NEUQUEN, 29 de marzo del año 2023.
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: "CASTRO TERESIO C/ GATTI MAURICIO LUCAS Y
OTROS S/ D Y P DERIVADOS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DE
PARTICULARES", (JNQCI1 EXP Nº 545206/2021), venidos a esta Sala II integrada
por los vocales Patricia CLERICI y José NOACCO, con la presencia de la
secretaria actuante, Micaela ROSALES y,
CONSIDERANDO:
I.- La parte demandada y la citada en garantía interpusieron recurso de
revocatoria con apelación en subsidio contra la resolución dictada el 19 de
mayo de 2022 (fs. 93/95 vta.) por la que se dispuso: “Pericial contable en
subsidio: En cuanto al desconocimiento de la póliza de seguro realizado por la
actora y toda vez que la vinculación contractual es presupuesto del deber de
indemnidad asumido por la citada en garantía a los fines de evitar gastos
innecesarios y considerando que el límite de cobertura constituye una cuestión
de derecho a resolver en la sentencia, estimo que la producción de la presente
deviene inconducente.”
a) En su memorial de agravios, las recurrentes se refirieron a la importancia,
conducencia, relevancia de la prueba y el objeto de prueba.
Señalaron que la póliza presentada ha sido impugnada y desconocida por la parte
actora, por lo que la extensión del contrato de seguro -y, consecuentemente el
cotejo en el cual fue instrumentado y tuvo seguimiento (póliza y documentación
pertinente)- y la modalidad de los términos en que fuera o no contratado,
resultan hechos controvertidos por las partes y, es que los mismos son
conducentes, en tanto están provistos de relevancia para influenciar en la
decisión del conflicto.
Afirmaron que sin la existencia de la mencionada pericia contable, no se
advierte cómo se puede llegar a formar la convicción judicial con la mera
documental acompañada por las partes cuando, además, ésta resulta desconocida.
Citaron jurisprudencia.
Recordaron que el fin probatorio radica enrevelar y motivar la certeza (en
tanto nivel subjetivo como objetivo de conocimiento) del juzgador, y que tienen
la certeza de que la defensa propuesta se obtendrá con mayor vigor si media la
asistencia de un experto en las ciencias contables que informe sobre el alcance
del contrato (y obligación) debatidos en autos.
Agregaron que nos encontramos ante un documento desconocido que deviene en un
hecho controvertido y que, por ende, requiere prueba, en tanto está
controvertida su autenticidad y veracidad.
Indicaron que además hay documentos cuya compulsa son de crucial importancia
para dilucidar efectivamente la cuestión debatida en autos, es decir, la
extensión tanto de la póliza como del alcance de cobertura.
Aludieron al principio de “favor probationis”, con cita a normativa y doctrina.
Subrayaron la necesidad de contar con un experto en ciencias contables a fin de
comprobar los hechos alegados mediante un peritaje científico que determine el
hecho a comprobar y el hecho de efectuar la comprobación. Citaron doctrina.
Peticionaron.
b) El 13 de junio de 2022 (fs. 113/114) se rechazó el recurso interpuesto en
los términos del art. 379 del CPCyC.
c) Esta Sala concedió el recurso de queja planteado contra dicho auto
denegatorio el 27 de julio de 2022 (fs. 197/198 vta.).
d) La parte actora contestó el traslado del memorial de agravios en su
presentación web n° 395205 (fs. 204/207 vta.).
En primer lugar, sostuvo que la contraria no ha cumplido con lo dispuesto en el
art. 265 del CPCyC, solicitando que se declare desierto el recurso.
En segundo lugar, dijo que la parte apelante pudo haber elegido un medio
probatorio más idóneo para esclarecer la autenticidad de la póliza de seguros,
como informativa o testimonial.
Citó doctrina y normativa.
Luego, manifestó que su parte desconoció la póliza en tanto no fue parte de tal
contrato, sin embargo, las apelantes si conocen sus cláusulas y no pueden
pretender la realización de una pericia contable para que establezca lo que ya
saben; no pudiendo basar su reclamo en la actitud de su parte.
Expresó su desinterés en la producción de la prueba contable.
Peticionó.
II.- Preliminarmente y a fin de dar respuesta al pedido de deserción formulado
por la parte actora, observamos, con una amplitud de criterio facilitadora de
la vía revisora, que el planteo recursivo contiene un mínimo de queja
suficiente, lo cual hace admisible su tratamiento.
III.- Ingresando al estudio de la cuestión, observamos que las recurrentes
invocaron la existencia de una determinada franquicia -asumiendo la carga de
probarla y ofreciendo la prueba pericial contable a tal fin-, y que el actor no
la admitió, en tanto ha sido totalmente ajeno a la concertación del contrato de
seguro.
Fue así que la a quo desestimó la prueba pericial contable ofrecida por
considerarla inconducente, decisión que –adelantamos- no se comparte.
Veamos: los litigantes deben probar los presupuestos que invocan como
fundamento de su pretensión, defensa o excepción, y tal imposición no depende
de la condición de actor o demandado, sino de la situación en que cada
litigante se coloque dentro del proceso (art. 377, CPCyC).
En efecto, la carga de la prueba ha sido diseñada como una regla de juicio
dirigida al juez, que le indica cómo resolver frente a hechos insuficientemente
probados, a fin de evitar el "non liquet", indicándole a cuál de las partes le
interesa la demostración y por lo tanto, asume, el riesgo de la falta de
evidencia (Cfr.. Lorenzetti, Ricardo, "Carga de la prueba en los procesos de
daños", LA LEY, 1991-A, 998).
