En acuerdo estos autos caratulados: “ALEGRIA NELSON GABRIEL CONTRA ARAUCO S.A. S/DESPIDO”, (Expte. Nº 303731/3), venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO LABORAL NRO. 4 a esta Sala II integrada por los Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO e Isolina OSTI de ESQUIVEL con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Norma AZPARREN y, de acuerdo al orden de votación sorteado, la Dra. Isolina OSTI de ESQUIVEL dijo:

I.- A fs.398/400 vta. se dicta sentencia haciendo lugar a la demanda y condenando a la demandada a abonar a la actora la suma allí establecida con más intereses y costas.-

Contra dicho fallo apela la accionada expresando agravios a fs.403/18, que son contestados por el actor a fs.420/24 vta.-

II.- Se agravia la apelante en primer lugar por haberse supuesto en la sentencia que su parte ha aplicado una sanción que de manera alguna se ha producido, sino que se despidió al actor a raíz del hecho injurioso comprobado.-

Analiza algunas de las manifestaciones efectuadas por el testigo Señor M. y también los antecedentes disciplinarios del actor, citando jurisprudencia al respecto.-

En segundo término, se agravia por el rechazo de la inconstitucionalidad planteada por haberse violado el art. 99 pto. 3 de la C.N., existiendo a su juicio ausencia de motivación y efectuando un pormenorizado análisis de su posición al respecto.-

En tercer lugar cuestiona el no haberse limitado la aplicación del art. 16 de la ley 25561, con abundante cita jurisprudencial.-

También se agravia por haberse condenado conforme las sumas reclamadas en autos, las que a su juicio no coinciden con la mejor remuneración normal ni habitual ni con la remuneración promedio, no siendo tampoco del caso la aplicación de la ley 25323.-

Por ultimo cuestiona la aplicación de la tasa activa citando jurisprudencia al respecto.-

Hace reserva del Caso Federal y pide se haga lugar a la apelación deducida rechazándose la demanda con costas.-

En su responde la actora solicita la confirmación del fallo con costas.-

III.- Entrando a la consideración de los agravios formulados por la demandada y en relación al primero de ellos observo que de la declaración testimonial prestada por el Sr. E. A. M. a fs.225/26, surge sin lugar a dudas que el mismo encontró al actor durmiendo, siendo un hecho, según sus dichos, en el cual participó. También refiere el testigo que en otras oportunidades el actor había desaparecido, pero pegando unos gritos aparecía, que escucho una versión dentro del taller de que el actor se iba a dormir y por eso salió a buscarlo y lo encontró durmiendo dentro de una fosa. También agrega que en los últimos tiempos el apodo del actor era “la bella durmiente”. En relación al lugar manifiesta que era un lugar apartado que está en el centro del taller, que hay varias fosas con un pasillo que las une por abajo y en medio de ella hay un cuarto, sin ventilación, un cubo con una puertita que es el lugar donde estaba el actor. También da cuenta este testigo de las anteriores sanciones de las que fuera pasible el accionante.-

El testigo ha manifestado que encontró sólo al actor, lo cual de manera alguna puede ser un impedimento sobre la convicción de su declaración, por cuanto la cantidad de testigos no es regla axiológica a tener en cuenta cuando se valoran declaraciones testimoniales, siendo que en el proceso laboral no rige el principio testis unus testis nullus, debiendo el testimonio ser apreciado y relacionado con las restantes pruebas producidas.-

Por otra parte no existe elemento de juicio alguno en autos para restar verosimilitud a sus dichos siendo que el deponente ha declarado minuciosamente sobre las actividades del actor y acerca de los hechos que conoce a través de la percepción directa de sus sentidos, no habiéndose impugnado sus dichos oportunamente por la actora, no siendo por otra parte suficiente para descalificarlo la circunstancia de que se trate de un dependiente de la demandada, por cuanto tal circunstancia lo coloca en posición de mejor conocimiento de la situación descripta.-

Probado el hecho, corresponde determinar si el mismo: dormir en horas de trabajo, constituye la injuria grave que impide la prosecución de la relación laboral.-

En el despido del actor se tuvieron en cuenta los antecedentes sancionatorios del mismo, conforme surge de la misiva obrante a fs.4 y tales sanciones se encuentran corroboradas con la prueba documental acompañada a autos, es decir que la reiterada inconducta anterior del actor ha sido tomada en cuenta y es lo que comúnmente se denomina gravedad cuantitativa, tratándose de faltas disciplinarias anteriores que por sí solas no pueden justificar un despido, pero ante una causa actual pueden invocarse como antecedentes para determinar la gravedad del hecho injurioso.-

