NEUQUEN, 5 de junio de 2007
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “BERGHMANS JORGE A. CONTRA GHERLONE GUSTAVO
S/INCIDENTE DE DESALOJO E/A: 168840/96” (INC Nº 31024/4) venidos en apelación
del JUZGADO DE JUICIOS EJECUTIVOS Nº2 SECRETARIA Nº1 a esta Sala I integrada
por los Dres. Lorenzo W. GARCIA y Enrique Raúl VIDELA SANCHEZ con la presencia
de la Secretaria actuante, Dra. Mónica MORALEJO DE GIORGETTI, y de acuerdo al
orden de votación sorteado el Dr. Lorenzo W. GARCIA dijo:
I.- Contra la resolución de fs.243/246 de este incidente se alza el locatario
del inmueble subastado y se recurre la regulación practicada al perito
Gualtieri (fs.252).
En su expresión de agravios de fs.261/267 -que fuera contestada por la
contraria a fs.269- señala a modo introductorio que abordará los antecedentes
temporarios de los expedientes y la conducta de las partes e intentará
seguidamente el encuadre jurídico y alcance legal de la demanda de simulación,
nulidad de contrato y desalojo, como así también el aspecto procesal de la vía
incidental escogida.
Aduce que el a quo omitió valorar las constancias actuariales y actas de
constatación y toma de posesión, de todo lo cual se infiere que el actor
Berghmans supo que el inmueble que adquiría estaba locado, agregando que el 29
de abril de 2004 Gustavo Gherlone se presentó espontáneamente en el expediente
sobre ejecución de honorarios, denunciando su carácter de locador, acompañando
copia certificada del contrato de locación, del pago de los cánones locativos y
del poder general del mandatario de Dailoff.
Que el 4 de julio de 2003 se constata –en el expte.mencionado- la ocupación del
inmueble por Dolores Green, invocando el carácter de inquilina junto a su
esposo Gustavo Gherlone y tres hijos menores.
El 9 de diciembre de 2003 se hizo constar en la publicación de edictos de
remate el estado de ocupación del inmueble, mencionando el nombre de los
inquilinos, circunstancias que también constan en el acta del 29 de abril de
2004, así como a fs.278 -del 29/9/04-, por todo lo cual debió rechazarse -a su
entender- la vía incidental del desalojo, acumulando las acciones de simulación
y nulidad del contrato.
El segundo agravio sostiene la incursión en error en la acción y su encuadre
jurídico, aduciendo que la demanda se interpuso como incidente de desalojo,
invocándose el art.590 del cód.proc., por cuanto dicha vía procede cuando la
ilegitimidad de la ocupación apareciere manifiesta o no requiriere la
dilucidación de controversias, tal como lo ha precisado el código procesal
civil de la Nación –en reforma no incorporada al provincial-.
El tercer agravio se refiere a las contradicciones de la sentencia recurrida,
en cuanto rechaza la pretensión de nulidad del contrato de locación por exceder
el marco cognoscitivo del presente incidente, como así también la incidencia de
la prohibición de locar pactada en la escritura hipotecaria, por no haber sido
el acreedor quien obtuvo la subasta del bien.
Controvierte el aserto referido al consentimiento de la vía incidental,
remitiendo al responde, en que sostuvo la procedencia de la vía ordinaria.
Curiosamente atribuye a la locación la naturaleza de derecho real y contesta la
aplicación de la confesión ficta y la derivación de la falta de presentación
del contrato de locación, afirmando que el mismo no requiere instrumentación
por escrito (arts. 1493 y 1494 cód.civ.).
Finalmente se agravia por la imposición de las costas y los honorarios
regulados, solicitando se carguen a la contraria al revocar la sentencia y se
regulen los honorarios profesionales tomando como base el valor del inmueble,
según la tasación practicada.
Tras la contestación de los agravios -fs.269- la incidentista denunció a fs.306
abandono de la locación, acompañando facturas que indicarían ausencia de
consumo de servicios y fotografías indicativas de lo invocado.