Por ello, el art. 377 antes citado comienza diciendo que incumbe la carga de la
prueba a la parte que afirme la presencia de un hecho controvertido. Y se
considera como tal aquel hecho conducente, pertinente, útil, que incide con
suficiente importancia en el curso de la litis, siendo su prueba necesaria
porque determina la verificación y convicción que el juez puede alcanzar (Cfr.
Gozaíni, Osvaldo, "El acceso a la justicia y el derecho de daños", en Revista
de Derecho de Daños-II, Ed. Rubinzal Culzoni, pág. 192).
De este modo, corresponde a quien la alega acreditar la existencia de límites a
la garantía comprometida, se trate del tope de la suma asegurada, de
descubierto o franquicia obligatoria, de franquicia simple, etcétera (Cfr.
Stiglitz, Rubén S., "Derecho de Seguros", tomo ii, nº 673, pág. 405).
Jurisprudencialmente se ha sostenido: “Es indiscutible que el asegurador citado
en garantía responde frente al damnificado en la extensión del seguro
contratado, lo que obliga a tener en cuenta las variaciones y limitaciones que
surjan de las sumas aseguradas y la franquicia, si se hubiera estipulado. Pero
no es así y nada más. Tal extensión --y las limitaciones y franquicia, en su
caso--, deben constar en el expediente: tienen que ser opuestas, en primer
lugar; y probadas, en segundo lugar (Conf. Ferder, Eduardo L., "El propio
conocimiento como límite a la discrecionalidad del magistrado", LA LEY, 1996-D,
816).
El art. 118 de la Ley de Seguros limita la indemnización a cargo del asegurador
en la medida del seguro. Esa medida del seguro, por supuesto, recae como carga
la prueba en cabeza del asegurador. Si no prueba que el seguro porta límites
cuantitativos la condena le será extensiva in totum (Conf. Compiani, María
Fabiana, "Citación en garantía", Publicado en: La Ley Online).
Se ha dicho que no debe considerarse la franquicia invocada por la aseguradora
si no se ha ofrecido prueba alguna al respecto (Conf. Cám. Civ. Com. Fed., Sala
I, 29/08/96, elDial.com - AF6DE).
Si bien es cierto que la aseguradora citada en garantía es responsable en la
medida del seguro, es obvio que para poder fijar el límite de la condena es
necesaria una actividad probatoria por parte de dicha entidad en cuanto al
contenido de la póliza y sus particularidades; de lo contrario, no justificada
la existencia de un límite en la cobertura, cabe extender la condena del
asegurador al monto por el que ha sido condenado el asegurado (Conf.
CNComercial, sala B, 08/09/1993, La Ley Online, AR/JUR/2178/1993).
Aun cuando se considere que la franquicia es oponible al tercero, requiere ser
probada por quien la alega. Por ello, si la Compañía aseguradora no ha
acompañado a la causa la póliza de seguros, ni tampoco acreditó con la
fotocopia acompañada, que el rubro que aparece como "importe deducible"
constituya una franquicia que permita obtener su liberación, la falta de prueba
respecto al hecho que la aseguradora invoca como extintivo de su
responsabilidad, impide que la queja pueda prosperar (Conf. Cám. Civ. Com.
Trib. Minas 1ª Mendoza, 2009/03/04, elDial.com - MC4094).
Cuando el asegurador es obligado a intervenir en el proceso necesariamente debe
tomar conocimiento de la acción entablada, de las circunstancias o hechos y del
monto o suma que se reclama como resarcimiento por el daño ocasionado por el
hecho ilícito ; y si la suma aseguradora es inferior a la cantidad que reclama
el damnificado, el asegurador deberá oponer ineludiblemente la defensa de
insuficiencia del seguro, denunciando o declarando la suma máxima hasta la
concurrencia de la cual responde, a fin de limitar su garantía, y no sólo
deberá formular esa manifestación sino que deberá probarla. Si no lo hace,
responde por la cantidad que declare o condene la sentencia, que lo afectará
como a los litigantes principales (Conf. Cám. Federal Bahía Blanca, 16/12/1986,
LA LEY, 1988-A, 514).” (Cfr. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala
G, Gómez, Héctor Oscar c. Óleo Hidráulica y otro s/daños y perjuicios •
15/06/2011, La Ley Online, Cita: TR LALEY AR/JUR/31735/2011).
En definitiva, la aseguradora no puede ser condenada en la medida del seguro si
invocó la existencia de una determinada franquicia pero no la probó, en tanto
el art.118 de la ley de seguros limita la indemnización a cargo del asegurador
en la medida del seguro razón por la cual, si no prueba que el seguro porta
límites cuantitativos, la condena le sería extensible “in totum”.
IV.- Como correlato de lo expuesto, corresponde admitir el recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada y la citada en garantía, y revocar la
resolución recurrida –en lo pertinente-, disponiéndose que en la instancia de
grado se provea la prueba pericial contable ofrecida por las recurrentes, a fin
de posibilitar su producción.
Las costas de segunda instancia son a cargo de la parte actora (art. 69, CPCyC).
La regulación de honorarios se difiere para el momento de contarse con pautas a
tal fin, a requerimiento de los interesados (art. 15, ley 1594).
Por ello, esta Sala II
RESUELVE:
I.- Revocar parcialmente la resolución dictada el 19 de mayo de 2022 (fs. 93/95
vta.), disponiéndose que en la instancia de grado de provea la prueba pericial
contable ofrecida por las recurrentes, a fin de posibilitar su producción
II.- Imponer las costas de segunda instancia a la parte actora (art. 69, CPCyC).
III.- Diferir la regulación de los honorarios profesionales en el modo indicado
en los Considerandos.
IV.- Regístrese, notifíquese electrónicamente y, en su oportunidad, vuelvan los
autos a origen.

Dr. PATRICIA CLERICI Juez- Dr. JOSÉ NOACCO Jueza


Dr. MICAELA ROSALES Secretaria