legal se asienta en lo dispuesto por el art. 1074 del cód.civ. en consonancia con el art. 1112 del mismo texto legal (Hutchinson, Tomás, ”La Responsabilidad del Estado por Inactividad. La Omisión en el Control o Vigilancia de los Concesionarios de los Servicios Públicos”, en Rev. de Der. de Daños, ed. Rubinzal y Culzoni, ”La Omisión en el Derecho de Daños.2007-2, Págs.85 y sgtes.
En el caso que aquí nos ocupa se aduce por parte de la demandada la concurrencia causal de la culpa de un tercero por quien no debe responder, tal el caso de la infortunada conductora del vehículo siniestrado.
De sendas pericias accidentológicas practicadas en autos, así como de las claras ilustraciones (fotografías) acompañadas al expediente, se infiere con claridad que el fin de la calle y la proximidad inmediata del río Limay (de considerable profundidad en el tramo), no estaban adecuadamente señalizados para alertar sobre la inminencia del peligro a los conductores nocturnos. Esta situación se morigeró con posterioridad al accidente mediante la colocación de postes de cemento pintados con colores vivos.
Pero aún así, ha de admitirse que el siniestro hubiese podido evitarse si la infortunada conductora hubiese mantenido la debida atención y dominio sobre el vehículo, compatibles con las circunstancias de modo, tiempo y lugar, lo que le hubiese permitido advertir la interrupción del curso por el que circulaba.
Pero en este caso, a diferencia de los antecedentes que hemos citado, no se esgrime la culpa de la víctima, sino la eventualmente atribuible a un tercero por quien la demandada no tendría obligación de responder (la occisa), tal como lo prevé el art. 1113 cód.civ.
Es el caso, pues, que en virtud de la solidaridad establecida en el art. 1109, 2º pàrr. cód.civ., la concausalidad invocada no corresponde sea analizada en este juicio en que no fueron demandados los sucesores de Rosángles Testes, ya que sólo otorgaría acción de regreso contra aquellos en la relación de contribución, pero en nada obstaría al reclamo de la víctima contra el co-responsable solidario por el total (conf.Matilde Zavala de González, ”Responsabilidad por Riesgo”, 2ª.ed., Págs.285 y sgtes.).
Legitimación activa. Inconstitucionalidad del art. 1078 cód.civ.: La postura adoptada en la especie por la señora juez de grado ha tenido amplia aceptación por calificada doctrina jurisprudencial, al punto que predomina la tesis de la legitimación del/la concubino/a para reclamar el daño moral comprendiendo también a situaciones en que no obstante la supervivencia de la víctima (en vida vegetativa, en el caso), quienes experimentan preponderantemente el daño moral son los familiares que deben hacerse cargo de su atención y sufrir el padecimiento que naturalmente conlleva tan triste situación.
En este sendero, cabe citar:
“Voto de la Dra. Pérez Pardo: 1- El art. 1078, segundo párrafo, del Código Civil en cuanto limita la posibilidad del/a concubino/a de reclamar por sí el daño moral sufrido por el fallecimiento de su compañero/a, víctima de un hecho ilícito, resulta inconstitucional y contrario a disposiciones contenidas en el preámbulo y en los art. 14 bis, 16, 18, 19, 33 y 75, incs. 22 y 23 de la Constitución Nacional, arts. 17, 27 y 29 del Pacto de San José de Costa Rica y arts. 10 y 23 del Pacto Internacional de Derechos Económicos y Sociales todos de raigambre constitucional, así como también el precepto de igualdad ante la ley (art. 16 citado y la doctrina emanada del art. 1079 del Código Civil). El rechazo de este reclamo resulta violatorio de los preceptos de protección familiar. La ley no estaría protegiendo de igual modo -en la reparación de daños- a la familia matrimonial y a la extramatrimonial cuando el gravamen generado es de igual naturaleza. 