Habiéndose dispuesto en esta instancia la sustanciación del pedido, comparece
el demandado adjuntando acta notarial –fs.317/318- y solicitando el rechazo del
abandono esgrimido, con costas a la contraria.
II.- Al abordar la consideración de los agravios, comienzo por señalar que
incurre en error de derecho el recurrente al sostener que la locación es un
derecho real, siendo que no está inclusa en el “númerus clausus” del art.2503
y, por ende, no puede ser considerado como tal (art.2502).
Es dable señalar que se invoca un contrato de locación celebrado con el
ejecutado en agosto de 2003 por un plazo de tres años (vencido en agosto de
2006), con opción a prórroga a favor del inquilino por igual lapso, con la
condición de que “esta prórroga, para el caso de uso, deberá ser sellada ante
la Dirección General de Rentas Provincial en esa oportunidad” (cl.3ª.in fine,
fs.235).
En punto a la conducta de las partes, que el recurrente invoca en su favor, he
de señalar que la subasta del inmueble adquirido por el incidentista tuvo lugar
en el marco de sendas ejecuciones (hipotecaria y de honorarios del Dr. ...)
iniciadas entre los años 1996 y 1997, mediando decreto de subasta en la primera
con fecha 23/4/97, pese a lo cual la misma se llevó a cabo en la ejecución de
honorarios (con citación e intervención del acreedor hipotecario), de
conformidad con lo dispuesto por el art.573 del cód.proc. (ver certificación
actuarial de fs.138, autos “IADEP C/DAILOFF”, agregado por cuerda).
No comparto la postura del a quo en cuanto desestima la inoponibilidad del
contrato de locación por el adquirente en la subasta del bien, por el hecho de
no haberse realizado en la ejecución hipotecaria, toda vez que se infiere del
citado art.573 del cód.proc. que la ley adjetiva otorga preferencia -en los
casos de ejecuciones plurales- a consideraciones de conveniencia y celeridad
(“en el que estuviera más adelantado”), sin que de ello pueda inferirse que al
adquirente se le prive de invocar las defensas que hubiese podido oponer si el
remate hubiese tenido lugar en la ejecución hipotecaria.
“La citación prevista por el art.3196 del CCI no tiene por único objeto
hacerles conocer la subasta a las acreedores hipotecarios, sino darles
oportunidad para que puedan hacer valer los derechos que les corresponden. Si
bien la facultad de compensar en subasta del acreedor hipotecario no está
prevista en el art. 569 del CPC, es procedente cuando se ha prestado
consentimiento de manera especial.” Cc0102 Mp 96127 RSI-1050-95 I. 26/12/1995.
Banco de Quilmes S.A. C/Azzali, Luis F. y Otro S/Ejecutivo. Mag. Votantes:
Oteriño-Dalmasso-Zampini.-
En el caso que nos ocupa, cabe señalar que la celebración del contrato de
locación cuatro meses antes de la subasta decretada en 1997 infringe claramente
la limitación a la disponibilidad del bien hipotecado (art.3157 c.civ.), por lo
que encuadra en la previsión del art.953 c.civ., siendo cuanto menos anulable
en los términos del art.1045 y ctes.lex.cit.
Concluyo, pues, en que además de resultar acertado el criterio del juzgador al
objetar la temporaneidad de la presentación del contrato con fecha cierta
anterior a la subasta, también corresponde mantener el pronunciamiento en base
a la invocación por el adquirente de la prohibición de locar inserta en la
escritura de constitución de la hipoteca, debidamente inscripta registralmente.
Cabe citar en sentido coincidente:
“Del juego armónico de los arts. 3157 y 3270 del C.C., emerge la imposibilidad
de oponer al comprador en subasta el contrato de locación celebrado por el
deudor cuando existe en el mutuo hipotecario una cláusula expresa donde se
prohíbe tal circunstancia y éste se inscribe en el registro de la propiedad
inmueble con anterioridad a la celebración del contrato de arrendamiento.”