Pero además, el hecho en sí resulta de una gravedad tal que a mi juicio, no consciente la continuación de la relación laboral, por cuanto no se trata de un caso fortuito sino que el actor, con ocultamiento y voluntariamente, evadiendo sus obligaciones, buscó un lugar para sustraerse al débito laboral durmiendo, lo que conlleva la pérdida de confianza que justifica la sanción impuesta, extremadamente grave.-

Respecto del tema se ha dicho: “Corresponde efectuar una distinción relevante entre la hipótesis del trabajador que se duerme en su puesto de trabajo, vencido por el sueño-que constituye un acontecimiento incoercible- y el que, deliberadamente, se sustrae al cumplimiento de la prestación laboral y se oculta para dedicar al sueño tiempo pagado por el empleador (cf. "Fernández, A c/ Cabritos S.A." sent. del 12.12.95). Sólo esta última conducta es injuriosa y amerita el despido.(Del voto del Dr. Morando). No corresponde el despido por el empleador, ante el hecho de haber encontrado durmiendo al trabajador (en el caso, vigilador de un country). Ello así pues los funcionarios que encontraron al dependiente, consintieron que continuase durmiendo y ante el incumplimiento no fué inmediatamente reemplazado por otro vigilador, permaneciendo el puesto sin vigilancia y la empresa demandada no fué molestada por ese hecho por la empresa vigilada. De todo ello se deduce que el comportamiento del actor no fué tan injurioso que impidiera continuar la relación ni tan siquiera a título provisorio. (Del voto del Capón Filas).” (Autos: Fernández, José c/ OSLI SRL s/despido. vigilador de Country. Sala: Sala VI. 08/09/1997 - Nro. Exp.: 47369/97 Nro. Sent.: S/D 47.369, LDT).-

En igual sentido: “Son dos las causales invocadas por el principal para disponer la cesantía del operatorio: I) El haber incurrido nuevamente el trabajador en inconducta laboral, al ser sorprendido (en horario de trabajo), durmiendo sobre una bolsa de recolección de desperdicios, con riesgo para su misma persona, más teniendo en cuenta que el lugar es poco frecuentado por otros empleados. II) La otra causal consiste en la existencia de muchos otros hechos de violación actoral a sus deberes laborales. Habiéndose acreditado las causales invocadas para la cesantía actoral, y constituyendo las actitudes del dependiente injurias al principal lo suficientemente graves, como para imposibilitar la continuación del nexo laboral, resulta que el despido directo deviene en plenamente justificado, careciendo el agente de todo derecho a ser indemnizado por ello.” (RODRIGUEZ RAMON NICOLAS C/TECOTEX S.A.C.I.F.I.A. s/INDEMNIZACIONES, 11/04/01, Sentencia Nº: 63, Sala 4, LDT). Y también: “Tipifica un accionar injurioso la conducta omisiva del accionante referido al cumplimiento de sus servicios laborales como enfermero dentro de una estructura hospitalaria, que se pone de manifiesto en el hecho de dormir durante las horas del turno a su cargo, siendo éste un accionar reincidente, que resulta atentario de los deberes específicos de prestación inherentes a la función donde se pone en juego la salud de las personas bajo su supervisión.” (ALES, JOSé ANTONIO C/ SOCIEDAD ESPAñOLA DE BENEFICENCIA Y MUTUAL HOSPITAL ESPAñOL DE MENDOZA S/ SUMARIO (Nº Fallo 95190512)(Nº Expediente 4346)(Ubicación S115-421), LDT)

Encuentro, por lo expresado precedentemente, justificado el despido del actor, lo que conlleva el rechazo de la pretensión indemnizatoria y por tal razón devienen abstractos los restantes agravios formulados por la demandada.-

Por las razones expuestas y lo dispuesto por el art. 10, 242 y ccs. de la LCT propongo al Acuerdo la revocatoria del fallo apelado rechazándose totalmente la demanda interpuesta, con costas en ambas instancias a cargo del actor que resulta vencido, debiendo procederse a una nueva regulación de honorarios y fijarse los de Alzada conforme las pautas del art. 15 L.A.-

Tal mi voto.-

El Dr. Federico Gigena Basombrío dijo:

V.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.-

Dr. Federico Gigena Basombrío - Dra. Isolina Osti de Esquivel

Dra. Norma Azparren - SECRETARIA
REGISTRADO AL Nº 118 - Tº III - Fº 548 / 551
Protocolo de SENTENCIAS -S A L A II- Año 2006