2- La legitimación para el reclamo del daño moral sufrido por el/la concubino/a con motivo del hecho ilícito que provocó del deceso de su compañero/a no se funda en este carácter sino en su condición de simple damnificado para reclamar indemnización, por lo que se genera una obligación reparatoria que no puede verse abolida por una circunstancia no prohibida por la ley como es la vida en concubinato y amparada por los arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional, acciones privadas de los hombres que no infringen la moral ni las buenas costumbres. Máxime cuando esta doctrina fue admitida para la procedencia del reclamo de los daños patrimoniales sufridos por el/la concubino/a en el fallo plenario "Fernández c/El Puente SA". (Sumario N°17361 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil - Boletín N°11/2007). ENRIQUEZ Adela Mónica c/TRANSPORTES METROPOLITANOS GRAL. SAN MARTÍN y otro s/DAÑOS Y PERJUICIOS 8ACC. TRÁN. C/LES. O MUERTE).- Magistrados: LIBERMAN, REBAUDI BASAVILBASO, PÉREZ PARDO (EN DISIDENCIA).- Sala L. - 27/03/2007 - Nro. Exp.: L.64759
“El art. 1078, Segundo párrafo, del código civil, confiere legitimación a la víctima de un hecho ilícito para demandar una indemnización por el daño moral ocasionado, y si del mismo resulta su muerte, la legitimación para formular tal reclamo es reconocida a sus herederos forzosos. Dado que el concubino no reúne esta condición de "heredero forzoso", se han esbozado desde antaño -doctrinaria y jurisprudencialmente- dos soluciones distintas: a) la aplicación literal de la norma -que conduce a la exclusión del concubino como sujeto legitimado para demandar el agravio moral por la muerte de su pareja-, y b) la admisión del concubino como legitimado sobre la base de considerar inconstitucional la limitación bajo análisis. Las tres salas que componen este tribunal rechazan la legitimación del concubino para reclamar el daño moral por la muerte de su pareja (sala I, causa 11.018/95 del 01.10.98; Sala II, causa 8.805 del 12.03.92 y sala III, causa 2.401/97 del 31.08.99).” CASTILLO BLANCA ESTELA Y OTRO c/ESTADO NACIONAL MINISTERIO DE INTERIOR POLICIA FEDERAL ARG. s/accidente en el ambito militar y fzas. de seg.- Sala 3.- Magistrados: DR. RICARDO GUSTAVO RECONDO - DRA. GRACIELA MEDINA.- 20/09/2007 - Nro. Exp.: 9.848/00.- Tipo de sentencia: DEFINITIVA.
“Para otorgar la legitimación actual a la concubina para reclamar dicho agravio se debe plantear la inconstitucionalidad del art. 1078, ya sea porque no resulta razonable en tanto vulnera el trato igualitario que merecen las personas, sin consideración de su condición o estado civil, o porque vulnera la protección integral de la familia. El planteo de inconstitucionalidad no ha sido esgrimido en autos, lo que me impide su tratamiento, máxime cuando no se trata de una de las categorías de derechos sospechosos adoptada por la corte suprema de justicia de la nación en su última integración. La "desigualdad de la familia extramatrimonial" no constituye una categoría sospechosa y portadora de una presunción de inconstitucionalidad que corresponde a la demandada levantar (la aceptación de categorías sospechosas con inversión del onus probandi ha sido admitida por la c.S.J.N en el caso "Repetto", del 8 de noviembre de 1998, "Hoft" 16 de noviembre del 2004 y "Gottschau, Evelyn p. C/Consejo de la Magistratura de la ciudad autónoma de Buenos Aires", dj 13/09/2006, 108 -imp 2006-19, 2370 - la ley 25/10/2006, 10, con nota de Carlos Ignacio Ríos, ll 2006-f, 213-). CASTILLO BLANCA ESTELA Y OTRO c/ESTADO NACIONAL MINISTERIO DE INTERIOR POLICIA FEDERAL ARG. s/accidente en el ambito militar y fzas. de seg. Sala 3.- Magistrados: DR. RICARDO GUSTAVO RECONDO - DRA. GRACIELA MEDINA.- 20/09/2007 - Nro. Exp.: 9.848/00. - Tipo de sentencia: DEFINITIVA.