Autos: SOLARI DE OTTO MARIA CRISTINA c/ ANTUÑA DE BITORERO s/EJECUCION
HIPOTECARIA - Nº Sent.: 95719 - Civil - Sala H - 27/09/1991.
“Resulta inoponible al adquirente en subasta la existencia de prórroga del
contrato de locación si ésta no sólo carece de fecha cierta sino que tampoco
fue hecha conocer de modo fehaciente antes del acto de subasta. Ello es así
cuando el vínculo locativo originario comenzara con anterioridad y ello fuera
hecho conocer en el proceso de ejecución”. Autos: LISDERO Alberto Valerio y
otro c/FERDONIA S.A. s/ DESALOJO - Nº Sent.:065329- Magistrados: FERME.- Civil
- Sala I - 23/04/1998.
“Del dictamen fiscal 95899: es inoponible al comprador en subasta el contrato
de locación celebrado por el deudor cuando existe en el mutuo hipotecario una
cláusula expresa donde se prohíbe tal circunstancia y éste se inscribe en el
Registro de la Propiedad Inmueble con anterioridad a la celebración del
contrato de arrendamiento (cfr. CNCiv., Sala H, 27.9.91 "Solari de Otto, Maria
Cristina c/Antuña de Bitorero s/ejec. hip."). (En igual sentido: sala B,
30.11.04, "Industrias Sesti SAIC s/quiebra", dictamen 103048).” Autos: LUBRISOL
SA S/QUIEBRA S/CONC. ESPECIAL POR ESSO S.A.P.A. S/INC. ART. 250 CPCC.- DICTAMEN
FISCAL: 95899.- Mag.: MONTI - CAVIGLIONE FRAGA - DI TELLA.- 17/10/2003.
“En una ejecución hipotecaria, la locación convenida por el deudor en violación
a la expresa prohibición contractual que al respecto existía, resulta
inoponible al acreedor hipotecario y en su caso al adquirente en la subasta, ya
que el bien fue cedido en alquiler con posterioridad a la inscripción de la
escritura de hipoteca comprensiva de la limitación originaria, de la que se ha
tomado razón a partir de la publicidad que al acto otorga su asiento en el
registro respectivo.” Cc0000 Pe, C 1915 RSI-158-96 I. 19/07/1996. Caratula:
Banco de Galicia y Buenos Aires C/Coniglio, A. A. y Otra S/Ejecución
Hipotecaria. Mag. Votantes: Gesteira-Ipiña-Levato.
“Un contrato de locación, celebrado entre el propietario y un tercero, es
inoponible al acreedor hipotecario y al adquirente en pública subasta si se lo
suscribió con posterioridad a la constitución de la hipoteca y en contravención
a la cláusula de la escritura hipotecaria que vedaba expresamente el
arrendamiento del inmueble.” CC0101 Mp 106916 RSI-813-98 I. 04/08/1998.
Carátula: Citibank C/Gonzalez Alberto S/Ejecución Hipotecaria. Mag. Votantes:
De Carli-Font.
“Es inoponible la locación invocada por el ocupante del inmueble hipotecado,
respecto a quien resulta comprador en subasta, si el deudor se comprometió a
entregar el inmueble en caso de subasta, estipulación que es oponible al
ocupante, pues la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad es
suficiente "publicidad" para los terceros.” Cc0101 Mp 109097 Rsd-143-99 S.
06/05/1999. Juez: Font (sd) Caratula: Morales María Virginia S/ Incidente de
desocupación en Autos Morales María Virginia C- Brum Celia S- Ejecución
Hipotecaria. Mag. Votantes: Font-de Carli.