“El art. 1078 del Código Civil en cuanto limita la legitimación para reclamar el daño moral a los damnificados directos, resulta inconstitucional.” Scba, Ac 85129 S. 16/05/2007. Juez: Roncoroni (ma) Candia, Luis A. y Otra C/Hospital Zonal de Agudos General Manuel Belgrano y Otros S/Daños y Perjuicios. Obs. Del Fallo: Cdf Dictado Por Mayoría De Fundamentos. Mag. Votantes: Roncoroni-Negri-Hitters-de LáZzari-Soria-Kogan-Genoud-Pettigiani.
“No cabe duda que si se admite que existe un derecho constitucional a la reparación, el mismo no puede ser desnaturalizado en su contenido esencial por la ley que lo reglamente, a riesgo de traspasarse el límite que el constituyente pone al legislador por medio del art. 28. Y, más allá de que puede ser discutible el alcance que puede darse a la legitimación activa para reclamar el resarcimiento del daño moral, dada su intangibilidad y que, tanto en su efectiva producción como en su cuantificación, depende de la discrecionalidad de los jueces (lo que hace que sea lógico que el legislador no quiera que a criterio de los mismos quede librada la determinación de los legitimados por sus imprevisibles consecuencias), lo cierto es que, cuando el damnificado directo ha sufrido lesiones incapacitantes que obligan a sus padres a atenderlo de por vida, tal aniquilación de la esencia del derecho se produce con toda evidencia. Por consiguiente, propongo que se declare inconstitucional el art. 1078 del C.C. en cuanto limita la legitimación activa para el reclamo del daño moral a los damnificados directos.” c0001 Me 110669 Rsd-177-7 S. 12/06/2007. Juez: Ibarlucia (sd) Acevedo, Hilda Y Ots. C/Hospital Municipal M. Y L. De La Vega Y Ots. S/Daños y Perjuicios. Mag. Votantes: Ibarlucía-Sanchez.
Entiendo, por mi parte, coincidiendo con la Dra. Kemmelmajer de Carlucci en su comentario del art. 1078 (Belluscio-Zannoni, ”Codigo Civil y Leyes Complementarias”, t.5, Págs.-118 y sgtes.), que el acotamiento de la legitimación para reclamar daño moral a los herederos forzosos “es una solución legal que puede compartirse o rebatirse, pero no es absurda...y resulta defendible por haberse buscado una pauta precisa, que en la mayor parte de los casos resulta razonable.”
Si bien la falta de invocación de la inconstitucionalidad dificulta su tratamiento -sin perjuicio de reconocer la seriedad de los argumentos de la a quo para explicar su juzgamiento oficioso-, es dable destacar que en la especie la madre y la hermana revisten indudablemente la condición de damnificados indirectos (art. 1079 cód.civ.), y que el perjuicio que invocan excede la comprensión del daño moral, habida cuenta que la necesidad de asumir la atención, cuidado y sostén de una persona irreversiblemente inválida y desprovista de discernimiento importa de suyo un perjuicio material cuya resarcibilidad no puede desatenderse por la aplicación lata del art. 1078,2ª. Parte, del cód.civ.
En la realidad es evidente que las gratificaciones alternativas que tiende a proporcionar al damnificado la indemnización del daño moral, no han de ser aprovechadas o disfrutadas por el damnificado directo -en estado vegetativo irreversible-, sino que serán compartidas con sus cuidadoras directas (madre y hermana), por lo que juzgo que la indemnización debe cuantificarse con criterio comprensivo de la estrecha vinculación interactiva entre los tres sujetos reclamantes.
Montos indemnizatorios: Admitiendo, pues, la legitimación de los co-demandantes para reclamar indemnización por el daño indirecto generado por la situación angustiante sobreviniente a la postración del hijo y hermano al estado vegetativo irreversible diagnosticado, cabe entrar a analizar los cuestionamientos concretos a los montos indemnizatorios fijados.
La sentencia recurrida ha totalizado una condena de $1.272.160 compuesta por un resarcimiento de $700.000 a favor de L., $472.000 de la madre -C. B.- y $100.000 como resarcimiento del daño moral a favor de la hermana G. A., si bien de la lectura de la sentencia se infiere que la suma de $272.160 que se asigna a la progenitora corresponde -en realidad- a gastos presupuestados para atender a tratamientos médicos, kinesiológicos, traslados y medicamentos insumidos por la atención del accidentado y, por ende, la condena a favor de la madre se reduce a $200.000 en compensación del daño moral.
En punto al daño moral, hemos tenido ocasión de señalar que en la difícil tarea de fijar el resarcimiento de este rubro inmaterial, esta Cámara ha seguido en innumerables antecedentes análogos las pautas dosificadoras aconsejadas por Mosset Iturraspe en “Diez Reglas sobre Cuantificación del Daño Moral” (diario La Ley del 3 de febrero de l994) que, en definitiva, se resumen en la necesidad de que no se trate de una indemnización meramente simbólica, no debe generar un enriquecimiento injusto, no admite tarifación ni topes, no cabe referirlo a un porcentaje del daño material, debe diferenciarse en función de la gravedad del daño y a las peculiaridades de la víctima y del victimario, armonizar con reparaciones concedidas en casos semejantes, procurar “placeres compensatorios” y consistir en sumas que puedan pagarse dentro del contexto económico del país y el standard de vida general. Desarrollando tales conceptos, el autor citado destaca que “atento a los avances unificadores de los cambios de la responsabilidad, debe estarse, igualmente, ante cualquier daño moral, conforme al art.522 del Código Civil, al tipo de agravio, a la índole del hecho generador y, por sobre todo, a “las circunstancias del caso.”
Bien destaca Pizarro (Ramón Daniel Pizarro, ”La Cuantificación del Daño Moral en el Código Civil” en Rev. Der. Daños, ed. Rubinzal y Culzoni, ”Cuantificación del Daño”, 2001-1, Págs.337 y sgtes.), las dificultades prácticas que afronta el juzgador al momento de fijar el resarcimiento del rubro, coincidiendo a grandes rasgos con los parámetros de Mosset Iturraspe antes citados.
En punto a que debe evitarse su carácter meramente simbólico, deben recordarse reiterados pronunciamientos en tal sentido por parte de la SCJN a partir de “Santa Coloma” del 5/8/86 (ED 120-649).
Esta Sala ha sostenido con respecto a la evaluación del rubro (v.gr. in re “BARRIGA BERNABE Y OTRO CONTRA INDALO S.A. Y OTROS S/DAÑOS Y PERJUICIOS” (Expte. Nº 239600-CA-0) y “PIUTRIN CARLOS ALBERTO Y OTROS C/INDALO S.A. Y OTROS S/DAÑOS Y PERJUICIOS” (Expte. N°248.284/0) que:
“Si bien por su naturaleza el daño moral se resiste a toda cuantificación matemática o tarifada, debe reunir ciertas condiciones que el autor sintetiza en diez reglas, entre las que se mencionan que no debe tener carácter meramente simbólico, no debe conformar un enriquecimiento injusto ni fijarse en un porcentaje del daño material y, en cambio, debe diferenciarse según la gravedad del daño, atender a las particularidades del caso: víctima y victimario, armonizar con las reparaciones en caso de beneficios compensatorios y fijarse en sumas que puedan pagarse, dentro del contexto económico del país y el general "standard" de vida. Desarrollando tales conceptos, señala el autor que los arts. 1069 y 522 del Código Civil permiten contemplar, entre otros, los factores de atribución de la responsabilidad, la concurrencia de factores objetivos y subjetivos, etc., de forma tal que en los supuestos de responsabilidad, será menor que en los supuestos de daños dolosos, más aún cuando, como en el caso, la víctima no ha sido totalmente ajena a la producción del mismo.- OBS. DEL SUMARIO: P.S. -IV- 1997-644/650-, SALA I, Juez SILVA ZAMBRANO (SD) BERNICH ADA MARY ELENA Y OTRO c/EL ÑANDU S.R.L. Y OTRO s/DAÑOS Y PERJUICIOS. MAG. VOTANTES: GARCIA-SILVA ZAMBRANO.