“Tratándose de un crédito hipotecario en cuyo instrumento de otorgamiento el
deudor se comprometió a no entregar en locación el inmueble asiento del
privilegio, a tenor de los artículos 3157, 3270 y concordantes del Código
Civil, la eventual violación de esa cláusula contractual tornaría viable la
acción tendiente al desahucio de los locatarios en el marco de la presente
ejecución, aún cuando en el respectivo edicto no se dejara constancia del
alquiler del inmueble subastado, siendo susceptible de ventilarse por la vía
incidental del artículo 588 del CPCC la oponibilidad o no, frente al
adquirente, del contrato de locación respectivo, sin perjuicio de garantizar
también el derecho de defensa de los tenedores u ocupantes interesados en esta
instancia accesoria, dándoles la intervención correspondiente.” Cc0002 Sm 46167
Rsi-261-00 I. 21/09/2000. Caratula: Ballester, Jorge Horacio y Otro C/Bidinost
de Allimonakis, Gladys Carolina S/Ejecución Hipotecaria. Mag. Votantes:
Occhiuzzi-Mares-Cabanas.
“Para que el contrato de locación que celebró el ejecutado con un tercero pueda
hacerse valer frente a un adquirente en subasta (tercero ajeno a la relación
contractual que vincula al deudor ejecutado con el inquilino), aquél debe
poseer fecha cierta anterior a la traba del embargo por parte del ejecutante,
pues ello previene la actuación de deudores desaprensivos, como así también
rodea de mayores garantías a quien compra confiando en la intervención del
órgano jurisdiccional.” Cc0102 Mp 111561 RSI-72-00 I. 17/02/2000. Caratula:
Citibank N.a. C/Tabak Jorge Juan S/Ejecución de Pagaré. Mag. Votantes: Oteriño-
Dalmasso-Zampini. Cc0102 Mp 116862 RSI-695-1 I. 19/07/2001. Caratula: Complejo
Habitacional Soip c/ Cochilobo Marcelo R. S/Cobro de Pesos. Mag. Votantes:
Oteriño-Dalmasso-Zampini.
“El solo hecho de subastar sin la cláusula "libre de ocupantes" sino, por el
contrario, haciéndose constar la presencia de inquilinos, normalmente incide en
el precio pagado. Si la razón última de la inoponibilidad de los arrendamientos
reside en que ellos lesionan seriamente el valor del inmueble, por ser evidente
que puede no haber interés en la adquisición de un inmueble cuyas rentas estén
gravemente cercenadas, es de toda evidencia que la necesidad de protección al
crédito hipotecario impone que la declaración de inoponibilidad no requiera
tramitar por vía de la acción ordinaria ni mucho menos una de simulación o
fraude, bastando un incidente dentro del juicio ejecutivo que declare la
inoponibilidad. Pero se inicie antes o después de la subasta, es imprescindible
trabar la litis sobre los aspectos fáctico-jurídicos previstos en el art. 3157
C.C.” Autos: Scarel, Oscar C. En J: Scarel, Oscar C/ Gladys Beatriz Gomez
S/Desalojo - Casacion - Nº Fallo: 92199305 - Ubicación: S234-192 - Nº
Expediente: 50815 Mag. : KEMELMAJER DE CARLUCCI-ROMANO-LLORENTE - SUPREMA CORTE
DE JUSTICIA- Circ. 1 SALA 2 - 29/12/1992.-
Y bien, aun cuando no resulta claro comprender la motivación del
ejecutado-locador, que le impulsara a celebrar un contrato susceptible de
disminuir, en su perjuicio, el valor de venta del inmueble hipotecado, lo
cierto es que tanto él como el locatario contrataron sabiendo –o debiendo
saber- la prohibición convenida en el acto de constitución de la hipoteca, por
lo que –tal como lo ha entendido la jurisprudencia citada- es inoponible al
comprador en el remate aún cuando tuvo conocimiento de la condición de
ocupación del inmueble adquirido, sin que ello implique consentimiento de la
situación.