En base a tales pautas, y a la ausencia de toda tarifación o cartabón de cálculo, hemos dicho:
“En un caso análogo (in re "Calfin Maria Inés y otro c/Estado Provincial y otro c/daños y perjuicios" -Expte. Nº 56-94-) hemos estimado procedente la suma de $50.000 para compensar el daño moral ocasionado por la muerte accidental de un hijo menor en tanto que in re "Fillol, Agapito c/Guerrero, Juan Carlos y otros s/daños y perjuicios" (Expte. Nº 449-CA-94-) se fijó por igual motivo la suma de $70.000. En el presente, las características del caso, atendiendo a la situación de la madre viuda y la circunstancias penosas en que se produjo el óbito del menor, juzgo adecuado elevar la estimación del daño moral a la suma de $70.000.-“ OBS. DEL SUMARIO: P.S. 1996-IV-779/782, SALA I. Juez GARCIA (SD) BIBOW NELIDA c/EPEN s/DAÑOS Y PERJUICIOS. MAG. VOTANTES: GARCIA-SILVA ZAMBRANO.
En el caso que nos ocupa, corresponde desestimar de plano la pretensión de la parte actora en el sentido de que se reconozca el resarcimiento de la pérdida de chance y del daño psicológico, por cuanto se ha comprendido la indemnización de la incapacidad total sobreviniente y del padecimiento moral normalmente generado por daños de tal magnitud, sin que quepa en la especie adicionar el daño psicológico invocado:
“Corresponde rechazar el reclamo por daño psicológico si no se demostró que la afección psíquica denunciada asuma un carácter patológico perdurable que proyecte sus efectos sobre la entera personalidad del sujeto y el informe del perito psiquiátrico señala una incapacidad del 40% que no califica de permanente (Voto de los Dres. Enrique Santiago Petracchi y Juan Carlos Maqueda).” Autos: Ramos Graciela Petrona c/Córdoba Provincia de s/daños y perjuicios. Tº 328 Ref.: Daño psicológico. Mayoría: Zaffaroni, Highton de Nolasco, Lorenzetti. Disidencia: Belluscio, Fayt, Argibay. Abstención: Exp.: R. 421. XXXIII.- 28/06/2005.
Entrando a la consideración de los rubros indemnizatorios controvertidos, comienzo por considerar razonable el referido a la incapacidad psicofísica -100%-, ya que si usamos como referencia la fórmula de cálculo matemático-financiero de uso común en la jurisdicción, y tomamos como parámetros para lograr el capital que puesto a interés del 6% anual permita extracciones equivalentes a un salario normal ($1.500) durante el lapso de vida a transcurrir entre los 18 años (probable comienzo de la actividad laboral) y la edad jubilatoria (65 años), arrojaría la suma de $303.973, muy próxima a la fijada por la a quo.
Tampoco merece objeción el monto de $272.160 asignado a compensar tratamientos y gastos médicos, kinesiológicos, etc..
Pero debe reconocerse que el monto indemnizatorio del daño moral total -$700.000- supera notoriamente los comúnmente asignados a la compensación del rubro, más aún teniendo en consideración “la índole del hecho generador”, que en el caso se trata de omisión culposa del deber de cuidado en concausalidad con la imprudencia o impericia de la conductora del vehículo siniestrado.
Ello más aún teniendo en cuenta la situación irreversible en que quedó sumido el damnificado directo, en cuanto lo inhabilita en gran medida para aprovechar personalmente de las compensaciones derivadas de la indemnización del daño moral.
Se trata de una íntima interrelación entre los tres sujetos -víctima y madre y hermana que asumieron su cuidado-, respecto de quienes cabe justipreciar el daño moral en conjunto, más aún teniendo en consideración la restricción impuesta por el art. 1078 2º párrafo, cuya inconstitucionalidad no se torna patente en el caso sub examen.
En el difícil cometido de justipreciar la cuantificación del resarcimiento a la luz de los argumentos contrapuestos por ambas partes, estimo adecuado a las pautas generalmente aplicables en casos análogos, la reducción del monto total de condena a la suma de $972.160, que surge de disminuir el daño moral total a $400.000 que se deberá distribuir entre los actores en partes iguales, manteniendo la imposición de costas a cargo de la demandada vencida, a cuyo efecto deberán adecuarse los honorarios profesionales regulados en la instancia de grado y fijarse los de Alzada de conformidad con lo dispuesto por el art. 15 LA, confirmando el honorario regulado al perito Salmoiraghi por ajustarse a la entidad e importancia probatoria de la pericia rendida.
Tal mi voto.
El Dr. Luis SILVA ZAMBRANO dijo:
Adhiero al voto que antecede. En lo que concierne a la “vexata quaestio” implicada en el tema de la procedencia o no del daño moral “indirecto”, la postura del Dr. García coincide aproximativamente con la que sustenté en el precedente “Valerdi v. Daglia” (Expte. Nº 287196/2), P.S., 2008, Sala II, tºIII, fº578/634. Si relativizo la coincidencia de opiniones, es porque en este último caso, a diferencia del de la especie, se trataba de un supuesto de “daño contractual” (de resultas de responsabilidad galénica por mala praxis) no considerado -al menos explícitamente- dentro de la norma del art. 1078 CC, motivación que, sumada a otras, justificó el otorgamiento del estipendio por el “ítem” en favor de los padres del niño menor, víctima del incumplimiento de la obligación medical que lo dejó en situación de postración -física y cognitiva, mas no en “estado vegetativo”- cuasi absoluta.
En suma: no obstante la muy respetable opinión de la magistrada sentenciante, incluso en punto a la posibilidad de la inconstitucionalidad oficiosamente establecida por el órgano judicial -téngase en cuenta que en “Valerdi” traje también a colación el precedente de la SCBA que, acerca del tema, se pronuncia por la declaración de inconstitucionalidad de esa misma manera- estimo que no es necesario acudir al extremo instituto de la abrogación de la norma en el caso particular, para permitir, en supuestos excepcionales como en el de la especie o en el del pronunciamiento recordado, satisfacer el daño moral infligido a una tercera persona no directamente damnificada en el evento.
En tal sentido, no advierto que si se ha admitido esa posibilidad en la alternativa de responsabilidad contractual no se lo haga dentro del régimen de la ilicitud extracontractual, pues lo contrario importaría, creo, una detracción para la garantía constitucional de igualdad ante la ley (art. 16 CN).
Y en resumidas cuentas: comparto también el “quantum” indemnizatorio que propone el magistrado de primer voto que, por lo demás, guarda correlación aproximada con el que se estableciera en “Valerdi”, por lo que voto en el mismo sentido.
Así lo voto.
Por lo expuesto:
SE RESUELVE:
1.- Confirmar la sentencia obrante a fs. 367/390 en lo principal, reduciendo el monto de condena a la suma de pesos NOVECIENTOS SETENTA Y DOS MIL CIENTO SESENTA ($972.160).
2.- Imponer las costas de Alzada a los demandados.
3.- Dejar sin efecto los honorarios regulados que, adecuados al nuevo pronunciamiento, se fijan en ... Confirmar el honorario regulado al perito accidentólogo EDUARDO SALMOIRAGHI.
4.- Regular los honorarios de Alzada (art. 15, LA). Sin regulación para los letrados de la demandada conforme art. 2, Ley Nº1594.
5.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.

Dr.Luis SILVA ZAMBRANO - Dr. Lorenzo W. GARCIA

Dra.Mónica MORALEJO - SECRETARIA

REGISTRADO AL Nº 100 - Tº III - Fº532/542

Protocolo de SENTENCIAS -S A L A I- Año 2008