Es coincidente con lo expuesto la opinión de Andrea Alejandra Imatz (en
“Deberes y Facultades del Comprador en Subasta Judicial”, Rev.Der.Proc., ed.
Rubinzal y Culzoni, ”Subasta Judicial, 2006-1,Pág.179): ”Si la fecha (del
contrato de locación) es posterior a la constitución de la hipoteca, haya o no
prohibición de arrendar, procede la intimación en las mismas condiciones que al
deudor, pues sus derechos no son mejores que los de éste y, además, nadie puede
transmitir un mejor derecho del que tiene” y agrega la autora: ”De allí que sea
oponible al ocupante de la finca hipotecada la estipulación en virtud de la
cual la deudora se comprometió a entregar desocupado el inmueble en caso de
subasta, pues la inscripción en el Registro de la Propiedad es suficiente
publicidad para terceros”.
Ha de tenerse en cuenta, asimismo, que el adquirente en subasta, si bien es
sucesor a título singular del ejecutado, no recibe la propiedad de éste, sino
del juez que decretó la subasta en ejercicio de su potestad pública y en el
marco de un proceso en que –tal como lo destaca Roberto Omar Berizonce (op.cit.
ibidem, pág.117), está comprometida la seriedad y credibilidad de los actos
jurisdiccionales.
Honorarios profesionales y apelación del perito tasador: Teniendo en cuenta el
trámite incidental impreso a la acción de desalojo, juzgo que los honorarios
profesionales se ajustan a las normas arancelarias vigentes, por lo que
propongo su confirmación.
En punto a la apelación del perito tasador, la Ley 2538 en su Artículo 14
establece que: ”Cuando los martilleros y corredores actúen como tasadores,
tendrán derecho a percibir honorarios hasta el uno por ciento (1%) sobre el
valor de los bienes o, en su caso, del valor locativo por el período legal o el
contractual cuando se trate de concesiones, a cargo de quien la solicite o de
quien resulte obligado por resolución judicial”.
Se trata, pues, de un techo regulatorio, que debe tenerse en consideración
evaluando la extensión, complejidad y relevancia de la tarea realizada
-fs.163/170- y guardar proporcionalidad con los honorarios de los demás
profesionales intervinientes.
En el caso concreto, la tasación en cuestión se ha resumido en la descripción
del inmueble y en la compulsa de los valores comunes en la plaza para bienes
análogos, por lo que se estima suficiente la regulación otorgada en la
instancia de grado.
Por las razones expuestas, propongo al Acuerdo la confirmación de la sentencia
recurrida en todo cuanto ha sido materia de recursos y agravios, con costas en
la Alzada a cargo del recurrente vencido (art. 68 cód.proc.) a cuyo efecto se
regularán los honorarios profesionales de segunda instancia de conformidad con
el art.15 LA.
Tal mi voto.-
El Dr. Enrique VIDELA SANCHEZ dio:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al
mismo expidiéndome de igual modo.-
Por lo expuesto:
SE RESUELVE:
1.- Confirmar la resolución de fs.243/246 en cuanto fue materia de recursos y
agravios.-
2.- Imponer las costas de Alzada al apelante vencido (art. 68 del CPCC).-
3.- Regular los honorarios profesionales de esta Instancia en las siguientes
sumas: para la Dra. ..., letrada apoderada del actor, de pesos MIL TRESCIENTOS
OCHENTA Y CINCO ($1.385); para el Dr. ..., patrocinante del demandado, de pesos
SEISCIENTOS NOVENTA ($690) y para el Dr. ..., apoderado de la misma parte, de
pesos DOSCIENTOS OCHENTA ($280) (art.15, LA).-
4.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de
origen.-
Dr. Enrique VIDELA SANCHEZ - Dr. Lorenzo W. GARCIA
Dra. Mónica MORALEJO - SECRETARIA
REGISTRADO AL Nº 128 - Tº II - Fº 269/274
Protocolo de INTERLOCUTORIAS -S A L A I- Año 2007